Rb. Rotterdam, 19-11-2021, nr. 8528541 CV EXPL 20-15967

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 2 juli 2021 en de daarin genoemde stukken. De datum voor de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op vandaag.

De kantonrechter zal voor de leesbaarheid van dit vonnis, nog eens samenvatten waar de zaak over gaat. [gedaagde] en [eiseres] zijn een overeenkomst met elkaar aangegaan. Deze overeenkomst hield in dat [eiseres] een aantal dagdelen per week het kind van [gedaagde] zou opvangen. [gedaagde] zou hiervoor per maand een bedrag van € 1.305,72 betalen. De overeenkomst is aangegaan in een filiaal van [eiseres] en dus binnen de verkoopruimte. De overeenkomst zou ingaan per 12 februari 2020.

[gedaagde] heeft de overeenkomst opgezegd voordat de uitvoering van de overeenkomst daadwerkelijk is aangevangen. Op grond van de algemene voorwaarden is [gedaagde] vanwege de opzegging een vergoeding verschuldigd van maximaal de opzegtermijn. De opzegtermijn is volgens de algemene voorwaarden één maand waarbij tegen de eerste dag van de maand moet worden opgezegd. [eiseres] maakt in deze procedure aanspraak op een vergoeding gelijk aan het loon over de periode van 12 februari 2020 tot en met maart 2020. De betreffende bepalingen luiden als volgt:

Opzegtermijn: 1 maand per de 1e van de maand

ARTIKEL 7 – Annulering

1. De Ouder heeft het recht de Overeenkomst te annuleren vanaf de Ingangsdatum tot de Aanvangsdatum.

2. De Ouder is voor annulering kosten verschuldigd.

3. De hoogte van de annuleringskosten bedraagt nooit meer dan de verschuldigde betaling over de voor de Ouder geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a.

ARTIKEL 10 – Einde van de overeenkomst

(…)

4. Opzegging vindt plaats (…)

a. met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, in geval van opzegging door de Ouder;

(…)

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Partijen hebben niet gereageerd. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om van het stellen van prejudiciële vragen af te zien.

De eerste vraag: is sprake van een overeenkomst van opdracht?

De eerste vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad zal stellen is of een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang zoals hier aan de orde een overeenkomst van opdracht is zoals bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek.

In de rechtspraak lijkt hierover verschillend te worden geoordeeld. Zo heeft de Rechtbank OostBrabant in 2015 geoordeeld dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht1.. De Rechtbank Oost-Nederland heeft in 2013 geoordeeld dat wel sprake is van een overeenkomst van opdracht2.. In de meeste gepubliceerde uitspraken wordt de overeenkomst echter niet gekwalificeerd en worden geen specifieke regels voor de overeenkomst van opdracht toegepast.

Naar de zienswijze van de kantonrechter moet een overeenkomst over kinderopvang worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. De nadruk van de overeenkomst zal in de regel niet liggen op het mogen verblijven van het kind op de opvang maar op het toezicht dat op het kind moet worden gehouden en de pedagogische begeleiding van het kind. De kinderopvang verbindt zich naar de zienswijze van de kantonrechter dus tot het verrichten van werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 7:400 BW. Daar komt bij dat de wetgever de omschrijving van de overeenkomst van opdracht bewust ruim heeft geformuleerd3..

Als geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, dan moet kinderopvang worden aangemerkt als een niet door de wet benoemde overeenkomst. Er is volgens de kantonrechter geen andere bijzondere door de wet omschreven overeenkomst waar een overeenkomst over kinderopvang onder zou kunnen vallen, daargelaten dat onder omstandigheden bij het oppassen op kinderen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst.

Bij de overige vragen wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Beantwoording van deze vragen is naar het oordeel van de kantonrechter niettemin ook wenselijk wanneer de Hoge Raad de eerste vraag ontkennend beantwoord.

De tweede vraag: is een opzegtermijn toegestaan?

De tweede vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad zal stellen is of en in hoeverre de artikelen 7:408 BW en 7:413 BW eraan in de weg staan dat een opdrachtnemer met een consument-opdrachtgever een opzegtermijn overeenkomt.

[eiseres] doet in deze zaak weliswaar alleen indirect een beroep op de opzegtermijn, maar de kantonrechter acht de vraag of het afspreken van een opzegtermijn is toegestaan voor deze zaak van belang. De mogelijkheid tot het afspreken van een opzegtermijn hangt namelijk zodanig samen met de vraag of de opdrachtnemer na opzegging door de opdrachtgever recht kan hebben op een vergoeding, dat beantwoording van ook deze vraag wenselijk is.

Naar de zienswijze van de kantonrechter biedt de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht geen ruimte voor een opzegtermijn bij een consument-opdrachtgever. Het eerste lid van artikel 7:408 BW bepaalt namelijk dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. Op grond van artikel 7:413 leden 1 en 2 BW mag van deze regel niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Naar het oordeel van de kantonrechter moet deze regel zo worden uitgelegd dat de opdrachtgever niet alleen op elk moment maar ook per direct mag opzeggen. Een andere uitleg zou de regeling namelijk van weinig betekenis maken, omdat partijen dan nog steeds een zeer lange opzegtermijn kunnen afspreken zodat de daadwerkelijke mogelijkheid om te allen tijde op zeggen sterk zou kunnen worden beperkt. Bovendien is het niet gebruikelijk dat de wet bepaalt op welk moment mag worden opgezegd, maar is wel gebruikelijk dat de wet regelt tegen welk moment mag worden opgezegd. Dit lijkt ook de heersende leer in de literatuur4..

De wetsgeschiedenis lijkt op dit punt weinig houvast te bieden. In het voorontwerp van de wet was naast de bepaling dat te allen tijde mag worden opgezegd een artikellid opgenomen dat bepaalde dat de overeenkomst regelmatig kon worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn indien dat uit de overeenkomst voortvloeit. De door de wetgever vastgestelde regeling wijkt echter aanzienlijk af van het voorontwerp en het artikellid over de opzegtermijn lijkt zonder nadere toelichting geschrapt5.. Het komt de kantonrechter het meest waarschijnlijk voor dat de wetgever heeft bedoeld de mogelijkheid van een opzegtermijn te schrappen, omdat in de toelichting wel staat dat is bedoeld om de regeling eenvoudiger te maken.

Tjong Tjin Tai is van mening dat onder omstandigheden een opzegtermijn moet worden aangemerkt als een redelijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:411 BW6.. Een dergelijke uitleg van de artikelen 7:406, 7:408 en 7:411 BW zou de mogelijkheid tot het hanteren van een redelijke opzegtermijn mogelijk maken, namelijk een opzegtermijn waarbij de nog door de consument gedurende de opzegtermijn te betalen verplichting niet hoger is dan de vergoeding waarop de opdrachtnemer op grond van de artikelen 7:406 en 7:411 BW recht zou hebben. Het enige verschil met het hanteren van een dergelijke vergoeding is dan immers dat de consument gedurende de opzegtermijn nog zijn recht op nakoming behoudt. Het daarnaast afspreken van een vergoeding is dan natuurlijk niet mogelijk. Tegen deze uitleg pleit dat toepassing van de wettelijke regeling er complexer en minder duidelijk door zou worden.

Bij het voorgaande kan worden opgemerkt dat niet perse onredelijk is dat met name bij duurovereenkomsten zoals kinderopvang of cursussen een opzegtermijn wordt afgesproken. De opdrachtnemer zal in veel gevallen immers niet direct een nieuwe klant kunnen vinden voor de leeggevallen plek en mogelijk al kosten hebben gemaakt voor de komende periode. Daarbij valt niet goed in te zien waarom opdracht in dit opzicht afwijkt van bijvoorbeeld kranten- of media-abonnementen. In dergelijke overeenkomsten zijn opzegtermijnen in beginsel toegestaan.

Als een opzegtermijn bij een overeenkomst van opdracht niet afgesproken mag worden, zal dit waarschijnlijk effect hebben op de hoogte van het door de opdrachtgever te berekenen loon. De praktijk zal daarom behoefte hebben aan duidelijkheid op dit punt. De kantonrechter merkt daarbij op dat in haar ervaring een opzegtermijn in de algemene voorwaarden bij opdracht-duurovereenkomsten op dit moment – ondanks de regeling van artikel 7:408 BW - eerder regel is dan uitzondering.

De derde vraag: is een afgesproken opzegvergoeding toegestaan?

De derde vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad zal stellen is of en zo ja, in hoeverre de artikelen 7:408 BW, 7:411 BW en 7:413 BW er bij duurovereenkomsten zoals hier aan de orde aan in de weg staan dat partijen een vergoeding overeenkomen voor het geval de overeenkomst door een consument-opdrachtgever wordt opgezegd, en in het bijzonder voor het geval waarin de opdrachtgever de overeenkomst opzegt voordat de uitvoering van de overeenkomst is aangevangen.

Artikel 7:408 lid 3 BW bepaalt dat de consument-opdrachtgever bij opzegging geen schadevergoeding verschuldigd is. Op grond van artikel 7:413 lid 1 BW mag niet van deze bepaling worden afgeweken. Wel kan de opdrachtnemer een vergoeding verschuldigd zijn voor onkosten zoals bedoeld in artikel 7:406 BW en (een deel van het) loon op grond van artikel 7:411 BW. Een hogere vergoeding dan die waarop de opdrachtnemer op grond van deze artikelen recht heeft, is derhalve niet toegestaan7.. De gedachte van de wetgever was dat de opdrachtnemer bij een consument-opdrachtgever op deze wijze voldoende wordt gecompenseerd mede omdat zijn schade in de regel niet meer zal zijn dan het loon zoals bedoeld in artikel 7:411 BW8..

Op grond van artikel 7:406 BW is de opdrachtnemer een vergoeding verschuldigd voor onkosten voor zover die kosten niet in het loon zijn begrepen. Bij een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang zal in de meeste gevallen alleen een maandelijks loon zijn overeengekomen en eventueel inschrijfgeld. De kosten zoals bedoeld in artikel 7:406 BW zullen in de regel dan ook volledig in het loon zijn begrepen. Van een aparte vergoeding op grond van artikel 7:406 BW is bij ‘een gewone uitvoering van de overeenkomst’ dan geen sprake.

Op grond van artikel 7:411 BW heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon als de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend en het loon afhankelijk is van volbrenging van de opdracht of het verstrijken van die tijd. Op grond van het tweede lid kan het volledige loon verschuldigd zijn als het einde van de overeenkomst is toe te rekenen aan de opdrachtgever en het in de gegeven omstandigheden redelijk is dat het volle loon moet worden betaald. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat de wetgever ervan is uitgegaan dat artikel 7:411 BW niet van toepassing is op duurovereenkomsten waarbij het loon steeds verschuldigd wordt bij het verstrijken van een bepaalde periode. Dan geldt dit artikel alleen voor een opzegging binnen zo’n periode9.. In zo’n geval moet de opdrachtgever daarom alleen loon betalen over de periodes vóór de opzegging en (een deel van) het loon over de periode waarin de opzegging plaatsvindt.

Uit bovenstaande wettelijke bepalingen volgt niet expliciet dat bij duurovereenkomsten waarbij maandelijks loon verschuldigd is de opdrachtgever loon of onkosten verschuldigd is bij opzegging van de overeenkomst vóór de ingangsdatum. De onkosten zoals bedoeld in artikel 7:406 BW zijn immers in het loon begrepen en artikel 7:411 BW geeft geen recht op loon als de uitleg van de wetgever strikt wordt gevolgd. Artikel 7:408 lid 3 BW sluit andere vormen van vergoeding uit. Het ligt naar de zienswijze van de kantonrechter echter in lijn van de bedoeling van de wetgever dat ook in een geval zoals hier aan de orde de opdrachtnemer recht heeft op vergoeding van gemaakte onkosten zoals bedoeld in artikel 7:406 lid 1 BW ook als die onkosten bij de normale uitvoering van de overeenkomst in het loon zouden zijn begrepen. Eventuele gemaakte onkosten zouden immers in het normale geval worden gedekt door betaling van het loon, waarop nu geen recht bestaat. Dat de consument-opdrachtgever deze kosten moet betalen acht de kantonrechter niet onredelijk omdat hij bij het sluiten van de overeenkomst op zich een verplichting is aangegaan.

Als in een geval zoals hier aan de orde alleen recht op onkosten bestaat zoals bedoeld in artikel 7:406 BW, dan resteert de vraag wat daaronder kan worden verstaan. Daaronder kunnen vallen eventuele al verstrekte zaken. Bij kinderopvang zal dat echter vaak niet meer zijn dan een schriftje of informatiemap en dergelijke zaken. Ook kan gedacht worden aan kosten voor het aanmelden bij een (door een externe partij aangeboden) app. Tot een vergoeding gelijk aan één of maximaal twee maanden loon zal het echter niet snel komen. Bij cursussen en opleidingen zou sprake kunnen zijn van hogere onkosten, bijvoorbeeld omdat al boeken zijn gekocht en verstrekt. De kosten die verband houden met de normale bedrijfsvoering zoals personeelskosten zullen echter niet tot de onkosten behoren zoals bedoeld in artikel 7:406 BW. Ook misgelopen omzet omdat de opdrachtnemer geen andere opdrachten heeft kunnen aannemen (en de plek niet direct kan worden opgevuld) kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet als onkosten worden aangemerkt. Een dergelijke vergoeding zou neerkomen op een schadevergoeding, wat op grond van artikel 7:408 lid 3 BW niet is toegestaan.

Ook zou bepleit kunnen worden dat in een geval van opzegging voor het ingaan van de overeenkomst artikel 7:411 BW wel recht geeft op (een deel van) het loon voor de eerste periode waarover een betaling zou moeten plaatsvinden. Deze uitzondering op de uitleg van de wetgever zou gerechtvaardigd kunnen worden door het bijzondere geval dat anders in het geheel geen loon verschuldigd zou zijn, terwijl de wetgever lijkt te zijn uitgegaan van opzegging van een lopende overeenkomst. Bij deze uitleg kunnen de kosten die verband houden met de gebruikelijke bedrijfsvoering dan wel de misgelopen omzet vanwege het niet kunnen aannemen van andere opdrachten wel tot een zekere hoogte worden gecompenseerd.

Opgemerkt wordt dat het voorgaande natuurlijk niet geldt voor de gevallen waarbij een consument-opdrachtgever gebruik maakt van het herroepingsrecht als bedoeld in artikel 6:230o BW. Dit recht bestaat echter alleen bij overeenkomsten die zijn aangegaan op afstand of buiten de verkoopruimte en slechts binnen een bepaalde periode. In dat geval gelden de specifieke regels met betrekking tot het herroepingsrecht.

De vierde vraag: is een bepaling uit een algemene voorwaarde die in strijd is met dwingend recht altijd (of in beginsel) oneerlijk?

De vierde vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad zal stellen is of de rechter een bepaling uit algemene voorwaarden die ten nadele van de consument afwijkt van een dwingende bepaling van Nederlands recht die strekt ter bescherming van consumenten, ambtshalve buiten toepassing moet laten omdat een dergelijke bepaling altijd (of in beginsel) oneerlijk is als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG.

Een tussen partijen gemaakte afspraak die in strijd is met artikel 7:408 BW is naar huidig recht in beginsel geldig, maar kan door de consument worden vernietigd. Dit volgt uit artikel 3:40 lid 2 BW. De bepalingen strekken immers ter bescherming van de opdrachtgever en dus ter bescherming van één van partijen. Dit brengt mee dat volgens het huidige recht deze bepalingen in beginsel niet ambtshalve door de rechter worden toegepast. De regels strekken naar huidig recht niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat zij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast moeten worden.

Wanneer een bepaling zoals hiervoor bedoeld volgt uit de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer, moet de rechter wel ambtshalve toetsen of die bepaling oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. De rechter dient daarbij onder meer te betrekken in welke positie de consument zou verkeren als de bepaling niet was overeengekomen, zodat een belangrijk gezichtspunt is welke (aanvullende) regels er zouden gelden op grond van het nationale recht.

Een van de gezichtspunten bij de vraag of een bepaling uit een algemene voorwaarde oneerlijk is, is of het gerechtvaardigd is dat ten nadele van de consument wordt afgeweken van de wettelijke regels die zouden gelden als de bepaling niet was overeengekomen. Dit zou bij (semi-)dwingend recht echter neerkomen op de vraag of het gerechtvaardigd is dat is afgeweken van een wettelijke bepaling waarvan niet mocht worden afgeweken. Het ligt daarom naar het oordeel van de kantonrechter in de rede om een bepaling die in strijd is met dwingend nationaal recht dat ten doel heeft consumenten te beschermen in beginsel als oneerlijk aan te merken. De nationale wetgever heeft immers klaarblijkelijk beoordeeld dat bij een dergelijke bepaling het evenwicht tussen partijen in het nadeel van de consument wordt verstoord. Het zou daarnaast de kloof tussen de lijdelijke houding van de rechter ten aanzien van nationaal consumentenrechter en het ambtshalve toepassen van Europees consumentenrecht verkleinen. De kantonrechter merkt daarbij wel op dat dit tot gevolg zou hebben dat de nationale wettelijke bepalingen zwaarder gaan drukken. Als een bepaling in strijd is met dwingend nationaal recht dan is die bepaling nietig of vernietigbaar, maar gelden in beginsel nog steeds de wettelijke bepalingen. Wanneer een bepaling uit een algemene voorwaarde oneerlijk is heeft naar het oordeel van de kantonrechter de opdrachtnemer in het geheel geen recht meer op een vergoeding. Zie in dat verband de vijfde vraag aan de Hoge Raad.

De vijfde vraag: mag nadat een oneerlijk beding is vernietigd semi-dwingend recht worden toegepast?

De vijfde vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad zal stellen is of de rechter nadat hij een tussen partijen overeengekomen beding als oneerlijk heeft aangemerkt en het beding op die grond buiten toepassing heeft gelaten, semi-dwingend recht mag toepassen, in het bijzonder artikel 7:411 BW.

Voor zover daarover nog onduidelijkheid bestond heeft het Hof van Justitie van de EU begin dit jaar geoordeeld dat de nationale rechter geen aanvullend nationaal recht in de plaats mag stellen van een oneerlijke bepaling nadat hij die bepaling heeft vernietigd. Een handelaar kan in zo’n geval dus geen aanspraak maken op schadevergoeding volgens nationaal recht dat zonder de betreffende bepaling van toepassing zou zijn geweest10..

De Hoge Raad heeft in 2017 geoordeeld over een zaak waarin de (analoge) toepassing van artikel 7:411 BW na vernietiging van een oneerlijke bepaling centraal stond11.. Het ging in die zaak om een bepaling uit een algemene voorwaarde van een onderwijsinstelling waarin stond dat de student bij vroegtijdige opzegging een bepaald percentage van het overeengekomen loon verschuldigd is. Het oordeel van het hof dat het annuleringsbeding oneerlijk en dus onredelijk bezwarend was, heeft de Hoge Raad in stand gelaten. De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag of na vernietiging van het beding het hof mocht oordelen dat de student op grond van (analoge toepassing van) artikel 7:411 BW een redelijke vergoeding verschuldigd was. Tegen dat oordeel was namelijk geen cassatiemiddel gericht.

Volgens de conclusie van de advocaat-generaal in die zaak had het hof terecht artikel 7:411 BW (analoog) toegepast omdat het artikel van semi-dwingend recht is. Deze redenering is naar het oordeel van de kantonrechter niet overtuigend. Op deze redenering is ook kritiek gekomen vanuit de literatuur12.. Toepassing van de regel zou betekenen dat een consument vanwege een regel die beoogt consumenten te beschermen slechter af is. Niet goed valt in te zien waarom de beoogde afschrikkende werking van de richtlijn niet in de weg zou staan aan toepassing van een wettelijke bepaling die zonder de door partijen overeengekomen bepaling van toepassing zou zijn geweest, alleen omdat van die bepaling niet ten nadele van de consument mag worden afgeweken. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de vijfde vraag dan ook zo worden beantwoord dat na vernietiging van een oneerlijk beding ook semi-dwingend recht, dan wel artikel 7:411 BW, buiten toepassing moet blijven.

Afronding

Bovenstaande vragen worden – voor zover de kantonrechter kan zien – in de rechtspraak verschillend beantwoord en de Hoge Raad heeft zich erover tot op heden niet uitgesproken. De vragen spelen met name in zaken waarbij consumenten partij zijn. In dergelijke zaken zal veelal niet snel tot de Hoge Raad worden geprocedeerd. De kantonrechter acht het daarom wenselijk deze vragen via deze procedure aan de Hoge Raad voor te leggen.

Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen, zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten. Daarna zal in beginsel vonnis worden gewezen.

De kantonrechter:

stelt aan de Hoge Raad de volgende vragen:

1. Is een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang zoals in deze zaak aan de orde een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW?

2. In hoeverre staan de artikelen 7:408 BW en 7:413 BW eraan in de weg dat een opdrachtnemer met een consument-opdrachtgever een opzegtermijn overeenkomt?

3. In hoeverre staan de artikelen 7:408 BW, 7:411 BW en 7:413 BW er bij duurovereenkomsten aan in de weg dat partijen een vergoeding overeenkomen voor het geval de overeenkomst door een consument-opdrachtgever wordt opgezegd, en in het bijzonder voor het geval waarin de opdrachtgever de overeenkomst opzegt voordat de uitvoering van de overeenkomst is aangevangen?

4. Moet de rechter een bepaling uit algemene voorwaarden die ten nadele van de consument afwijkt van een dwingende bepaling van Nederlands recht die strekt ter bescherming van consumenten, deze bepaling ambtshalve buiten toepassing laten omdat een dergelijke bepaling altijd (of in beginsel) oneerlijk is als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG?

5. Mag de rechter nadat hij een tussen partijen overeengekomen beding als oneerlijk heeft aangemerkt en het beding op die grond buiten toepassing heeft gelaten, semi-dwingend recht toepassen, en in het bijzonder artikel 7:411 BW?

draagt de griffier op het procesdossier aan de Hoge Raad te doen toekomen.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

371

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De datum voor de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op vandaag.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitleg en de mogelijke oneerlijkheid van de opzegregeling zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van [eiseres] . Daarbij zijn principiële vragen opgekomen die door de rechtspraak op verschillende wijzen worden beantwoord. De beantwoording van deze vragen is niet alleen van belang voor deze zaak maar voor een groter aantal zaken. De kantonrechter wil daarom prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. [eiseres] is het daar niet mee eens. Zij wijst naar een aantal uitspraken waarin is geoordeeld dat kinderopvang niet valt onder het bereik van de overeenkomst van opdracht.

De eerste vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad wil stellen is of de overeenkomst waarbij de ene partij in opdracht van de andere partij zorg draagt voor de opvang van een of meer kinderen, al dan niet op een locatie van het kinderopvangbedrijf, moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Als sprake is van een overeenkomst van opdracht, dan zijn de artikelen 7:408 en 7:411 BW van toepassing. Op grond van het eerste lid van artikel 7:408 BW is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd om de overeenkomst op te zeggen. Op grond van het derde lid is de opdrachtgever die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (een consument) na opzegging geen schadevergoeding verschuldigd. Op grond van artikel 7:413 lid 1 BW mag van deze regel niet worden afgeweken. De regel is dus van dwingend recht.

Op grond van artikel 7:411 lid 1 BW heeft de opdrachtnemer recht op een redelijk loon als – voor zover hier van belang – de overeenkomst eindigt voordat de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken en de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is gesteld van het verstrijken van de tijd. Op grond van artikel 7:406 lid 1 BW moet de opdrachtnemer de onkosten die verbonden zijn aan de opdracht vergoeden, voor zover deze kosten niet in het loon zijn begrepen. Bij de bepaling van het loon moet rekening worden gehouden met de werkzaamheden die al zijn verricht, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft gehad en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Op grond van artikel 7:413 lid 2 kan van deze regel niet ten nadele van de consument-opdrachtgever worden afgeweken. Deze regel is daarmee van semi-dwingend recht.

De tweede vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad wil stellen is of en in hoeverre de artikelen 7:408 BW, 7:411 BW en 7:413 BW eraan in de weg staan dat de opdrachtnemer bij een consument-opdrachtgever een overeengekomen opzegtermijn hanteert, en in het bijzonder voor het geval dat op het moment van opzegging de uitvoering van de overeenkomst nog niet is aangevangen.

De derde vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad wil stellen is of en in hoeverre de artikelen 7:408 BW, 7:411 BW en 7:413 BW eraan in de weg staan dat de opdrachtnemer bij opzegging van de overeenkomst door een consument-opdrachtgever een overeengekomen vergoeding in rekening brengt, in het bijzonder voor de situatie waarin de opdrachtgever de overeenkomst heeft opgezegd voordat de uitvoering van de overeenkomst is aangevangen.

Bovengenoemde bepalingen brengen niet mee dat een tussen partijen gemaakte afspraak die in strijd is met een van deze bepalingen niet kan worden overeengekomen. Een dergelijk beding is in beginsel geldig, maar kan door de consument-opdrachtgever worden vernietigd. Dit volgt uit artikel 3:40 lid 2 BW. De bepalingen strekken immers ter bescherming van de opdrachtgever en dus ter bescherming van één van partijen. Dit brengt mee dat volgens het huidige recht deze bepalingen in beginsel door de rechter niet ambtshalve worden toegepast. De regels strekken immers niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat zij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast moeten worden.

Wanneer een afspraak zoals hiervoor bedoeld volgt uit algemene voorwaarden van de opdrachtnemer, moet de rechter wel ambtshalve toetsen of een dergelijk beding eerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. De rechter dient daarbij onder meer te betrekken in welke positie de consument zou verkeren als het beding niet was overeengekomen, zodat een belangrijk gezichtspunt is welke (aanvullende) regels er (zouden) gelden op grond van het nationale recht. De rechter zal het dus bij zijn beoordeling moeten betrekken als een bepaling in strijd is met een regel van dwingend Nederlands recht.

De vierde vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad wil stellen is of de rechter een beding uit algemene voorwaarden dat ten nadele van de consument afwijkt van een dwingende bepaling van Nederlands recht die strekt ter bescherming van consumenten, ambtshalve buiten toepassing moet laten omdat een dergelijke bepaling (altijd of in beginsel) oneerlijk is zoals bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG.

De Hoge Raad heeft in 2017 uitspraak gedaan in een zaak waarin centraal stond een beding uit een algemene voorwaarde van een onderwijsinstelling dat bepaalde dat de student bij vroegtijdige opzegging een bepaald percentage van het overeengekomen loon verschuldigd is1.. Het oordeel van het hof dat het annuleringsbeding oneerlijk en dus onredelijk bezwarend was, heeft de Hoge Raad in stand gelaten. De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag of na vernietiging van het beding het hof mocht oordelen dat de student op grond van (analoge toepassing van) de wet een redelijke vergoeding verschuldigd was, omdat hiertegen geen middel was ingesteld. Volgens de advocaat-generaal had het hof terecht artikel 7:411 BW toegepast omdat het artikel van semi-dwingend recht is.

De vijfde vraag die de kantonrechter aan de Hoge Raad wil stellen is of de rechter nadat zij een tussen partijen overeengekomen beding als oneerlijk heeft aangemerkt en het beding op die grond buiten toepassing heeft gelaten, artikel 7:411 BW mag toepassen.

Voordat vragen aan de Hoge Raad worden gesteld, mogen partijen zich uitlaten over het voornemen van de kantonrechter tot het stellen van prejudiciële vragen en over de inhoud van de vragen.

Over de procedure bij de Hoge Raad wordt alvast het volgende overwogen. De Hoge Raad zal partijen in de gelegenheid stellen schriftelijke opmerkingen te maken, tenzij de Hoge Raad direct beslist dat hij de vragen niet in behandeling zal nemen. Partijen zijn niet verplicht om schriftelijke opmerkingen te maken. De Hoge Raad zal de kosten die partijen bij de Hoge Raad hebben gemaakt (als zij besluiten schriftelijke opmerkingen te maken) begroten en de kantonrechter zal uiteindelijk over de proceskosten beslissen. Partijen hoeven voor deze procedure bij de Hoge Raad geen griffierecht te betalen.

De kantonrechter:

stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk op de rolzitting van dinsdag 3 augustus 2021 om 13:30 uur een akte te nemen over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen en over de inhoud van de voorlopig door de kantonrechter geformuleerde vragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

371

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis is nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.

Op 1 februari 2020 hebben Small Kidz en [gedaagde] een overeenkomst gesloten inzake de opvang van de dochter van [gedaagde] . In de overeenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“Opzegtermijn: 1 maand per de 1e van de maand

(…)

Ouder geeft bij ondertekening van dit contract eveneens aan de algemene voorwaarden en betalingsregels van Small Kidz te hebben ontvangen en hiermee akkoord te gaan. (…)”

In de Betalingsregels van Small Kidz is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“Indien de kinderopvang wordt beëindigd, of het aantal afgenomen dagen wordt verminderd, moet u rekening houden met een opzegtermijn van één kalendermaand. Opzegging dient schriftelijk te geschieden bij [bedrijf]. Ook gedurende de opzegtermijn is het maandbedrag voor de opvang verschuldigd. U ontvangt van [bedrijf] een bevestiging van de opzegging zodat u weet dat deze door [bedrijf] is ontvangen. (...)

In de algemene voorwaarden is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“ARTIKEL 1 – Definities

In deze Algemene voorwaarden wordt verstaan onder:

Aanvangsdatum: De overeengekomen datum waarop de Kinderopvang aanvangt.

(…)

Ingangsdatum: De datum waarop de overeenkomst is aangegaan.

(…)

ARTIKEL 5 – Aanbod

1. Naar aanleiding van de aanmelding kan de Ondernemer de Ouder een aanbod doen.

2. Het aanbod bevat gegevens over de Ondernemer, een omschrijving van zijn dienstverlening, alle elementen genoemd in bijlage 1 bij de Algemene Voorwaarden, dan wel een verwijzing naar de plaats waar de stukken ter inzage liggen, alsmede:

(…)

- de annuleringsvoorwaarden, waaronder de annuleringskosten;

(…)

ARTIKEL 6 – De overeenkomst

1. De Overeenkomst komt tot stand door aanvaarding door de Ouder van het door de Ondernemer gedane aanbod.

2. De ouder aanvaardt het aanbod Schriftelijk. De datum waarop de aanvaarding door de Ondernemer is ontvangen, is de Ingangsdatum van de Overeenkomst.

(…)

ARTIKEL 7 – Annulering

1. De Ouder heeft het recht de Overeenkomst te annuleren vanaf de Ingangsdatum tot de Aanvangsdatum.

2. De Ouder is voor annulering kosten verschuldigd.

3. De hoogte van de annuleringskosten bedraagt nooit meer dan de verschuldigde betaling over de voor de Ouder geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a.

ARTIKEL 10 – Einde van de overeenkomst

(…)

4. Opzegging vindt plaats door middel van een aan de andere Partij gerichte gemotiveerde Schriftelijke verklaring en

a. met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, in geval van opzegging door de Ouder;

(…)

De kinderopvang zou aanvangen op 13 februari 2020. Na een intakegesprek op 11 februari 2020 heeft [gedaagde] de overeenkomst geannuleerd.

Small Kidz vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:

I. betaling van € 1.974,11, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.951,08 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

II. betaling van € 292,65 aan buitengerechtelijke incassokosten;

II. betaling van de proceskosten.

Small Kidz heeft nakoming van de overeenkomst aan haar vordering ten grondslag gelegd. Bij annulering en opzegging van de overeenkomst geldt een opzegtermijn van één maand per de eerste van de maand. Gedurende deze periode, die loopt tot en met 31 maart 2020, is [gedaagde] verplicht om te betalen voor de kinderopvang, ook als zij hiervan geen gebruik maakt.

[gedaagde] is het niet eens met de vordering van Small Kidz. Zij voert - kort samengevat - het volgende aan. Bij annulering voorafgaand aan de start van de kinderopvang mag Small Kidz volgens de algemene voorwaarden annuleringskosten in rekening brengen van maximaal het bedrag dat verschuldigd zou zijn gedurende de opzegtermijn. Deze opzegtermijn is één maand, terwijl Small Kidz ruim anderhalve maand in rekening heeft gebracht. Bovendien heeft [gedaagde] geen gebruik gemaakt van de kinderopvang en daardoor is zij van mening dat zij niet meer dan een administratieve bijdrage verschuldigd is.

Vaststaat dat [gedaagde] de overeenkomst vóór de ingangsdatum van de kinderopvang heeft geannuleerd. Op grond van artikel 7 van de algemene voorwaarden mag Small Kidz in dat geval annuleringskosten bij [gedaagde] in rekening brengen. De hoogte hiervan volgt echter niet uit de overeenkomst of de algemene voorwaarden. Hierin is alleen als maximum opgenomen dat de annuleringskosten niet hoger zijn dan de verschuldigde betaling over de opzegtermijn. In artikel 5 van de algemene voorwaarden wordt verwezen naar de annuleringsvoorwaarden van Small Kidz, maar deze voorwaarden zijn niet in het geding gebracht.

Small Kidz heeft niet nader toegelicht waarom zij de annuleringsregeling zo uitlegt dat zij in dit geval het maximale bedrag aan annuleringskosten bij [gedaagde] in rekening mag brengen. De kantonrechter stelt Small Kidz daarom in de gelegenheid om te verduidelijken waarom zij van mening is dat dit in de gegeven omstandigheden een redelijk bedrag is. Hierop mag [gedaagde] vervolgens reageren.

Small Kidz dient zich ook uit te laten over het volgende. [gedaagde] is de overeenkomst aangegaan als consument, en niet in geschil is dat de bedingen waarop partijen zich beroepen zijn opgenomen in algemene voorwaarden. De rechter dient daarom op grond van Richtlijn 93/13/EEG ambtshalve te toetsen of de bedingen oneerlijk zijn. Als de kantonrechter tot de conclusie komt dat de annuleringsregeling oneerlijk is in de zin van de richtlijn, zullen de betreffende bedingen als onredelijk bezwarend worden vernietigd.

De rechter dient bij de beoordeling van de vraag of een beding oneerlijk is onder meer te betrekken welke rechten partijen zouden hebben wanneer het beding niet was overeengekomen. Daarbij is van belang dat de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Dat heeft tot gevolg dat de opdrachtgever die een natuurlijk persoon is en niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf de overeenkomst op grond van artikel 7:408 leden 1 en 3 BW te allen tijde kan opzeggen zonder aan de opdrachtnemer een schadevergoeding verschuldigd te zijn. Small Kidz dient zich erover uit te laten of de bepaling uit haar algemene voorwaarden hiermee niet in strijd is.

Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium aangehouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 6 oktober 2020 om 13:30 uur op welke zitting Small Kidz zich kan uitlaten over het voorgaande;

wijst Small Kidz erop dat de akte in tweevoud ingestuurd moet worden en uiterlijk de dag vóór de rolzitting om 12.00 uur door de rechtbank ontvangen moet zijn;

wijst Small Kidz erop dat zij tijdelijk een e-mailbericht mag sturen aan kantondagvaarding.rtm@rechtspraak.nl.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

43416