3.7.7 Objectiviteit: “it’s law, all the way down”?

In het voorgaande is eerst geconstateerd dat het EHRM over een ruim empathisch vermogen lijkt te beschikken. In de tweede plaats houdt het EHRM rekening met de incommensurabiliteit van waarden. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij het derde vereiste: de beoordeling door het EHRM van hetgeen redelijkerwijze gevergd kan worden van een verdragsstaat onder het EVRM vereist objectiviteit in de oordeelsvorming.

Volgens Dworkin neemt de rechter ook in hard cases zijn beslissing uitsluitend op basis van het recht. “Its law, all the way down.”1 Dworkin betoogt dat ook in hard cases het recht beslissend is all the way down, omdat in de juiste toepassing van de principles het antwoord schuilt. Er bestaan in deze opvatting objectief goede en foute uitspraken.

Zoals in paragraaf 3.6.4 is toegelicht, introduceert Dworkin de mythische figuur Hercules als referentiepunt voor de goede beslissing. Hercules is de oneindig knappe en wijze rechter die steeds de goede beslissing weet te nemen. Gewone stervelingen kunnen in hard cases evenwel slechts hopen dat hun beslissing de goede is.

In afwezigheid van Hercules wordt het rechterlijke oordeel niet louter bepaald door de logica, maar ook door de redelijkheid. Het oordeel is uiteindelijk deels een sein en deels een sollen.De wijze van rechtsvinding op het vlak van grondrechten kenmerkt zich veelal door een laag gehalte aan sein en een hoog gehalte aan sollen.

Holmes heeft erop gewezen dat rechters de vraag naar de meest wenselijke uitkomst mede plegen te beslissen aan de hand van hun eigen ervaring.2 De ervaring van de rechter betreft uiteraard een persoonlijk referentiepunt.3 Schuilt in het rechterlijke oordeel – in ieder geval in hard cases – daarmee onvermijdelijk een beslissend subjectief element?

In zijn speurtocht naar hetgeen ‘behoort’ in het concrete geval weegt de rechter argumenten en omstandigheden. Wanneer een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld wegens onbehoorlijk bestuur zal de rechter dienen te beoordelen of hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe is noodzakelijk dat de rechter zich verplaatst in de bestuurder. Hij zal inzicht (in de diepte) in de redenen dienen te hebben die tot het gedrag hebben geleid dat de bestuurder wordt verweten. Hij zal inzicht (in de breedte) moeten hebben om vast te kunnen stellen in hoeverre een bestuurder ook anders had kunnen handelen. Hij zal in zijn oordeel ook ‘objectiviteit’ moeten betrachten in de zin dat eventuele negatieve gevoelens over de hoogte van de door de desbetreffende bestuurder opgestreken bonus geen rol mogen spelen indien dat gegeven verder niet ter zake doet. De objectiviteit die van een rechter mag worden verwacht is door Alexy als volgt verwoord:

Objectiviteit in de hiervoor bedoelde zin betekent naar de kern hetzelfde als ‘professionaliteit’. De gedachte dat de rechter niet ‘subjectief’ mag oordelen behelst de idee dat zijnpersoonlijke opvattingen geen verstorende invloed mogen hebben op zijn oordeelsvorming. Voor een rechtzoekende behoort het niet uit te maken wie de rechter is. Dat zou de uitkomst van een geschil niet mogen beïnvloeden.

De rechter dient derhalve wel te oordelen als mens, maar in de derde persoon, als een redelijk oordelende derde.5 Wanneer de rechter in bijvoorbeeld hard cases zijn ervaring – om met Holmes te spreken – als referentiepunt neemt, betreft het de ervaring van de professional. Als professionals betrekken de rechters van het EHRM bijvoorbeeld in hun oordeel de omstandigheid of er dan niet consensus bestaat over een bepaald onderwerp, zonder hun individuele voorkeur daarvoor in de plaats te stellen.6

Gesteld voor de vraag hoe een grondrecht in een concreet geval dient te worden verstaan komt het er voor het EHRM op aan te bepalen hetgeen (op dit moment) redelijkerwijze van een verdragsstaat kan worden gevergd. Bij de beoordeling van die vraag vergt het vereiste van objectiviteit dat daarbij niet het persoonlijke beeld van hoe de wereld eruit zou moeten zien van de in de zetel zittende rechters bepalend is, maar hetgeen zij menen dat in redelijkheid ook door een kundige derde zou worden geoordeeld.

Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter zich uiteindelijk zelf een horizon heeft te vormen waarin alle relevante informatie is verwerkt, om binnen dat referentiekader tot een oordeel te komen. De rechter zal daarbij op een kompas varen dat is gevormd door zijn ervaring als rechter maar ook als mens. Het is aan de rechter om ervoor te zorgen dat al te particuliere ervaringen het kompas niet op een al te bijzondere wijze doen uitslaan.

De werking van dit kompas zal zich soms niet volledig in taal naar bevrediging laten articuleren. In zoverre bestaat de ‘ervaring’ dan uit een ‘gevoel’. Met zijn ratio onderscheidt de rechter de valide van de minder valide argumenten. Het ‘gevoel’ refereert aan het proces waarbij de verschillende valide argumenten van beide partijen tegen elkaar worden afgewogen. De rechter zal daarbij niet anders kunnen dan zijn ervaring – die zich nooit ten volle laat expliciteren in taal – als referentiekader te nemen. Zo kan ook de ‘vaagheid’ die eigen is aan een term als ‘gevoel’ worden verklaard.

Het ‘gevoelsmatige’ element in de oordeelsvorming maakt het rechterlijke oordeel nog niet tot een esthetisch oordeel van persoonlijke aard, vergelijkbaar met een voorkeur voor Vermeer boven Rembrandt. Noch maakt het gegeven dat de werking van het eigen kompas zich soms niet geheel in taal laat uitdrukken het rechterlijk oordeel ‘irrationeel’.7 Ook niet ten dele. Het tegenovergestelde van het redelijke rechterlijke oordeel is het onredelijke rechterlijke oordeel. Onredelijk omdat aan het oordeel een belangenafweging ten grondslag ligt – die heel wel rationeel kan zijn – die niet getuigt van een evenwichtige weging van de op het spel staande belangen. Een dergelijk oordeel hoeft niet irrationeel te zijn. Ik breng in herinnering het voorbeeld van Hume over de keuze om het krabben aan de eigen vinger te verkiezen boven het voorkomen van het einde van de wereld.

Aristoteles reserveerde de term ‘niet rationeel’ voor dat gedeelte van de ziel waar ons verstand geen grip op heeft, zoals gevoelens van honger en dorst. Naast de categorie niet rationale gevoelens onderscheidt Aristoteles gevoelens waar de rede wel vat op heeft, die verbonden zijn met gedachten.8 ‘Irrationeel’ en ‘gevoelsmatig’ zijn geen inwisselbare begrippen. Het rechterlijke gevoel zal steeds zijn opgebouwd uit tal van cognitieve elementen. Het rechterlijke oordeel betreft – tenzij de rechter een muntje opwerpt – een gereflecteerd oordeel, een oordeel dat zich vormt terwijl hij kennis neemt van alle omstandigheden van het geval en deze weegt.9

Het vereiste van objectiviteit eist ook dat over een oordeel is nagedacht, zowel in de breedte als in de diepte. De uitkomst moet zich op een acceptabele wijze verhouden tot het rechtssysteem en zelf moet de uitkomst ook acceptabel zijn.

Het vereiste van objectiviteit brengt ten slotte mee dat een rechter zijn eigen inzicht over hoe de zaak zou moeten worden beslist ook opzij kan zetten wanneer in een vergelijkbaar geval reeds anders is beslist. Als professional dient de rechter zich te oriënteren op eerder gewezen uitspraken en daarbij zo goed mogelijk aansluiting te zoeken.

Voor het EHRM geldt evenwel dat de normen zoals die in het EVRM zijn neergelegd de rechters veel ruimte laten en de meeste zaken worden beslist met een op de zaak zelf toegesneden motivering. Voor zover eerdere uitspraken de beslissing een bepaalde kant op sturen, bestaat er ten slotte nog de mogelijkheid om het EVRM als een living document te beschouwen, hetgeen het EHRM de ruimte laat om een andere koers te gaan varen. Tegen deze achtergrond is het dan ook goed om in herinnering te brengen dat de Grand Chamber-uitspraken met zeventien rechters worden gewezen. Het risico dat al te particuliere inzichten de overhand kunnen krijgen wordt daarmee beperkt.