Hof Den Haag, 01-06-2021, nr. 200.246.546

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [appellant 3],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] of gezamenlijk: appellanten,

advocaat: mr. L. Zegveld te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (het ministerie van Justitie en Veiligheid en het ministerie van Defensie),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. K. Teuben te Den Haag.

Het geding

Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:

a) het procesdossier van de eerste aanleg;

b) de appeldagvaarding van 6 augustus 2018;

c) de memorie van grieven (tevens houdende exhibitieverzoek) van 15 januari 2019 met producties;

d) de memorie van antwoord van 4 juni 2019 met producties;

e) de akte houdende vermindering exhibitievordering van 5 november 2019 met één productie (productie 127);

f) productie 128 zijdens appellanten (ingezonden bij H12-formulier van 11 november 2019);

g) producties 128a en 129;

h) het arrest van 24 december 2019 in het incident tot exhibitie;

i) de producties 130 – 135 zijdens appellanten (ingezonden bij H12-formulier van 9 november 2020);

j) productie 136 zijdens appellanten (ingezonden bij H12-formulier van 18 januari 2021).

Voorafgaand aan het pleidooi hebben partijen ieder verzoeken aan het hof gedaan met betrekking tot de inrichting van het pleidooi. Op die verzoeken is door het hof voorafgaand aan het pleidooi beslist en partijen zijn van die beslissingen steeds schriftelijk (per e-mail) op de hoogte gesteld.

De Staat heeft tijdig vóór het pleidooi ten behoeve van (uitsluitend) het hof de hierna nog te bespreken geluidsopnamen gedeponeerd en ten behoeve van zowel het hof als de advocaten van appellanten, beeldmateriaal. Appellanten zijn na het arrest in het incident in de gelegenheid geweest de geluidsfragmenten met door hen ingeschakelde deskundigen te beluisteren en zijn in de week voor de mondelinge behandeling in de gelegenheid geweest het beeldmateriaal te bekijken.

Op 15 en 16 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens appellanten hebben mr. Zegveld voornoemd en mr. A. Vossenberg, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Namens de Staat is, eveneens aan de hand van overgelegde pleitnotities, het woord gevoerd door mr. Teuben voornoemd en mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brieven van 18 maart 2021 hebben mr. Zegveld en mr. Teuben op het proces-verbaal gereageerd. Het proces-verbaal wordt met inachtneming van die reacties gelezen.

De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 20 april 2021 voor dagbepaling arrest, waarna arrest is bepaald op vandaag.

Beoordeling

De feiten

Het hof gaat uit van de uitvoerige beschrijving van de feiten door de rechtbank in het tussenvonnis van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:782) en verwijst daarnaar. Ter bevordering van de leesbaarheid van dit arrest neemt het hof die feitenweergave hierna volledig over. Voor zover partijen bezwaren tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten hebben aangevoerd, of voor zover zij die hebben aangevuld, wordt daarover voor zover nodig bij de bespreking van de grieven geoordeeld.

[appellant 1] is de moeder van [gijzelnemer 1] die geboren is op [geboortedatum] (hierna: [gijzelnemer 1] ). [appellant 2] en [appellant 3] zijn de broers van [gijzelnemer 2] die geboren is op [geboortedatum] (hierna: [gijzelnemer 2] ).

[gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zijn twee van de negen gewapende Molukse jongeren die op 23 mei 1977 de trein Assen-Groningen kaapten nabij het dorp De Punt in de provincie Drenthe en daarbij 54 passagiers in gijzeling namen. Tegelijkertijd met de treinkaping drongen vier gewapende Molukse jongeren de lagere school De Meenthe in Bovensmilde binnen en namen daar 125 kinderen en vijf leerkrachten in gijzeling.

Naast [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] waren de gijzelnemers [gijzelnemer 3] , [gijzelnemer 4] , [gijzelnemer 5] , [gijzelnemer 6] , [gijzelnemer 7] , [gijzelnemer 8] en [gijzelnemer 9] .

In de vroege ochtend van 11 juni 1977 zijn beide kapingen door de Staat met geweld beëindigd. Bij de bevrijdingsactie in de school zijn geen slachtoffers gevallen. Bij de bevrijdingsactie in de trein zijn acht doden gevallen: twee gegijzelde passagiers en zes gijzelnemers, onder wie [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] . Zes gegijzelden, twee mariniers en één gijzelnemer raakten gewond. De overige gegijzelden en de overige twee gijzelnemers zijn ongedeerd gebleven. De toedracht van het overlijden van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] staat in deze procedure centraal.

Achtergrond Molukse gemeenschap in Nederland

De Molukse gemeenschap in Nederland kent een roerige historie, die nauw verbonden is met de dekolonisatie van het voormalig Nederlands-Indië en de gebeurtenissen daarna. Tijdens de kolonisatie was het Koninklijk Nederlands-Indische Leger (hierna: KNIL) het belangrijkste geweldsinstrument van het Nederlandse gezag. Veel Zuid-Molukkers maakten deel uit van het KNIL. In 1945 werd de deelstaat Republiek Indonesië uitgeroepen en na een dekolonisatieoorlog (1945-1949) volgde in 1949 de soevereiniteitsoverdracht. Hierna heeft de Nederlandse regering na onderhandelingen met Indonesië besloten om in juli 1950 het KNIL op te heffen. Daarmee kwam ook de toekomst van de Molukse oud-KNIL militairen op losse schroeven te staan.

Al gauw werd duidelijk dat de deelstaat Republiek Indonesië een eenheidsstaat wilde vormen met de overige deelstaten. Op 22 april 1950 stemde Oost-Indonesië (waarvan de Zuid-Molukken deel uitmaakten) voor de eenheidsstaat. De Zuid-Molukkers waren bij de soevereiniteitsoverdracht ook (tegen hun wil) Indonesisch staatsburger geworden. De Zuid-Molukkenraad proclameerde echter op 24 april 1950 de Republiek der Zuid-Molukken, Republik Maluku Selatan (RMS). Dit gebeurde onder leiding van de oud-vice-voorzitter van de senaat van de deelstaat Oost-Indonesië, ir. J.A. Manusama en mr. dr. Chr.R.S. Soumokil, oud-minister van Justitie van deze deelstaat, ondersteund door een deel van de bevolking en Molukse KNIL-eenheden. Een bittere onafhankelijkheidsstrijd tussen Indonesië en RMS volgde.

Ondertussen wachtten nog ruim vierduizend, veelal Molukse, oud-KNIL militairen op een beslissing over hun toekomst. Kort gezegd hadden zij de keuze tussen demobilisatie of overgang naar het federale Indonesische leger, net als bijna 21.000 andere oud-KNIL militairen die al een keuze hadden gemaakt. De opstand op de Zuid-Molukse eilanden tegen de centrale regering maakte het voor de Zuid-Molukse oud-KNIL militairen echter onmogelijk om af te vloeien naar Indonesië. Als tussenoplossing voor de positie van deze groep Zuid-Molukkers, kregen zij op 26 juli 1950 tijdelijk de status van militairen van de Koninklijke Landmacht (hierna: KL). Na verdere onderhandelingen met Indonesië – waarbij de Nederlandse regering de verhoudingen met Jakarta niet op scherp wilde stellen – is in 1951 besloten om de groep Zuid-Molukkers over te brengen naar Nederland.

Uiteindelijk maakten in totaal 12.500 Zuid-Molukse militairen en hun gezinsleden vanaf 20 februari 1951 tot en met 25 mei 1951 de overtocht naar Nederland. Zowel deze Zuid-Molukkers als de Nederlandse regering gingen ervan uit dat het verblijf van de Molukkers in Nederland tijdelijk zou zijn. De Zuid-Molukkers dachten daarbij nog immer aan het ideaal van een terugkeer naar een toekomstige vrije Republiek der Zuid-Molukken, terwijl de Nederlandse regering slechts kon denken aan en spreken over een wederopname in de Indonesische samenleving. Direct na aankomst in Nederland werd het dienstverband van de Zuid-Molukse oud-KNIL militairen bij de KL beëindigd, terwijl bovendien aan hen grotendeels de (door hen niet erkende) Indonesische nationaliteit was toegekend. Dit was door Nederland zo uitonderhandeld met Indonesië bij de soevereniteitsoverdracht. De Zuid-Molukkers waren nu voor de financiële gevolgen van het verleende ontslag afhankelijk van de staat Indonesië, waarmee zij zich in oorlog achtten. De Nederlandse regering vond daarnaast dat er geen grond was om een bijzondere voorziening voor de rechtspositie van de Molukkers te treffen (gezien de toen nog levende verwachting dat de Molukse ex-militairen spoedig naar Indonesië zouden terugkeren). Dit alles stuitte op groot onbegrip en wrevel jegens de Nederlandse autoriteiten en zou een voedingsbodem blijken voor de vele en langjarige conflicten tussen de Zuid-Molukkers in Nederland en de Nederlandse regering.

Gedurende de eerste vijf of zes jaren van het verblijf van de Molukkers in Nederland was – in verband met de terugkeer-gedachte – van integratie geen sprake. De Molukkers werden gehuisvest in aparte woonoorden en er werd voor hen apart beleid gemaakt. De Molukkers leefden gedwongen in isolement. Toen gaandeweg duidelijk werd dat op een spoedige terugkeer van de Molukkers naar Indonesië niet meer te rekenen viel, werden de Zuid-Molukkers geherhuisvest in woonwijken. Dit verliep niet zonder problemen en conflicten.

In de jaren ‘60 en ‘70 escaleerde het Molukse nationalisme. Een belangrijke factor daarbij was de terdoodveroordeling van Soumokil, president van de RMS, eind april 1964 en zijn executie twee jaar later door de Indonesische autoriteiten. Soumokil belichaamde hét symbool van de hoop op een onafhankelijke Molukse republiek. De executie maakte grote emoties los bij de in Nederland verblijvende Molukkers, zoals onder meer bleek uit de brandstichting door Molukse jongeren in de Indonesische ambassade in Den Haag in juli 1966 en een poging om deze ambassade te bestormen in december van dat jaar. Ook kondigde ir. Manusama in 1966 in Nederland aan dat hij een RMS-regering in ballingschap had gevormd.

Radicalisering Molukse jongeren

Binnen deze context gaf een groep Molukse jongeren vanaf midden jaren zestig een nieuwe en radicale invulling aan het RMS-ideaal. De problemen die zij in Nederland ondervonden, hun slechte sociaal economische positie (werkeloosheid en laag- of ongeschoold werk, taalachterstand, ontbreken van kennis van de maatschappij) en isolement in de Nederlandse samenleving, achtten zij oplosbaar in een nog te stichten Molukse Republiek. In de geest van die tijd (studentenprotesten in Parijs, demonstraties tegen het Amerikaanse ingrijpen in Vietnam, rebellie van jongeren tegen de gevestigde politieke orde, enz.) streefden zij naar een onafhankelijke Molukse republiek. Zij uitten kritiek op hun eigen leiders en de Nederlandse bevolking en riepen daarnaast op om harde acties niet uit de weg te gaan.

Tussen 1970 en 1978 leidde dit tot een aantal gewelddadige en deels terroristische acties van Molukse jongeren, met als inzet de feitelijke totstandkoming van de RMS. Op 31 augustus 1970 bezetten Molukse jongeren, naar aanleiding van een staatsbezoek van de Indonesische president Soeharto aan Nederland, de residentie van de Indonesische ambassadeur in Wassenaar en gijzelden het aanwezige personeel en familieleden van de diplomaat. Zij doodden een agent die op wacht stond. In maart 1975 beraamde een groep RMS-aanhangers een ontvoering van het toenmalige Nederlandse staatshoofd koningin Juliana. Het plan lekte uit, waarna de politie een veertigtal Molukkers arresteerde.

Op 2 december 1975 kaapten zeven Molukse jongeren de stoptrein Groningen-Zwolle bij het Drentse Wijster. De machinist werd meteen gedood. De gijzelnemers eisten van de Nederlandse regering het bevorderen van gesprekken tussen de Molukse leiders en de Indonesische overheid, en het aan de orde stellen van de RMS-kwestie bij de Verenigde Naties (VN). De gijzelnemers voerden de druk op door twee gegijzelden in de gekaapte trein te executeren. Na onderhandelingen gaven de gijzelnemers zich op 14 december 1975 over. Het beeld van de executie waarbij het stoffelijk overschot van een van de gegijzelden uit de trein viel werd wereldwijd verspreid. Van 4 tot 19 december 1975 bezetten zeven Molukse jongeren het Indonesische consulaat in Amsterdam.

Twee jaar later vond de treinkaping plaats waarover deze zaak gaat: op 23 mei 1977 kaapten negen Molukse jongeren, waaronder dus [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] , een trein nabij De Punt en hielden 54 passagiers gedurende drie weken in gijzeling. De gijzelnemers waren in het bezit van vuurwapens.

Opkomst internationaal terrorisme

Naast de hierboven beschreven gewelddadige, deels terroristische acties door Molukkers, werd de Nederlandse samenleving vanaf begin jaren `70 geconfronteerd met gewelddadige aanslagen en gijzelingen door internationale terreurgroepen. In 1971 en 1972 pleegden Palestijnse bevrijdingsorganisaties verschillende terreurdaden zoals de bomaanslagen op een Gulf olieopslagtank in het havengebied Europoort en gasinstallaties in Ommen en Ravenstein. Ook buiten Nederland vonden geruchtmakende terroristische acties plaats, zoals de gijzeling van leden van het Israëlische Olympisch team tijdens de Olympische Spelen in München in 1972. Deze gijzeling eindigde zeer bloedig: bij een bevrijdingspoging konden de gegijzelden niet van de gijzelnemers worden gescheiden en kwamen alle negen gegijzelden, een politieagent en vier gijzelnemers om het leven.

Nederlandse terreurbestrijding

Vanaf 1972 stond de aanpak van terrorisme in Nederland hoog op de politieke agenda, en heeft de regering (onder meer) voor het eerst vastgelegd hoe te handelen in geval van gijzeling. Daartoe zijn in 1972 en 1973 twee vertrouwelijke circulaires en twee vertrouwelijke documenten opgesteld. Hierin werd bepaald wie het gezag had, hoe de besluitvorming liep en welke stappen moesten worden ondernomen bij een gijzeling. Ook besloot het kabinet tot de oprichting van eenheden precisieschutters, bestaande uit politieagenten en militairen: één bijzondere bijstandseenheid (BBE) bij het toenmalige Korps Rijkspolitie (BBE-RP) en één bij de Krijgsmacht (BBE-K). Daarnaast kwam het tot de opzet van een groep militairen die zich specialiseerde in close combat. Hiervoor werd bij het Korps Mariniers een aparte eenheid gevormd voor het gevecht van man tegen man: de BBE-mariniers (BBE-M).

Ten tijde van de gijzelingsacties door de Molukkers in 1977 waren de BBE-en als volgt ingericht.

Allereerst werden twee eenheden precisieschutters opgericht. Een van deze eenheden werd gevormd uit de Rijkspolitie en aangeduid als BBE-RP (later: BBE-P). Om praktische redenen vond de vorming van de eenheid uit de politie aanvankelijk alleen uit het Korps Rijkspolitie plaats. De teams bestonden uit een commandant tevens verbindingsman, een aantal precisieschutters, een waarnemer en een groepsbeveiliger (met machinepistool). Elke schutter was uitgerust met een FN FAL geweer (kaliber 7,62 x 51 mm). De schutters kregen een opleiding tot precisieschutter van vijf weken. Naast onderhoud en schietvaardigheid werd aandacht besteed aan “mentale training” en aan de samenwerking met de andere eenheden.

2. BBE-K

De tweede eenheid precisieschutters werd gevormd onder de commandant Koninklijke Marechaussee (KMar) bij de krijgsmacht. Deze werd aangeduid als de BBE-K. Aanvankelijk was de bedoeling dat de BBE-K tijdelijk zou bestaan, totdat de BBE-RP op sterkte was. De eenheid kreeg uiteindelijk een permanent karakter en was onderverdeeld in zes, later vier, teams lange-afstandsschutters. De samenstelling van de teams, de opleiding en de bewapening was gelijk aan de BBE-RP. De leiding over de teams was in handen van een commandant, eveneens afkomstig van de KMar. Deze onderhield het contact met de leider plaats delict (LPD) en de commandanten van de overige BBE-en. Indien er een opdracht tot een vuurbevel zou worden geven door de minister van Justitie, was de commandant degene die dit moest afgeven. De spreiding van de eenheid was landelijk en wel zodanig dat bij alarmering steeds een aantal schutters redelijk snel ter plaatse kon zijn.

3. BBE-M

Daarnaast werd uit het Korps Mariniers een gespecialiseerde eenheid gevormd, de BBE-M. Deze eenheid werd in het bijzonder opgeleid en gevormd voor het gewapend en ongewapend gevecht van man tegen man (close combat). De marinierscompagnie bestond uit een drietal pelotons elk onder leiding van een pelotonscommandant: BBE-1 (1e peloton), BBE-2 (2e peloton) en BBE-3 (3e peloton). Ieder peloton kon verder onderverdeeld worden in groepen die onder leiding van een onderofficier stonden. Indien gewenst kon een groep onderverdeeld worden in ploegen. De samenstelling van de pelotons, groepen en ploegen was flexibel zodat deze aangepast kon worden aan het gewenste optreden. De opleiding ving aan met een eerste traject van vier maanden, waarbij het ingedeelde personeel volledig op de taak werd voorbereid. Hierbij werd samengewerkt met instructeurs van het Korps Rijkspolitie. Deze basisopleiding werd gevolgd door een vervolgopleiding.

Verloop van gebeurtenissen leidend tot beëindiging van de gijzeling in de trein

Direct na aanvang van de gijzeling op 23 mei 1977 bij De Punt werd op het ministerie van Justitie een crisiscentrum ingericht onder leiding van de minister van Justitie, Van Agt. Betrokken ministers (zoals minister-president Den Uyl en de minister van Binnenlandse zaken De Gaay Fortman) kwamen bijeen in het zogenaamde ministersberaad.

In Assen werden voor de twee gijzelingsacties twee beleidscentra (één voor de trein en één voor de school) ingericht, die kort daarna werden samengevoegd tot één beleidscentrum, onder leiding van de procureur-generaal mr. baron W.A. van der Feltz . In het beleidsentrum werd een logboek bijgehouden. Het beleidscentrum in Assen had ook een stafgroep. Hierin zaten onder meer een coördinator landelijk bijstandsteam inlichtingendienst en bewaking en de coördinator BBE. De coördinator BBE (afkomstig van de Rijkspolitie) had de operationele coördinatie over de BBE. Zowel voor de gijzeling bij De Punt als die in Bovensmilde was er een LPD afkomstig van de Rijkspolitie. De autoriteiten in het beleidscentrum werden daarnaast geadviseerd door twee psychiaters en een psycholoog. Een van de psychiaters was de heer [A] . Hij had een groot aandeel in het contact met de gijzelnemers in de trein en de school.

Ook in de Molukse gemeenschap veroorzaakten de gebeurtenissen grote beroering. Binnen die gemeenschap werd in Capelle aan den IJssel een Moluks crisiscentrum opgericht onder leiding van de heer P.W. Lokollo (minister van bevoorrading in het eerste RMS-kabinet op Ambon en daarna vicepresident in het eerste kabinet van ir. Manusama in Nederland). Vanaf het begin van de gijzelingen onderhield de regering contact met het Moluks crisiscentrum.

Op 23 mei 1977 werden in de loop van de dag de eisen van de gijzelnemers bekend. Deze eisen zagen op de vrijlating van 21 Molukse gedetineerden en een vrije aftocht met medeneming van gegijzelden. Door de gijzelnemers werd een ultimatum gesteld op 25 mei 1977 14.00 uur. Voor het verstrijken van dit ultimatum stonden alle eenheden in de hoogste staat van paraatheid. Het ultimatum verstreek echter zonder dat er iets gebeurde. In de middag van 25 mei 1977 werden de eisen van de gijzelnemers aangevuld. Deze eisen zagen opnieuw op vrijlating en medeneming van 21 Molukse gedetineerden en een vrije aftocht - zonder de wapens in te leveren - met medeneming van gegijzelden.

Het kabinet koos in eerste instantie voor het vermijden van geweld en voor overreding als middel om de gijzelingen te beëindigen. De tactiek van het kabinet was gebaseerd op het ‘murw’ maken van de gijzelnemers. Gewapend optreden was wel steeds in overweging. Gedurende het proces om met overreding de gijzelingen te beëindigen werd parallel aan diverse operationele plannen gewerkt. Een plan voor het geval de gijzelnemers zich zouden overgeven, een plan in het geval er een acute noodzaak tot ingrijpen zou ontstaan en een plan voor het geval het kabinet zou besluiten tot gewelddadig ingrijpen om de gijzelingen te beëindigen.

In de dagen na 27 mei 1977 werd diverse malen zowel aan de gijzelnemers in de trein als in de school gevraagd naar de bestemming van het verlangde vliegtuig. De gijzelnemers noemden echter geen bestemming. Op 31 mei 1977 vroegen de gijzelnemers om bemiddeling. In de dagen daarna werd er gezocht naar geschikte contactpersonen. Op 3 juni 1977 werd met de gijzelnemers overeenstemming bereikt over de inzet van [contactpersoon 1] en de [contactpersoon 2] als contactpersonen. Het kabinet was van oordeel dat de inzet van deze contactpersonen alleen als uitkomst mocht hebben dat de rechtsorde zou worden hersteld en dat de gegijzelden ongedeerd zouden terugkeren. De heer Lokollo van het Molukse crisiscentrum werd gevraagd deze boodschap aan de contactpersonen over te brengen.

Op 5 juni 1977 lieten de gijzelnemers in de trein twee zwangere vrouwen uit de trein vrij. Zij werden opgehaald door een Molukse arts, dr. [dr. B] (hierna: [dr. B] ). Op 6 juni 1977 werd de gijzelnemers in de trein in een gesprek met psychiater [A] definitief duidelijk gemaakt dat een vrije aftocht niet meer in overweging was omdat de gijzelnemers geen bestemming hadden genoemd. Het beleidscentrum ging door op een nieuwe tactiek, te weten ‘operatie wanhoop’. Dit hield meer concreet in dat in contacten met de trein met name de uitzichtloosheid van de situatie werd benadrukt.

Op 7 juni 1977 gaf het beleidscentrum opdracht om een nieuw initiatiefplan te maken. Dit plan werd op 8 juni 1977 besproken met en technisch goedgekeurd door het beleidscentrum. Op 9 juni 1977 werd het initiatiefplan ook besproken met de betrokken bewindspersonen. Op 8 juni 1977 werd een mannelijke gegijzelde met gezondheidsklachten uit de trein vrijgelaten.

Op 9 juni 1977 brachten [contactpersoon 1] en [contactpersoon 2] een tweede bezoek aan de trein. Voordien, op 7 juni 1977, had de minister van Justitie de contactpersonen persoonlijk bericht over de standpunten van het kabinet. Op 9 juni 1977 werden de contactpersonen voor het gesprek met de trein wederom vooraf geïnformeerd en werd specifiek aandacht gevraagd voor het standpunt van de regering en de gezondheidstoestand van de gegijzelden. Bij dit tweede bezoek kregen de contactpersonen een op schrift gestelde boodschap van de gijzelnemers aan de regering mee, waarvan de kernzin luidde: “Wij hebben slechts twee dingen voor ogen. Of vertrek naar het buitenland of de dood.” Dit stuk bevatte ook het dreigement dat alle treinreizigers de dood zouden vinden wanneer er geen vliegtuig ter beschikking zou komen.

Op 10 juni 1977 werd vanuit het beleidscentrum opnieuw gepoogd beweging te krijgen in het standpunt van de gijzelnemers. De gijzelnemers leken er in de opvatting van het beleidscentrum geen moeite mee te hebben, hun actie nog langer voort te zetten. De secretaris-generaal van het ministerie van Justitie mr. A. Mulder en het bevoegde gezag, procureur-generaal Van der Feltz beschouwden op 10 juni 1977 de situatie als hopeloos aangezien de gijzelnemers in de trein verder contact weigerden.

Het kabinet maakte zich gedurende de gijzelingen in toenemende mate zorgen over de geestelijke en lichamelijke gezondheid van de gegijzelden. Er waren relatief veel signalen van nerveuze en depressieve klachten en onder de gegijzelden bevond zich een aantal psychiatrische patiënten.

De getuigenverklaringen van de op 5 en 8 juni 1977 vrijgelaten gegijzelden bleken niet alleen van belang om inzicht te krijgen in de gezondheidssituatie maar gaven ook een breder inzicht in de situatie in de trein. Zij verklaarden over het aantal gijzelnemers en hun gedrag, het aantal gegijzelden, de wapens van de gijzelnemers en de plaatsen in de trein waar de gijzelnemers zich veelal bevonden. Eén van de vrijgelaten gegijzelden gaf aan dat de hele situatie niet te lang meer moest duren aangezien de psychische druk te groot werd. Uit de toestand van de derde vrijgelaten gegijzelde op 8 juni 1977 werd opgemaakt dat de psychische druk en het gebrek aan beweging tot de meest bedreigende factoren behoorden.

Het kabinet achtte het een reëel gevaar dat als door de druk prikkelbaarheden in de trein zouden ontstaan, er niet in de hand te houden conflicten met de gijzelnemers konden ontstaan, met mogelijke repercussies voor de gegijzelden. Bij het voortduren van de gijzeling werd dit gevaar steeds groter geacht. Bovendien vreesde het beleidscentrum voor toenemende intimidatie door de gijzelnemers.

Er werden verschillende alternatieven in overweging genomen om de gijzeling op een minder gewelddadige manier te beëindigen. Daartoe behoorden onder meer het gebruik van chemische substanties (waaronder gas) en het toedienen van medicamenten via voeding. Deze alternatieven werden niet doeltreffend en onbruikbaar bevonden. Op 10 juni 1977 werd, na afweging van de verschillende factoren, besloten om, op basis van een daartoe eerder opgesteld initiatiefplan, de gijzelingen op 11 juni 1977 te beëindigen.

Totstandkoming en inhoud van het initiatiefplan

In de ochtend van 7 juni 1977 werd het initiatiefplan door de coördinator, commandanten en stafofficieren van de BBE-en nader bezien op basis van de op dat moment bekende informatie, waaronder de informatie van de vrijgelaten gegijzelden.

De trein stond in een open landschap. Het was dus niet mogelijk om gedekt de trein te naderen. Bij de planning voor het initiatiefplan moest daarom bijzondere aandacht worden geschonken aan de vraag hoe de mariniers met minimaal risico bij de trein konden komen. Het gebruik van pantservoertuigen kon hierbij geen uitkomst bieden omdat deze niet via het open terrein bij de trein zouden kunnen komen, onder andere vanwege de bodemgesteldheid in de omgeving van de trein.

De toegang tot de trein werd bemoeilijkt omdat de instap vanaf het spoortalud,

mede vanwege de scheve stand van de trein, erg hoog was en de deuren van de trein aan de binnenkant vergrendeld waren met touwen, kettingen en sloten. Voorzien werd dat het optreden in de trein door een aantal factoren belemmerd zou kunnen worden. Dit type treinstel had nauwe gangen en het zicht in de trein zou beperkt kunnen zijn, omdat de vensters in de trein waar zich gijzelnemers en gegijzelden bevonden, waren verduisterd met onder andere dekens, doeken en kranten. De beperkte ruimte, de verduistering en de scheve stand van de trein zouden de beweging voor de mariniers in de trein waarschijnlijk bemoeilijken.

Verschillende tactische alternatieven werden overwogen en vervolgens in het planningsproces als niet-haalbaar verworpen. Een voorbeeld hiervan was een nadering over het andere spoor met platte treinwagons vanwaar de trein zou worden aangevallen. Dit alternatief viel af omdat het vrijwel onmogelijk leek die trein exact op een tevoren bepaalde plaats tot stilstand te laten komen en omdat het plaatsen van springramen om de deuren te openen problemen zou opleveren. Een ander alternatief was om de trein te rammen met locomotieven, waardoor letterlijk en figuurlijk een schokeffect in de trein teweeggebracht zou worden. Ook het gebruik van traangas werd overwogen en verworpen omdat gasmaskers het optreden van de mariniers ernstig zouden hinderen.

De (technische) instrumenten en mogelijkheden van de BBE-en waren in 1977 van een geheel andere orde dan thans het geval is. Tegenwoordig hebben arrestatie- en interventie-eenheden de beschikking over moderne richtmiddelen (laserpointer, nachtzichtapparatuur), moderne beschermingsmiddelen (kevlar helm, beschermingsschild), moderne communicatie (personal role radio) en moderne precisiebewapening. In 1977 beschikten de mariniers alleen over een uzi of revolver en een kogelwerend vest om hen te beschermen.

Gelet op de kwetsbaarheid van de mariniers en de vermoede wapens van de gijzelnemers werden aanvullende maatregelen in het initiatiefplan noodzakelijk geacht om de risico’s voor de mariniers te verkleinen en de kans van slagen van de beëindiging van de gijzeling te vergroten. De risico’s werden zo aanzienlijk geacht dat er rekening mee werd gehouden dat politieambtenaren, militairen en andere ingeschakelde personen slachtoffer zouden worden van de inzet. De minister van Justitie ondertekende in de nacht van 10 op 11 juni 1977 een verklaring waarin een uitkering bij overlijden of blijvende invaliditeit van ingezette personen werd toegezegd.

Om een beeld te krijgen van de situatie in de trein observeerden de politie en de BBE-en de trein voortdurend met videocamera’s, veldkijkers, schaarkijkers, infraroodkijkers en helderheidsversterkers. Ook voerden kikvorsmannen en mariniers nachtelijke verkenningen uit. Daarnaast bevonden zich in de trein zelf enige afluisterapparaten die naar binnen waren gesmokkeld. Deze apparatuur was verstopt in gebruiksvoorwerpen die meermalen door de gegijzelden en de gijzelnemers verplaatst werden in de trein. Zolang de batterijen van de afluisterapparatuur werkten, werden (veelal flarden van) gesprekken door de binnenlandse veiligheidsdienst geregistreerd. Lokalisering van de gesprekken was niet goed mogelijk, omdat niet bekend was waar de gebruiksvoorwerpen met afluisterapparatuur zich exact bevonden en deze bovendien geregeld werden verplaatst.

Met behulp van zogenoemde bewegingsdiagrammen, aangevuld met informatie verkregen door het afluisteren van de trein, werden conclusies getrokken over de posities van gijzelnemers en gegijzelden in de trein. Hierbij werd een NS-tekening van de trein gebruikt om posities aan te duiden waarbij alle ramen en deuren een nummer hadden gekregen. Met de beschikbare informatie werd het duidelijk dat de trein te verdelen was in gedeelten waar zich slechts gegijzelden enerzijds en slechts gijzelnemers anderzijds ophielden. Deze scheiding van gegijzelden en gijzelnemers vormde de basis van het initiatiefplan.

Volgens het initiatiefplan zou de hoofdaanval worden uitgevoerd door vijf groepen mariniers onder dekking van laag overvliegende straalvliegtuigen en de inzet van precisieschutters. Door het oorverdovende lawaai en de grote luchtdruk van de overvliegende straaljagers zou, zo was de gedachte, iedereen in de trein verstijven en door de beschieting van de precisieschutters zouden gijzelnemers worden verhinderd om naar de gegijzelden toe te gaan dan wel worden uitgeschakeld.

Het doel van het initiatiefplan was de gegijzelden te beschermen en te bevrijden en de gijzelnemers aan te houden dan wel indien noodzakelijk uit te schakelen. In het initiatiefplan was het essentieel te bewerkstelligen, dat de gijzelnemers tijdens de hele actie gescheiden zouden blijven van de gegijzelden. Voorkomen moest worden dat de gijzelnemers zich met hun wapens zouden begeven naar en mengen onder de gegijzelden tijdens de beëindiging van de gijzeling in de trein. Van belang was dus om de trein te “compartimenteren”.

Het initiatiefplan voor de beëindiging van de treinkaping werd op 9 juni 1977 in Gilze-Rijen beoefend met een identiek treintoestel dat ter beschikking was gesteld door de NS.

Detailplan voor de precisieschutters

Het plan hield in dat de precisieschutters alle delen van de trein waar zich gijzelnemers zouden kunnen bevinden, zodanig onder vuur dienden te nemen dat de gijzelnemers zich tijdens de beëindiging van de gijzeling niet zouden kunnen mengen onder de gegijzelden. Deze inzet van de precisieschutters vormde de uitwerking in het plan van de term “compartimenteren” (als eerder genoemd). Daartoe was het noodzakelijk, vooral in de beginfase van de beëindiging, zoveel mogelijk vuur uit te brengen op vooraf vastgestelde posities, te weten de plaatsen waar gijzelnemers werden vermoed. Tegelijkertijd zouden de mariniers, onder dekking van het vuur van de precisieschutters, zich verplaatsen naar de trein.

Vier precisieschutters (bewapend met een HK-geweer) zouden vanuit een westelijke opstelling de trein bewaken en kregen opdracht het vuur alleen te openen op de benen van vluchtende gijzelnemers. Twee precisieschutters (bewapend met een FAL-geweer) zouden vanuit een noordelijke opstelling de kop van de trein onder vuur nemen. Het merendeel van de precisieschutters (bewapend met 19 FAL-geweren en 4 MAG-mitrailleurs) zouden vanuit een oostelijke opstelling de lengte van de trein onder vuur nemen.

Op het moment waarop de eerste marinier aan zou komen bij de kop van de trein zouden de mitrailleurschutters opdracht krijgen het vuur te staken. Zodra de mariniers de aan de westzijde van de trein gelegen treindeuren zouden bereiken, zouden de precisieschutters het vuren op de deuren staken en het vuren bij de ramen verleggen naar de bovenzijde van de trein. Vlak voordat de mariniers de trein zouden binnendringen, zou het vuren op de trein geheel gestaakt worden.

Voor de precisieschutters werden twee soorten geweldsgebruik onderscheiden: het vuren op vastgestelde treindelen én het vuren op zichtbare gijzelnemers. Voor het vuren op de trein was exact bepaald welke posities onder vuur genomen moesten worden met welke wapens. Voor het vuren op zichtbare gijzelnemers gold dat de precisieschutters vluchtende gijzelnemers buiten gevecht moesten stellen door hen zo mogelijk in de benen te schieten.

De opdracht van de precisieschutters werd aldus samengevat:

“In opdracht van LPD uitvoeren van een constante waarneming van de trein en verlenen van vuursteun aan de BBE-M, volgens de richtlijnen van het crisiscentrum d.m.v. het uitschakelen van T’s [lees: gijzelnemers, hof] tijdens de acties van de BBE-M en het buiten gevecht stellen van vluchtende T’s door hen, indien mogelijk door de benen te schieten.”

Detailplan voor de mariniers

Het plan hield in dat de mariniers, onder dekking van het vuur van de precisieschutters, met vijf groepen achter elkaar lopend, zich vanuit noordelijke richting zouden verplaatsen naar de trein, vervolgens de trein vanaf westelijke zijde op vijf plaatsen tegelijkertijd zouden binnen dringen en de gijzeling zouden beëindigen.

De vijf mariniersgroepen kregen daarin elk een afzonderlijke taak:

1. de eerste groep zou binnendringen bij positie 39 en linksom en rechtsom de trein zuiveren;

2. de tweede groep zou binnendringen bij positie 30 en linksom de trein zuiveren;

3. de derde groep zou binnendringen bij positie 25 en linksom de trein zuiveren;

4. de vierde groep zou binnendringen bij positie 15 en linksom en rechtsom gegijzelden bevrijden. De pelotonscommandant van de mariniers zou zich tijdens de actie in de directe omgeving van deze groep bevinden en instructies geven aan de daar vermoede (enkel) vrouwelijke gegijzelden; en

5. de vijfde groep zou binnendringen bij positie 5 en linksom de kop van de trein zuiveren. De opvolgend pelotonscommandant van de mariniers zou zich tijdens de actie in de directe omgeving van deze groep bevinden en instructies geven aan de daar vermoede (enkel) mannelijke gegijzelden.

De opdracht aan de mariniers werd aldus samengevat:

“Het op bevel van de LPD, via een afgesproken codewoord, uitvoeren van een gecombineerde aanval op het treinstel vanuit noordwestelijke en westelijke richting, via de onderzijde van het talud aan de westzijde van de spoordijk, teneinde de gijzelaars te beschermen en te bevrijden, de terroristen aan te houden c.q. indien noodzakelijk uit te schakelen, e.e.a. in het kader van een nood- of initiatiefplan.”

Voor de mariniers waren er naast de gedetailleerde beschrijving van het geplande verloop van de actie ook enkele expliciete aanwijzingen over geweldsgebruik opgenomen in het plan:

1. wanneer gegijzelden op de portalen duidelijk zichtbaar zouden zijn, mochten geen springramen geplaatst worden maar zou moeten worden uitgeweken naar het eerstvolgende portaal;

2. wanneer gijzelnemers op de portalen tijdens de aanval zichtbaar zouden zijn, zou met behulp van een uzi een vuurstoot door onderzijde deur worden gegeven;

3. uzi’s zouden enkelschots opereren. Alleen uzi’s voor het schieten door onderzijde deuren mochten automatisch vuren. Daarnaast kregen de mariniers van groep 5 (binnendringen in de kop van de trein) in het initiatiefplan als enigen uitdrukkelijk autorisatie om automatisch te vuren;

4. indien gijzelnemers zich duidelijk waarneembaar zouden overgeven, mocht niet op hen worden gevuurd, maar zou de krijgsgevangenen-procedure worden toegepast. Deze procedure bestond uit achtereenvolgens ‘ontwapenen’, ‘boeien’, ‘scheiden’ en ‘afvoeren’;

5. noise-granaten mochten alleen worden gebruikt indien op weerstand zou worden gestuit en mochten niet worden gebruikt in de compartimenten van de gegijzelden; en

6. de pelotonscommandant en opvolgend pelotonscommandant van de mariniers waren in het bezit van elk één aanvalshandgranaat als afschrikkingsmiddel, enkel te gebruiken buiten de trein.

Bewapening precisieschutters en mariniers

Het standaardwapen van de precisieschutters was het HK-geweer (kaliber 5.56 mm). De precisieschutters van de BBE-K werden evenwel uitgerust met hun oude standaardwapen, het FAL-geweer (kaliber 7.62 mm). Het FAL-geweer heeft een langere dracht, een beter doordringingsvermogen en de mogelijkheid pantserdoorborende munitie te verschieten. Het FAL-geweer van de BBE-K schoot als precisiewapen niet automatisch maar schot voor schot. Om in de allereerste fase van de actie een sterk geconcentreerd snelvuur op diverse aangewezen punten van de trein uit te kunnen brengen, werd op het laatste moment de bewapening van de precisieschutters aangevuld met MAG-mitrailleurs. De MAG-mitrailleur kon dezelfde munitie verschieten als het FAL-geweer maar met een veel grotere vuursnelheid. Het FAL-geweer van de BBE-K zou, na kleine aanpassingen aan het wapen, ook wel automatisch hebben kunnen schieten, maar dan werd de spreiding mogelijk groter dan bij een MAG-mitrailleur.

In de ochtend van 10 juni 1977 bleken de aangewezen mitrailleurschutters bij de test op een schietbaan niet nauwkeurig genoeg te schieten. Binnen enkele uren werden andere mitrailleurschutters (winnaars van militaire schietwedstrijden) geselecteerd, op schietnauwkeurigheid getest, (psychisch) goedgekeurd en gereed gesteld. In de loop van de avond kwamen deze schutters aan bij de trein.

De persoonlijke bewapening van de mariniers bestond tijdens de actie uit òf een uzi òf een revolver. Met een uzi wordt bedoeld een pistoolmitrailleur (kaliber 9 mm) geschikt voor het gevecht op de korte afstand en ook te gebruiken om, indien nodig, door de wanden van de trein heen te schieten. De revolver kon ‘hollow point’ munitie verschieten. Op 28 mei 1977 werd schriftelijk toestemming verleend aan de mariniers om hollow point munitie te gebruiken. Met het gebruik van hollow point munitie tijdens de beëindiging van de gijzeling, welke munitie in het lichaam blijft steken, was beoogd de mogelijkheid te hebben een gijzelnemer uit te schakelen zonder de gegijzelden te verwonden (ten gevolge van een doorschot).

In het initiatiefplan werd nauwkeurig vastgelegd welke marinier welk persoonlijk wapen ter beschikking zou krijgen tijdens de beëindiging van de gijzeling. Iedere mariniersgroep had zowel revolver- als uzi-schutters. Alleen mariniersgroep 5, die de kop van de trein met daarin naar verwachting vier gijzelnemers waaronder de leider van de gijzelnemers, moest binnendringen, werd geheel met uzi’s bewapend.

Naast de persoonlijke bewapening hadden enkele mariniers ook een noise-granaat ter beschikking. Deze granaat veroorzaakte een luide knal, waardoor omstanders korte tijd gedesoriënteerd werden. Verder beschikten alleen de commandant en de opvolgend commandant van het marinierspeloton elk over een aanvalshandgranaat die een zeer zware knal en drukgolf veroorzaakte en niet zonder gevaar voor met name gehoorbeschadiging in besloten ruimtes kon worden gebruikt.

Goedkeuring initiatiefplan

Op 8 juni 1977 werd het initiatiefplan met daarin de expliciete aanwijzingen over het geweldgebruik door precisieschutters en mariniers besproken met en goedgekeurd door het beleidscentrum. De consequentie dat waarschijnlijk alle gijzelnemers zouden worden gedood, werd geaccepteerd. Het plan werd dan ook beschouwd als “uiterste redmiddel”.

Het initiatiefplan werd op 9 juni 1977 ook uitvoerig besproken met de betrokken bewindspersonen. In de middag van 10 juni 1977 kwamen secretaris-generaal Mulder van het ministerie van justitie en procureur-generaal Van der Feltz tot de conclusie dat enkel nog een gewelddadige bevrijding restte. Op 10 juni 1977 om even voor elf uur ‘s avonds kreeg de procureur-generaal het bericht dat het ministersberaad groen licht had gegeven voor de actie.

Uitvoering van de bevrijdingsoperatie

Vlak voor middernacht gaf de coördinator van de bijzondere bijstandseenheden het bericht aan de commandanten van de precisieschutters en de mariniers dat de actie ter beëindiging van de gijzeling op 11 juni 1977 om 04:45 uur zou plaatsvinden.

Bij aanvang van de operatie werden de volgende posities van de gijzelnemers en gegijzelden in de trein verondersteld:

westzijde trein

oostzijde trein

posities 7 tot en met 14: mannelijke gegijzelden

posities 16 tot en met 21: vrouwelijke gegijzelden

positie 32 of 33: één gijzelnemer

positie 22 en 23: drie gijzelnemers

positie 15: één gijzelnemer

positie 1: één gijzelnemer

positie 3 en 4: twee gijzelnemers

positie 5: één gijzelnemer

Vlak voordat de gijzelnemers en de gegijzelden de aanvliegende straaljagers konden horen, werd om 04:54 uur door de precisieschutters het vuur op de trein geopend. Twee precisieschutters (uitgerust met FAL geweer) gaven vanuit een noordelijke opstelling vuur af op de kop van de trein, die zich aan Groningse zijde bevond.

Andere precisieschutters (negentien FAL-schutters en vier MAG-schutters) gaven vanuit een oostelijke opstelling vuur af op de vooraf bepaalde delen van de trein.

Volgens het plan beschikte iedere FAL-schutter over 360 patronen 7.62 mm en iedere MAG-schutter over 600 patronen 7.62 mm. Vier precisieschutters (uitgerust met een HK geweer) bewaakten de trein vanuit een westelijke opstelling. Zij hadden opdracht het vuur te openen op vluchtende gijzelnemers. Omdat tijdens de beëindiging van de gijzeling de gijzelnemers de trein niet ontvluchtten, hebben zij hun vuurwapens niet gebruikt.

Van 04:55 uur tot 04:58 uur – vlak nadat de precisieschutters vanuit de oostelijke opstelling het vuur hadden geopend – vlogen zes straaljagers elk drie keer zeer laag over de trein heen. Gedurende drie minuten kwam gemiddeld iedere tien seconden met oorverdovend lawaai een straaljager over de trein. Tijdens deze schijnaanvallen simuleerde een kikvorsteam inslagen van vliegtuigbommen door explosieven naast de trein tot ontploffing te brengen.

Onder dekking van het precisievuur en de schijnaanvallen verlieten de mariniers rond 04:55 uur hun gedekte posities en naderden de vijf mariniersgroepen achter elkaar aanlopend de trein vanuit noordelijke richting via het talud van het spoor. Op het moment dat de eerste marinier aankwam bij de kop van de trein staakten de MAG’s het vuren op de toegewezen posities van de trein. Zodra de mariniers de deuren van de trein bereikten (omstreeks 05:01 uur), staakten de FAL’s het vuren op de deuren en verlegden zij het vuur bij de ramen naar de bovenzijde van de trein. Nadat mariniers van de achterste groep (groep 5) naast de trein met hun uzi enkele vuurstoten door de treinwand hadden gegeven op locaties waar zij gijzelnemers verwachtten (positie 3 en 4), staakten om 05:02 uur (vlak voordat de explosieven tegen de deuren van de trein tot ontploffing werden gebracht) alle FAL’s het vuren op de trein.

De eerste mariniersgroep bestaande uit zeven mariniers is, na het forceren van de deur van portaal 39, de trein binnengedrongen en heeft zich in tweeën gesplitst; het ene deel sloeg linksaf en het andere rechtsaf. De eerste mariniersgroep heeft, als verwacht, geen gijzelnemers aangetroffen.

De tweede mariniersgroep bestaande uit vijf mariniers drong via portaal 30 de trein binnen en sloeg linksaf. Zij stuitten op [gijzelnemer 2] .

De derde mariniersgroep bestaande uit vijf mariniers drong de trein binnen via portaal 25 en sloeg linksaf. De mariniers stuitten in de eerste coupé op twee gijzelnemers: [gijzelnemer 9] (die was overleden) en [gijzelnemer 8] (die gewond was). In de tweede coupé stuitten zij op gijzelnemers [gijzelnemer 3] (die was overleden) en [gijzelnemer 5] (die ongedeerd was en zich overgaf).

De vierde mariniersgroep bestaande uit tien mariniers, drong de trein binnen via portaal 15. Enkele mariniers gingen rechtsaf, en enkelen linksaf. Vanuit portaal 15 in de coupé van de vrouwelijke gegijzelden werd geschoten door [gijzelnemer 4] op de eerste marinier die daar binnenkwam. De mariniers schoten terug. Het werd een chaos in de coupé, twee gegijzelden werden getroffen (waarvan één mannelijke gegijzelde dodelijk), er is een handgranaat in de coupé gegooid door de mariniers en [gijzelnemer 4] trok een vrouwelijke gegijzelde omhoog en schoot op haar waardoor zij gewond raakte. Na de explosie van de handgranaat kon [gijzelnemer 4] onder schot worden genomen en gaf hij zich over.

De vijfde mariniersgroep, bestaande uit vijf mariniers, drong de trein binnen via portaal 5, waar zij vier gijzelnemers verwachtten aan te treffen. Het betrof de kop van de trein. De mariniers zijn linksaf geslagen in de richting van de verduisterde coupes. In de eerste coupé (coupé 4) bevonden zich [gijzelnemer 6] en [gijzelnemer 7] . In de tweede, verduisterde coupé (coupé 5) troffen zij [gijzelnemer 1] aan. In de machinistencabine bevonden zich geen gijzelnemers.

Bij de beëindiging van de gijzeling in de trein kwamen, zoals hiervoor reeds is opgenomen, twee van de 51 gegijzelden om, zes gegijzelden en een gijzelnemer liepen verwondingen op. Twee mariniers raakten gewond. Van de negen gijzelnemers kwamen er zes om het leven, onder wie dus [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] .

Onderzoek aan en overdracht van de stoffelijke overschotten

Op 11 juni 1977 heeft dr. [dr. C] autopsie verricht op het lichaam van [gijzelnemer 1] . Zijn autopsierapport d.d. 22 juni 1997 (hierna: het autopsierapport van [dr. C] ) vermeldt onder meer het volgende:

“E. SAMENVATTING EN BESCHOUWING. -

In - en uitwendig onderzoek van het lijk van [gijzelnemer 1] toonde aan dat diverse schotwonden konden worden aangetoond waarvan voor het overgrote deel de kogelbanen in de lengte van het lichaam verliepen. In het hoofd, de rechter lies, de linker kuit en de rechter bil werden schotwonden gezien die verliepen van caudaal naar craniaal. In de linker bil, de rechter bil en het rechter bovenbeen werden schotwonden gezien die verliepen van craniaal naar caudaal. Slechts één schotwond aan de linker zijde van de knie verliep loodrecht op de lichaamslengte. Van de bovengenoemde verwondingen was de belangrijkste verwonding de wond die via een inschotopening boven het linker sleutelbeen toegang verschafte tot de borstholte. Hier had een kogel zich via het hartezakje toegang verschaft tot in het rechter hart, zich via het harttussenschot een weg gebaand door de wand van de linker hartkamer en was via de middenrif, de linker leverkwab, het pancreas, het mesocolon en de twaalfvingerige darm tot in de buikholte gekomen. De mogelijkheid bestaat dat de kogel die deze verwondingen had veroorzaakt via het defect in de rechter lies het lichaam weer had verlaten aangezien een projektiel niet kon worden aangetoond in de buikholte en evenmin op de röntgen foto te vinden was. Bovengenoemde verwonding had een grote bloeding in de linker borstholte veroorzaakt en een iets geringere bloeding in de buikholte. Deze bloedingen moeten evenals de verwoesting van de hartspier beschouwd worden als direkte doodsoorzaak. Waarschijnlijk vrijwel tegelijk met het projektiel dat deze verwondingen had veroorzaakt was een tweede projektiel afgeschoten dat aan de linkerzijde naast het borstbeen ter hoogte van de derde rib werd gevonden onderhuids. Voorts werd een verwonding aangetroffen in de linker wang die veroorzaakt was door een kogel die kon worden teruggevonden net onder de huid ter linker zijde van de schedel. Dit schot had geen dodelijke verwonding veroorzaakt. Van het, schot in de rug dat één van de vleugels van de lendenwervels had beschadigd kon het projektiel niet worden teruggevonden, mogelijk is het via het wervellichaam teruggekaatst en uit de wond gerold. De overige verwondingen bevonden zich in de billen, liezen en benen. Een deel van deze verwondingen was veroorzaakt door kogels die meteen het lichaam weer hadden verlaten zoals in de rechter bil en de linker kuit. De kogel die de wond in de achterzijde, van het rechter bovenbeen had veroorzaakt kon worden teruggevonden tegen het bot van het bovenbeen. Van de overige verwondingen konden geen kogels worden aangetroffen. Uit de röntgen foto’s bleek dat geen projektielen waren achtergebleven.

Op grond van het bovenstaande komt ondergetekende tot de

F. KONKLUSIE

dat [gijzelnemer 1] is overleden aan een schotwond die via de inschot opening boven het linker sleutelbeen verwonding van het hart had veroorzaakt met vervolgens een verwonding van het middenrif, lever, pancreas en de twaalfvingerige darm. De verwonding in het hart had aanleiding gegeven tot een grote bloeding in de linker borstholte. Deze bloeding evenals de sterke beschadiging van de hartspier waren direkte oorzaken voor het intreden van de dood.”

Op 11 juni 1977 heeft dr. [dr. D] autopsie verricht op het lichaam van [gijzelnemer 2] . Zijn autopsierapport d.d. 23 juni 1977 (hierna: het autopsierapport van [dr. D] ) vermeldt onder meer het volgende:

“F. SAMENVATTING EN BESCHOUWING.

Bij uit- en inwendige schouwing van het lijk van [gijzelnemer 2] werd een groot aantal verwondingen aangetroffen die voor het overgrote deel door afgeschoten kogels veroorzaakt zijn.

De belangrijkste verwondingen zijn die aan de schedel achter het rechter oor (2), aan de voorzijde rechts onder de ribbenboog (8), in de rechter lies (10) en in de rechter grote schaamlip (11). Deze verwondingen zijn alle veroorzaakt door kogels die vanuit een lage positie rechts voor zijn afgeschoten, zij het dat de positie niet steeds dezelfde was daar de banen niet geheel evenwijdig lopen. De wond achter het rechter oor is veroorzaakt door een kogel (VII) die de hersenen van rechts naar links omhoog doorboord heeft. Hoewel mogelijk niet direkt dodelijk, heeft deze verwonding zeker bewusteloosheid tengevolge gehad. De verwonding onder de rechter ribbenboog (8) was te vervolgen schuin omhoog naar achter tot boven het linker schouderblad. Voor de verwonding in de linker flank (9) werden geen inwendige verwondingen van een kogelbaan aangetroffen, zodat mag worden aangenomen dat een hier intredend projektiel tegen de ribbenboog tot stilstand is gekomen en weet naar buiten is gevallen; de ribben bleken hier bij röntgen kontrole niet gebroken te zijn.

(…)

G. KONKLUSIE

Op grond van bovenstaande komt ondergetekende tot de konklusie dat [gijzelnemer 2] is overleden aan de direkte gevolgen van op haar inwerkend geweld tengevolge van het afschieten van projektielen. Het projektiel dat verantwoordelijk moet worden geacht voor het intreden van de dood werd links achter in de hals teruggevonden, en had na intreden onder de rechter ribbenboog het hart en de linker longader verscheurd met als direkt gevolg inwendige verbloeding. In de schedel werd een kogel aan getroffen die was ingetreden achter het rechter oor, en die door verwonding van de hersenen mogelijk niet direkt de dood, maar wel bewusteloosheid veroorzaakt moet hebben. De volgorde waarin de schoten het lichaam getroffen hebben was niet vast te stellen.”

Na de autopsies zijn de lichamen van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] , in opdracht van de officier van justitie en nadat de gebruikelijke zorg was verleend, nog dezelfde dag vrijgegeven en ter beschikking gesteld van de nabestaanden. De overdracht aan de families is gedaan aan de vertegenwoordiger van de Emmer Begrafenis Onderneming en vond plaats op maandag 13 juni 1977. De volgende dag zijn de overleden gijzelnemers begraven.

De kisten waren verzegeld en voorzien van een lange glasruit of een kijkvenster. De lichamen waren van nette kleding voorzien en eventuele wonden aan het gezicht waren bijgewerkt. Niet zichtbaar was of de lichamen ten gevolge van schoten waren verwond, tenzij men de kisten geopend zou hebben.

Op 3 januari 1978 heeft de gerechtelijk deskundige ing. [ing. E] (hierna: [ing. E] ) een rapport uitgebracht “betreffende een onderzoek van projectielen, aangetroffen in de lichamen van de slachtoffers, in verband met de gewelddadige dood van de slachtoffers tijdens de bevrijding van de gegijzelden in de trein te Glimmen (De Punt)” (hierna: het rapport van [ing. E] ). Dit onderzoek richtte zich onder meer op de in de lichamen van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] aangetroffen projectielen en schootsbanen.

Strafrechtelijke procedure

Na de beëindiging van de gijzeling is een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen de nog levende gijzelnemers [gijzelnemer 4] , [gijzelnemer 5] en [gijzelnemer 8] . Hen is wederrechtelijke vrijheidsberoving ten laste gelegd, het doen voortduren van die vrijheidsberoving en verboden wapenbezit.

Bij vonnis van 22 september 1977 heeft de rechtbank Assen de verdachten veroordeeld tot gevangenisstraffen variërend van zes tot negen jaren voor het “medeplegen van opzettelijke vrijheid beroving”, meermalen gepleegd en “het medeplegen van overtredingen van de vuurwapenwet”, meermalen gepleegd. Tegen het vonnis is door de veroordeelden en het Openbaar Ministerie geen hoger beroep ingesteld.

Informatieverstrekking inzake doodsoorzaak, publicaties en Archiefonderzoek

Bij de ouders van de omgekomen gijzelnemers leefde sinds de begrafenis de wens om de doodsoorzaak van hun kinderen te weten te komen. Zij hebben daarom via een advocaat verzocht om inzage in de autopsierapporten. Dit verzoek werd gedaan door mr. [advocaat 1] (hierna: mr. [advocaat 1] ) bij brief van 30 januari 1978, waarin onder meer is vermeld:

“Thans zal ik trachten hieronder kort te motiveren welk belang onze cliënten hechten aan inzage in de eerder genoemde sectie-rapporten.

Daarbij zou ik allereerst willen opmerken dat mijns inziens, ouders, in het algemeen gesproken, altijd een recht hebben om te weten wat de doodsoorzaak is geweest van hun kinderen op welke wijze deze ook zijn omgekomen.

Onze cliënten hebben de indruk gekregen, enerzijds uit geruchten anderzijds uit datgene wat zij konden waarnemen toen zij de overledenen in de lijkkisten aanschouwden, dat de lichamen van de overledenen ernstig waren beschadigd. Onze cliënten, die voor het merendeel een militaire opleiding functie en ervaring hebben gehad, hebben in hun leven vele doden die tengevolge van een vuurgevecht om het leven kwamen, van nabij gezien. Het is hun bekend welke schade projectielen kunnen aan richten. In casu menen zij de gevolgtrekking te moeten maken dat hier onnodig en zwaar geweld tegen hun zonen en dochter is gebruikt en dat mogelijk de ontzielde lichamen meer of minder ernstig verminkt waren. Door het uitblijven van de inzageverlening worden deze geruchten

uitsluitend nog gevoed.

Als gevolg hiervan bestaat er in de Zuid Molukse gemeenschap in Assen en Bovensmilde ontevredenheid en onrust. Een bespreking […] van deze sectierapporten met de ouders van de betrokkenen kan en zal een apaiserende uitwerking hebben […]

Ik moet mij te dezer zake alle rechten voorbehouden wanneer op dit verzoek niet positief zou kunnen worden gereageerd.”

Op 24 april 1978 meldde de loco-secretaris-generaal van Justitie namens minister van Justitie De Ruiter aan mr. [advocaat 1] dat het verzoek tot kennisneming van de rapporten niet voor inwilliging in aanmerking kwam.

Wel heeft de minister van Justitie aan de directeur van het Gerechtelijk Geneeskundig Laboratorium, dr. [F] , gevraagd om met een door de betrokken ouders aangewezen vertrouwensarts de rapporten te bespreken. In juni 1978 besprak dr. [F] deze rapporten, bij de totstandkoming waarvan hij niet zelf betrokken is geweest, met de door de ouders aangewezen Molukse arts dr. [dr. B] . Laatstgenoemde heeft vervolgens onder meer de ouders van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] gesproken over zijn gesprek met [F] .

In juni 2013 werd “Air Mata Kebenaran, Het drama bij de Punt” gepubliceerd, een reconstructie opgesteld door journalist [journalist] (hierna: [journalist] ) en (één van de gijzelnemers) [gijzelnemer 8] . Het rapport ziet op de aard en omvang van het geweld in de trein, aan de hand van de autopsierapporten van (onder meer) de gijzelnemers en gegijzelden, alsmede het rapport van [ing. E] . Deze autopsierapporten en het rapport van [ing. E] zijn door de autoriteiten nooit vrijgegeven; [journalist] heeft hierop zelf de hand weten te leggen. Ook de Volkskrant deed onderzoek in de archieven van het ministerie van Justitie naar “De Punt” en publiceerde in november 2013 de bevindingen van dit onderzoek.

Naar aanleiding van de onder 2.82 genoemde publicaties heeft de vaste Kamercommissie voor Defensie 32 vragen gesteld. Ter beantwoording daarvan hebben de minister van Justitie en Veiligheid en de minister van Defensie op 20 december 2013 een archiefonderzoek gelast naar de beëindiging van de treinkaping bij De Punt. Daartoe is een ambtelijke werkgroep opgericht, bestaande uit medewerkers van het ministerie van Veiligheid en Justitie en het ministerie van Defensie. Daarnaast zijn drie externe deskundigen bij het onderzoek betrokken, om toe te zien op de volledigheid en zorgvuldigheid van het onderzoek. Het betreft mr. [extern deskundige 1] (destijds senior rechter bij de rechtbank Rotterdam en oud-voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak), prof. dr. [extern deskundige 2] (destijds emeritus-hoogleraar parlementaire geschiedenis) en Luitenant-generaal b.d. [extern deskundige 3] (destijds voormalig inspecteur-generaal der krijgsmacht), hierna: de externe deskundigen. In het kader van het Archiefonderzoek heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) een Aanvullend dossieronderzoek naar aanleiding van de beëindiging van de treinkaping in De Punt op 11 juni 1977 verricht. Het naar aanleiding van dat aanvullend onderzoek opgemaakte rapport is op 5 september 2014 uitgebracht (hierna: het NFI-rapport).

Gedurende bedoeld archiefonderzoek hebben appellanten zich bij brief van 11 februari 2014 aan de minister van Justitie en Veiligheid het recht voorbehouden om een schadevergoeding van de Staat de vorderen. In die brief is door appellanten vermeld dat de autopsierapporten lijken uit te wijzen dat er sprake is geweest van het executeren van treinkapers. Volgens appellanten heeft de Staat de waarheid over de aard en omvang van het op 11 juni 1977 toegepaste geweld bewust niet naar buiten gebracht en:

“zou er sprake zijn geweest van misleidende en/of onjuiste informatieverstrekking. Indien juist, dan zijn de nabestaanden en slachtoffers jarenlang in het ongewisse gelaten over wat er toen daadwerkelijk is gebeurd”.

Bij brief van 5 november 2014 hebben de advocaten van (onder meer) appellanten de minister van Veiligheid en Justitie aansprakelijk gesteld voor het “executeren, dan wel doodschieten dan wel ernstig verwonden van hun zoon, broers en zus op 11 juni 1977”.

Bij brief van 19 november 2014 hebben de minister van Veiligheid en Justitie en de minister van Defensie het “Verslag van een archiefonderzoek naar de treinkaping bij De Punt in 1977” (hierna: het Archiefonderzoek) aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. In die brief is, onder meer, het volgende vermeld:

“Zij [drie externe deskundigen] hebben het archiefonderzoek nauwgezet gevolgd en hebben ons laten weten dat het naar hun oordeel volledig en zorgvuldig is uitgevoerd en dat de conclusies die in het verslag worden getrokken worden gesteund door het onderzochte materiaal”.

Bij brief van 9 februari 2015 is namens de Staat gereageerd op de aansprakelijkstelling door (onder anderen) appellanten. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen en hij achtte zich om die reden niet aansprakelijk voor de gestelde schade. Voorts is in die brief, onder verwijzing naar het Archiefonderzoek, een aantal stellingen van eisers weersproken.

Bij brief van 29 mei 2015 hebben de advocaten van eisers de minister van Veiligheid en Justitie geïnformeerd dat zij een dagvaardingsprocedure zouden starten.

De vordering van appellanten bij de rechtbank

Appellanten vorderden in eerste aanleg:

De rechtbank heeft deze vorderingen na een inhoudelijk tussenvonnis van 1 februari 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:782) en na het horen van getuigen, bij eindvonnis van 25 juli 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:8895) afgewezen. De rechtbank heeft de kosten van het geding in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat de Staat is veroordeeld de getuigentaxen te voldoen.

De rechtbank heeft in de periode tussen dat eerste tussenvonnis en het eindvonnis nog een aantal tussenvonnissen gewezen (op 26 april 2017, 7 juni 2017, 6 september 2017 en 25 oktober 2017). Deze tussenvonnissen hadden betrekking op respectievelijk het verzoek van de Staat om tussentijds hoger beroep te mogen instellen tegen het tussenvonnis van 1 februari 2017, het verzoek van appellanten om een forensisch deskundige te benoemen, de gang van zaken bij de verhoren van de mariniers en het verdere verloop van de procedure (en een getuigentaxe). Het hoger beroep richt zich niet kenbaar tegen deze tussenvonnissen.

De vordering in hoger beroep

In hoger beroep vorderen appellanten dat het tussenvonnis van 1 februari 2017 en het eindvonnis van 25 juli 2018 worden vernietigd en dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij vorderen voorts dat de Staat wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Appellanten hebben 32 grieven tegen de beslissingen van de rechtbank aangevoerd. Het hof zal die grieven in het navolgende bespreken. De grieven hebben betrekking op de volgende onderwerpen:

Partijen hebben voorts gediscussieerd over de vraag of de vordering van appellanten verjaard is en over de vraag of voldoende aannemelijk is dat appellanten schade hebben geleden die (in 1977) voor vergoeding in aanmerking kwam. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat deze onderwerpen aan de orde komen indien een of meer grieven slagen en het hof tot een andere conclusie komt dan de rechtbank. Omdat hierna zal blijken dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, blijft de vraag of de vordering is verjaard, in hoger beroep onbesproken. Datzelfde geldt voor de vraag of er schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.

De grieven met betrekking tot de schending van artikel 6 EVRM en de geweldinstructie hebben relevantie voor de vordering van alle appellanten. De grieven met betrekking tot de dood van [gijzelnemer 1] hebben uitsluitend relevantie voor de vordering van [appellant 1] en de grieven met betrekking tot de dood van [gijzelnemer 2] hebben uitsluitend relevantie voor de vordering van [appellant 2] en [appellant 3] . Het hof zal dat onderscheid in het navolgende niet maken en steeds spreken over “appellanten.”

Voor zover de grieven een bredere strekking hebben dan alleen een van de hiervoor genoemde onderwerpen a) tot en met d) zal het hof de grieven steeds in dat bredere verband beoordelen.

Schending artikel 6 EVRM

Grieven 1a en 1b; rechterswisseling

Na het tussenvonnis van 1 februari 2017 zijn twee van de drie rechters die het vonnis hebben gewezen benoemd tot raadsheer in het gerechtshof Den Haag. Partijen zijn bij brief van 22 maart 2017 van het vertrek van de twee rechters uit de rechtbank op de hoogte gebracht. De voorzitter van de combinatie is de zaak als voorzitter blijven behandelen. Het eindvonnis is naast de voorzitter gewezen door twee rechters die niet bij het wijzen van het tussenvonnis betrokken waren, maar wel bij het horen van de getuigen. Appellanten voeren aan dat hiermee hun recht op een eerlijk proces is geschonden (grief 1).

Appellanten verbinden aan deze stelling echter geen kenbare conclusie voor de procedure in hoger beroep. Bij de grief bestaat ook geen belang. Met de grief miskennen appellanten immers (i) dat het hof niet de bevoegdheid heeft de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, ook niet als de grief materieel gezien terecht zou zijn voorgedragen en (ii) dat in hoger beroep een volledig nieuwe behandeling van de zaak plaatsvindt, voor zover de zaak door de grieven aan het hof is voorgelegd of het hof ambtshalve bepaalde onderwerpen dient te behandelen. Een eventueel gebrek in eerste aanleg zou door die nieuwe behandeling in hoger beroep worden geheeld. De grief stuit daarop af.

Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Een van de fundamentele beginselen van procesrecht is het recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten. Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472).

De Hoge Raad heeft aanvaard dat aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, niet onder alle omstandigheden tegemoet zal kunnen worden gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden.

Het onmiddellijkheidsbeginsel brengt mee dat, indien op enig moment na de mondelinge behandeling, vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen.

Artikel 155 Rv, waarop appellanten zich in dit verband mede beroepen, bepaalt dat zoveel mogelijk moet worden gewaarborgd dat de rechter ten overstaan van wie het bewijs is bijgebracht, ook de uitspraak wijst. Het artikel heeft uitsluitend betrekking op bewijsverrichtingen en brengt niet in bredere zin mee dat vervanging van rechters niet kan plaatsvinden (vgl. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711 en 1712).

Het tussenvonnis van 1 februari 2017 is gewezen door mrs. Glass, Ferenschild en Van Cleef-Metsaars. Bij e-mail van 22 maart 2017 heeft de griffier van de rechtbank partijen ervan op de hoogte gesteld dat mrs. Ferenschild en Van Cleef-Metsaars zijn benoemd tot raadsheer in het gerechtshof Den Haag en dat daarom de samenstelling van de rechtbank in die zin is gewijzigd dat de verdere behandeling is opgedragen aan mrs. Glass, Meijer en Honée. Appellanten hebben daartegen bij brief van 24 maart 2017 bezwaar gemaakt. Bij brief van 14 april 2017 is namens het bestuur van de rechtbank in afwijzende zin op het bezwaar gereageerd.

Vervolgens hebben ten overstaan van de volledige meervoudige kamer, bestaande uit mrs. Glass, Meijer en Honée, getuigenverhoren plaatsgevonden en hebben partijen ook ten overstaan van die combinatie hun standpunt op een zitting nader uiteen gezet. De zittingscombinatie die de getuigen heeft gehoord en ten overstaan waarvan de laatste zitting heeft plaatsgevonden, heeft vervolgens het getuigenbewijs beoordeeld en het eindvonnis gewezen.

Deze gang van zaken is niet in strijd met het recht op een eerlijk proces. De benoeming van mrs. Ferenschild en Van Cleef-Metsaars tot raadsheer in het hof betekende hun defungeren als rechter in de rechtbank. Het defungeren van een rechter is een van de redenen die tot wijziging van een (zittings)combinatie kunnen leiden. De nieuwe combinatie heeft kennis kunnen nemen van alle reeds gewisselde processtukken en heeft de getuigen gehoord. Voorts hebben partijen hun standpunten tegenover die gewijzigde combinatie op een zitting uiteen kunnen zetten. Het onmiddellijkheidsbeginsel is daarmee voldoende gewaarborgd geweest. Van schending van artikel 155 Rv is bovendien geen sprake nu de getuigen zijn gehoord door de rechters die het daardoor bijgebrachte bewijs hebben beoordeeld. Op zichzelf is juist dat aan de eerdere processtukken ook bewijsmiddelen waren gehecht en dat die door de eerste combinatie zijn gewogen, maar ook daarop heeft artikel 155 Rv geen betrekking. De wet schrijft in deze situatie ook niet voor dat de verandering van de samenstelling van de combinatie in het vonnis wordt vermeld (vgl. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711). Partijen waren overigens van die wijziging en de reden daarvoor genoegzaam op de hoogte.

Theoretisch was denkbaar geweest dat het bestuur van de rechtbank het ertoe had geleid dat mrs. Ferenschild en Van Cleef-Metsaars zouden zijn voorgedragen voor benoeming tot rechter-plaatsvervanger in de rechtbank, maar noodzakelijk was dat niet, nog daargelaten dat hun medewerking daarvoor vereist zou zijn geweest. Het hof acht het alleszins begrijpelijk dat het bestuur van de rechtbank de situatie waarin twee raadsheren van dit hof gedurende langere tijd als rechter-plaatsvervanger aan de rechtbank verbonden blijven voor de behandeling van een specifieke zaak, ongewenst heeft geacht.

De suggestie van appellanten dat het bestuur van de rechtbank – of de Staat – de “overplaatsing” van mrs. Ferenschild en Van Cleef-Metsaars in gang heeft gezet omdat het tussenvonnis van 1 februari 2017 “voor de nodige maatschappelijke en politieke commotie heeft gezorgd” (randnummer 43 memorie van grieven) is ongefundeerd en suggereert ten onrechte dat de Staat er de hand in heeft, al dan niet door benoeming van rechters tot raadsheer, te bepalen door welke rechter een zaak behandeld wordt, en suggereert voorts volstrekt ongefundeerd en ten onrechte dat rechters zich voor een dergelijke sturing lenen.

Het hof kan de suggestie van appellanten dat na het tussenvonnis door de rechtbank een koerswijziging is ingezet onbesproken laten. Het hof dient de vordering van appellanten (binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep) te beoordelen, en niet zozeer de wijze waarop de rechtbank tot haar eindoordeel is gekomen. Ook inhoudelijk beoordeeld kan grief 1 daarom niet slagen.

Grief 2, de getuigenverhoren

Met grief 2, die uiteenvalt in verschillende deelgrieven, voeren appellanten aan dat de verklaringen van de mariniers die als getuigen zijn gehoord op onderdelen ongeloofwaardig en onbetrouwbaar zijn en dat de rechtbank ten onrechte de geluidsfragmenten vrijwel niet heeft betrokken in haar eindoordeel.

Bij beoordeling van die grief neemt het hof tot uitgangspunt dat het aan appellanten is om het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat door de Staat onrechtmatig is gehandeld. De rechtbank is daar terecht ook vanuit gegaan en appellanten voeren niet iets anders aan. Voor zover zij klagen over de wijze waarop de bewijsopdracht is geformuleerd, wordt daarop later ingegaan.

De getuigen zijn gehoord op basis van het door de rechtbank gehonoreerde bewijsaanbod van appellanten om de mariniers in aanvalsgroep 2 en aanvalsgroep 5 te doen horen. De beoordeling van het getuigenbewijs strekte er aldus toe om te onderzoeken of appellanten hebben voldaan aan de bewijsopdracht die in het tussenvonnis is gegeven, en zoals die door de rechtbank in het eindvonnis is getoetst.

Aan hun stellingen in grief 2 verbinden appellanten geen duidelijke conclusie. Zo verzoeken zij niet om de mariniers nogmaals te horen en evenmin hebben zij een aanvullend (getuigen)bewijsaanbod gedaan. Zij beroepen zich zelf bovendien ook op de verklaringen van de getuigen. Appellanten betogen weliswaar dat het getuigenbewijs op onderdelen buiten beschouwing moet worden gelaten, maar zij lijken daarmee te miskennen dat het getuigenbewijs is verzameld in verband met de op hen rustende taak om te bewijzen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en níet met een op de Staat rustende taak om het tegendeel te bewijzen. Het buiten beschouwing laten van delen van het getuigenbewijs is in zoverre niet in het belang van appellanten dat door dat buiten beschouwing laten niet alsnog de feiten die de rechtbank niet bewezen heeft geacht, wel bewezen zouden kunnen worden. De tijdens het pleidooi in hoger beroep gedane suggestie om de getuigenverklaringen buiten toepassing te laten voor zover zij het standpunt van de Staat ondersteunen, maar wel te gebruiken voor zover zij het standpunt van appellanten ondersteunen zou leiden tot een onevenwichtigheid in de bewijspositie van partijen waarvoor geen steun is te vinden in het recht. Zoals het hof hierna zal oordelen is voor een dergelijke benadering ook geen steun te vinden in de wijze waarop de getuigenverklaringen tot stand zijn gekomen. Het hof voegt daar volledigheidshalve aan toe dat hierna zal blijken dat uit de overige beschikbare bewijsmiddelen niet de conclusie volgt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Het buiten beschouwing laten van de getuigenverklaringen leidt dus ook niet tot het door appellanten gewenste gevolg.

Het hof zal in het navolgende ingaan op de stellingen van appellanten met betrekking tot het getuigenbewijs. Daarbij geldt opnieuw als uitgangspunt dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zelfstandig moet oordelen over de vorderingen van appellanten en niet over de wijze waarop de rechtbank bepaalde bewijsmiddelen meer of minder heeft laten meewegen. Het hof dient alle bewijsmiddelen waarop appellanten zich beroepen dus zelfstandig te beoordelen, los van de wijze waarop de rechtbank dat heeft gedaan. Voor zover de strekking van de grief is dat bij de bewijswaardering “onevenredig veel” waarde is toegekend aan de verklaringen van de getuigen overweegt het hof dat de waardering van het bewijs door de rechter vrij is (artikel 152 Rv). Het hof zal bij beoordeling van de grieven die betrekking hebben op de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] al het door appellanten aan hun stellingen ten grondslag gelegde bewijs wegen. Daartoe behoren niet alleen de verklaringen van de getuigen, maar ook de autopsierapporten en overige schriftelijke stukken, waaronder de transcriptie van de geluidsfragmenten. Het hof heeft bovendien kennis genomen van het door de Staat gedeponeerde geluidsmateriaal zelf en het beeldmateriaal en zal dat dus ook betrekken in zijn oordeel.

Bij zijn beoordeling van de waarde van de getuigenverklaringen neemt het hof in aanmerking dat de verklaringen 40 jaar na dato zijn afgelegd. De verklaringen hebben bovendien betrekking op een bevrijdingsactie die is uitgevoerd onder hoogspanning en waarbij de mariniers er rekening mee moesten houden dat zij op gewapende tegenstand zouden stuiten en dus dat hun leven in gevaar zou kunnen komen. Zoals het hof hierna nog zal overwegen, is het hof ook tot het oordeel gekomen dat de situatie in de trein tijdens de bevrijdingsactie chaotisch was. Door het precisievuur was er rook in de trein en de ramen waren bovendien deels afgeschermd. De actie begon op een tijdstip waarop de zon – in het meest gunstige geval – net op kwam, zodat het buiten de trein, en zeker daarbinnen, nog niet volledig licht was. Dat de mariniers na zoveel jaar en onder die omstandigheden op onderdelen niet gedetailleerd hebben kunnen verklaren, wat betreft hun eigen handelen en dat van hun collega-mariniers, is daarom niet opmerkelijk en maakt niet dat aan hun verklaringen geen waarde meer toekomt. Dat geldt ook voor de commandanten. Appellanten brengen op zichzelf terecht naar voren dat de commandanten oog zullen hebben moeten gehad voor het optreden van andere mariniers, maar daarmee is niet gezegd dat hun herinnering door het tijdsverloop niet vervaagd kan zijn. Het tegendeel lijkt eerder het geval: indien alle mariniers na veertig jaar min of meer identieke verklaringen zouden hebben afgelegd zou dat voor het hof eerder reden zijn geweest om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen dan de discrepanties of de leemten die nu zijn aan te wijzen tussen de verklaringen.

Ten aanzien van de bijeenkomsten die met de getuigen zijn gehouden, heeft de rechtbank overwogen dat de getuigen zonder uitzondering hebben verklaard dat zij niet inhoudelijk op het verhoor zijn voorbereid (rov. 2.36 eindvonnis). De getuigen zijn tijdens hun verhoor hierover door de rechtbank ondervraagd en ook appellanten hebben de gelegenheid gehad de getuigen hierover de bevragen. Het hof heeft geen grond om tot een ander oordeel te komen en maakt het oordeel van de rechtbank dus tot het zijne.

Het hof deelt niet de conclusie van appellanten dat de bijeenkomsten “ontegenzeggelijk” invloed hebben gehad op de verklaringen van de mariniers. Er is geen regel die zich ertegen verzet dat een getuige zich ter voorbereiding op zijn verhoor laat voorlichten over de (procedurele) gang van zaken tijdens dat verhoor. Onder omstandigheden kan zelfs van een getuige worden verlangd dat hij zich ter voorbereiding van een door hem af te leggen verklaring op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen antwoorden (HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:AF8273). De grens ligt daar waar de af te leggen verklaring inhoudelijk wordt beïnvloed zodat niet meer kan worden gesproken van een in vrijheid afgelegde verklaring.

Uit de vraagtekens die appellanten plaatsen bij (het doel van) de bijeenkomsten kan niet worden afgeleid dat er tijdens die bijeenkomsten inhoudelijk over de af te leggen verklaringen is gesproken. Ook uit de verklaringen van de getuigen hierover, blijkt dat niet. Dat er mogelijk tijdens die bijeenkomsten door mariniers onderling over de bevrijdingsactie zelf is gesproken is niet onderbouwd, nog daargelaten dat zij ook buiten de bijeenkomsten de gelegenheid en vrijheid hadden om dat te doen. Bovendien is het belang van dat eventuele onderling bespreken beperkt. Op het moment van de bijeenkomsten was niet alleen het tussenvonnis gepubliceerd met daarin een uitvoerige feitenweergave, maar was de kwestie ook uitvoerig in de media geweest. Zoals de rechtbank in dit verband terecht overwoog, zijn relevante delen van de transcriptie van de geluidsfragmenten op 29 mei 2017 in de media gepubliceerd. Dat was voordat de getuigenverhoren plaatsvonden. Dat laat neemt niet weg dat het hof het minder gelukkig acht dat de Staat de betrokken mariniers in gezamenlijke bijeenkomsten heeft doen voorlichten over de gang van zaken tijdens een getuigenverhoor. Een uitsluitend individuele voorlichting zou de thans gerezen vragen voor een belangrijk deel hebben kunnen voorkomen.

De enige uitzondering waaruit is af te leiden dat de geluidsfragmenten inhoudelijk aan de orde zijn geweest, en dat er in zoverre inhoudelijk over de zaak is gesproken met een marinier, is de verklaring van getuige 5A over het genadeschot (vraag 286). Het hof acht dat niet voldoende om in bredere zin aan de betrouwbaarheid van de getuigen te twijfelen, terwijl de verklaring van marinier 5A, zoals hierna zal blijken, voor de beoordeling van het bewijs slechts beperkte relevantie heeft. Voor het overige zijn de stellingen van appellanten in dit verband niet van een voldoende onderbouwing voorzien en vinden deze in het bijzonder geen steun in de verklaringen van de getuigen hierover, maar ook overigens niet in hun verklaringen.

Hierboven heeft het hof al overwogen dat het feit dat de getuigen niet of slechts in beperkte mate hebben verklaard over wat andere mariniers hebben gedaan, niet maakt dat aan de verklaringen geen waarde meer toekomt. Evenals de rechtbank acht het hof in dit verband ook van belang dat door bepaalde getuigen wel degelijk is verklaard over wat andere getuigen hebben gedaan. Dat de verklaringen op dat onderdeel volgens appellanten niet ter zake doende zijn, doet daar niet aan af. Het is overigens ook niet juist. Mariniers 2D en C2 hebben over elkaars optreden verklaard, zoals de rechtbank ook al overwoog, en hun optreden heeft geleid tot de dood van [gijzelnemer 2] , zodat niet kan worden gezegd dat die verklaringen niet ter zake doende zijn.

Hetgeen appellanten in het kader van grief 2 naar voren brengen over het belang van de geluidsfragmenten zal hierna worden besproken bij de beoordeling van hetgeen op de geluidsbanden te horen is. Het bezwaar van appellanten houdt immers in dat de rechtbank ten onrechte de geluidsfragmenten niet heeft betrokken in haar oordeel (randnummer 127 memorie van grieven). Reeds hier overweegt het hof dat het de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het feit dat de getuigen elkaars stemmen op de geluidsfragmenten niet hebben herkend, onderschrijft. Daartoe is opnieuw het tijdsverloop relevant, maar ook het gegeven dat er mariniers waren die elkaar vóór het optreden in de trein niet kenden.

Grief 2D komt op tegen de beslissing van de rechtbank om de getuigen af te schermen en stemvervorming toe te passen. Bij dit deel van de grief bestaat geen belang nu appellanten er voor hun vordering geen conclusie aan verbinden en zij in het bijzonder niet verzoeken om een nieuw getuigenverhoor. Het hof ziet niettemin aanleiding daarover het volgende op te merken.

In artikel 177 e.v. Rv zijn enkele voorschriften opgenomen over de wijze waarop getuigen dienen te worden gehoord. Tot die voorschriften behoort de bepaling dat de rechter de getuige identificeert door hem te vragen naar zijn personalia. Uit artikel 179 Rv volgt dat de getuigen buiten aanwezigheid van andere getuigen worden gehoord. De wet gaat er verder van uit dat de getuigen in aanwezigheid van partijen en hun advocaten worden gehoord en dat zij de getuigen ook vragen kunnen stellen.

De rechtbank heeft de getuigen geïdentificeerd, maar de identiteit is voor appellanten en hun advocaten onbekend gebleven. Zij hebben de getuigen bovendien niet kunnen zien en de stemmen van de getuigen zijn vervormd.

Met die maatregelen is de rechtbank afgeweken van het in de wet overigens niet met zoveel woorden uitgesproken uitgangspunt dat er een vrije communicatie tussen de getuigen enerzijds en de partijen en hun advocaten anderzijds kan plaatsvinden. Het hof is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval de wijze van horen van de getuigen toelaatbaar was. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat de getuigen betrokken zijn geweest bij een bevrijdingsactie waarbij geweld is gebruikt en mensen om het leven zijn gekomen. Onweersproken heeft de Staat gewezen op het belang dat ook voor toekomstige operaties bestaat bij de anonimiteit van de betrokken personen, uit angst voor bedreigingen aan hun adres en uit angst voor een afnemende bereidheid om aan dit soort acties deel te nemen.

De rechtbank heeft recht willen doen aan deze zorg voor de veiligheid van de getuigen en zij heeft tegelijkertijd maatregelen getroffen waardoor het voor (de advocaten van) appellanten zoveel mogelijk gewaarborgd was dat zij hun taak konden vervullen. Het is juist dat (de advocaten van) appellanten niet de fysieke reactie van getuigen op een bepaalde vraag hebben kunnen zien. De rechtbank heeft dat wel kunnen zien en heeft blijkens de processen-verbaal dergelijke fysieke reacties of bewegingen ook vermeld. Hoewel er naar het oordeel van het hof ook voor had kunnen worden gekozen de advocaten van appellanten wel zicht op de getuigen te laten houden, omdat van hen mag worden verwacht de identiteit van de getuigen niet te onthullen, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof per saldo in voldoende mate een evenwicht gevonden tussen de verschillende belangen.

Grief 2 over de wijze van horen van de getuigen en over de waardering van de getuigenverklaringen faalt dus. Op de specifieke bezwaren van appellanten over de waardering van de getuigenverklaringen bij de hierna nog te bespreken onderwerpen wordt daarop nader ingegaan.

Artikel 2 EVRM

Bij beoordeling van de overige grieven, die betrekking hebben op de geweldsinstructie enerzijds en de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] anderzijds, is van belang welke eisen uit artikel 2 EVRM voortvloeien voor het handelen van de Staat. De rechtbank heeft die eisen in het tussenvonnis uiteen gezet (rov. 4.9-4.15). Partijen hebben zich tegen die uiteenzetting niet verzet en ook het hof onderschrijft die.

Artikel 2 EVRM beschermt het recht op leven. Het artikel beschrijft niet alleen het recht op bescherming van het leven als zodanig, maar het geeft in het tweede lid ook de uitzondering: de beroving van het leven wordt niet geacht in strijd te zijn met artikel 2 EVRM indien zij het gevolg is van het gebruik van geweld, dat absoluut noodzakelijk is:

Artikel 2 EVRM heeft mede betrekking op het gebruik van geweld dat, als onbedoelde uitkomst, de dood van een persoon tot gevolg heeft. Ook bij beoordeling van dergelijk geweldgebruik moet de rechter toetsen of dit geweld absoluut noodzakelijk was. Het geweld moet daarbij in een strikt proportionele verhouding staan tot de in artikel 2 lid 2 EVRM genoemde doelen.

Bij die toets dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Het gaat daarbij niet alleen om de geweldstoepassing als zodanig, maar ook om de wijze waarop die geweldstoepassing is voorbereid en de wijze waarop daaraan leiding is gegeven. De voorbereiding van een geweldsactie dient er mede toe te strekken het risico op dodelijk geweld en het daadwerkelijk overlijden van een of meer personen zo beperkt mogelijk te houden.

De wijze waarop de geweldstoepassing wordt getoetst is mede afhankelijk van de voorbereidingstijd die beschikbaar was. Indien er voor een deugdelijke voorbereiding van een operatie geen tijd is, zal een iets terughoudendere toetsing van de geweldstoepassing plaatsvinden. Ook daarbij dient de strikte proportionaliteitstoets in acht te worden genomen: het geweld moet absoluut noodzakelijk zijn voor het bereiken van een van de in artikel 2 lid 2 EVRM genoemde doelen.

Binnen datzelfde kader moet een geweldsinstructie worden getoetst. De rechter moet onderzoeken of de geweldsinstructie er op gericht is de dood van personen te voorkomen en die slechts in strikt noodzakelijke gevallen toe te staan.

De rechter die achteraf de geweldstoepassing onderzoekt, moet er echter voor waken geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden te stellen. De rechter moet zich daarbij realiseren dat zij die het geweld werkelijk uitoefenden – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. Dodelijk geweld kan daarom ook gerechtvaardigd worden geacht wanneer dat geweld is ingegeven door een oprechte overtuiging (“honest belief”) van diegene die het geweld heeft aangewend, gebaseerd op goede gronden op het moment van de geweldstoepassing, maar welke overtuiging achteraf onjuist is gebleken.

Artikel 2 EVRM legt op de Staat ook positieve (procedurele) verplichtingen op. Die komen er op neer dat de Staat een effectief onderzoek dient in te stellen naar de toedracht in gevallen waarin geweldgebruik door de overheid tot de dood van een of meer personen heeft geleid. Het onderzoek dient er mede op gericht te zijn vast te stellen of het toegepaste geweld rechtmatig was en omvat het verhoor van betrokkenen, forensisch bewijs en een autopsie. De autoriteiten dienen eigener beweging aan deze onderzoeksverplichting te voldoen en mogen het niet aan de nabestaanden overlaten om een formele klacht in te dienen of de verantwoordelijkheid te nemen voor een “investigative procedure” (EHRM 4 mei 2001 Hugh Joran / Verenigd Koninkrijk).

Artikel 13 EVRM schrijft voor dat een “effective remedy” voorhanden moet zijn bij een (gestelde) schending van de verdragsrechten. Uit artikel 13 EVRM volgt dat, in aanvulling op de vergoeding van schade waar dit aangewezen is, “a thorough and effective investigation capable of leading to the identification and punishment of those responsible and including effective access for the relatives to the investigatory procedure” moet worden uitgevoerd. Deze uit artikel 13 EVRM volgende eis is ruimer dan de procedurele verplichting die uit artikel 2 EVRM volgt (EHRM 19 februari 1998, Kaya/Turkije, par. 107).

Binnen dit kader zal het hof de overige grieven beoordelen.

De geweldsinstructie

De grieven 3-11 hebben betrekking op de geweldsinstructie. Het hof bespreekt die grieven gezamenlijk. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat appellanten de discussie over de rechtmatigheid van de beschietingen door de precisieschutters (dus de beschietingen buiten de trein) buiten het debat willen houden. Het verwijt dat zij de Staat maken betreft uitsluitend het handelen van de mariniers in de trein (randnummer 158 memorie van grieven). Bij een behandeling van grief 3, die opkomt tegen het feit dat de rechtbank zich over die beschietingen buiten de trein een oordeel heeft gevormd, bestaat daarom geen belang.

Bij de beoordeling van de grieven die betrekking hebben op de geweldsinstructie stelt het hof het volgende voorop. Appellanten hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] zonder noodzaak dood te schieten en dat de Staat wordt veroordeeld de daardoor geleden schade te vergoeden. De vordering heeft als zodanig geen betrekking op de vraag of de Staat met de geweldsinstructie onrechtmatig, want in strijd met artikel 2 EVRM, heeft gehandeld. Voor zover appellanten met hun grieven een oordeel over de geweldsinstructie als zodanig beogen te verkrijgen, hebben zij daarbij dus geen belang voor hun vordering. Het hof zal de geweldsinstructie dan ook slechts beoordelen voor zover dat oordeel van belang kan zijn voor een oordeel over het optreden in de trein van de mariniers die betrokken zijn geweest bij de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] .

In eerste aanleg hebben appellanten het standpunt ingenomen dat er naast de schriftelijke en mondelinge geweldsinstructie een heimelijke (eveneens mondelinge) geweldsinstructie was die erop neer kwam dat alle gijzelnemers moesten worden gedood. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en daartegen zijn geen grieven gericht. In hoger beroep moet er al daarom vanuit worden gegaan dat die heimelijke instructie er niet was. Ter vermijding van misverstand overweegt het hof dat er ook in hoger beroep geen aanwijzingen zijn gevonden voor het bestaan van een dergelijke heimelijke instructie, die zou inhouden dat de gijzelnemers hoe dan ook moesten worden gedood.

Het primaire standpunt van appellanten in hoger beroep is dat zowel de instructie om gijzelnemers uit te schakelen als de instructie om gijzelnemers aan te houden indien zij zich duidelijk waarneembaar overgaven, onrechtmatig is. In dat verband betogen appellanten dat de instructie om de gijzelnemers uit te schakelen, betekende dat de gijzelnemers door de romp moesten worden geschoten. De geschreven instructie om gijzelnemers aan te houden indien zij zich “duidelijk waarneembaar overgaven”, bood volgens appellanten ruimte om de gijzelnemers te doden ongeacht of zij gewond of gewapend waren.

Appellanten voeren daarbij aan dat de term “uitschakelen” in de opdracht aan de mariniers betekent “doden”. Daarmee staat volgens appellanten vast dat de mariniers als opdracht hebben gekregen de gijzelnemers te doden. Zij voeren in dat verband mede aan dat de opdracht aan de precisieschutters was om gijzelnemers buiten de trein in de benen te schieten. Het ontbreken van de instructie “op de benen schieten” voor de mariniers duidt erop, zo stellen appellanten, dat de mariniers geïnstrueerd waren om op de romp van de gijzelnemers te schieten. Bovendien ontbrak volgens appellanten een eenduidige grens aan het geweldgebruik en werd uitgegaan van de aanname dat alle gijzelnemers zouden worden gedood. De rechtbank is daarbij volgens appellanten ten onrechte voorbij gegaan aan de erkenning door de Staat dat ook op gewonde gijzelnemers zou mogen worden geschoten.

Subsidiair stellen appellanten dat de Staat heeft nagelaten de mariniers te instrueren hoe moest worden omgegaan met gewonde of reeds uitgeschakelde gijzelnemers. Volgens appellanten had een expliciete instructie moeten plaatsvinden.

Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 2 EVRM vloeit voort dat ook bij een bevrijdingsactie zoals die in de trein, die is gericht tegen gijzelnemers die bewapend zijn en willekeurige burgers gegijzeld houden en met de dood bedreigen, de inspanningen van de Staat erop gericht moeten zijn het leven van de gijzelnemers te sparen. Dat geldt zowel voor de voorbereiding van de actie als voor de uitvoering daarvan. De Staat heeft echter de vrijheid – en jegens zowel de gegijzelden als de betrokken mariniers: de plicht – zodanig geweld toe te staan en te gebruiken als naar verwachting nodig is om een bevrijdingsactie succesvol te doen zijn. De inspanningen van de Staat dienen, met andere woorden, niet alleen gericht te zijn op het sparen van de levens van de gijzelnemers, maar ook op het beschermen van de levens van de gegijzelden en de betrokken mariniers. Het feit dat dodelijk geweld was toegestaan kan in het licht daarvan niet in algemene zin onrechtmatig worden geacht.

Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de geweldsinstructie moet het hof in het oog houden dat niet op voorhand exact kon worden ingeschat welke situatie in de trein zou ontstaan. Evenmin kon tevoren exact worden ingeschat hoe de gijzelnemers op de bevrijdingsactie zouden reageren. Een geweldsinstructie kan dan ook zelfs bij een goed voorbereide actie slechts een algemeen kader scheppen waarbinnen de mariniers hebben te handelen. Uiteindelijk is het op het moment waarop het erop aankomt aan een individuele marinier om te beslissen hoe hij, binnen de grenzen van de geweldsinstructie, handelt. De stelling van appellanten dat de geweldsinstructie ten onrechte geen “eenduidige” grens aan het geweldgebruik zou stellen, stuit reeds hierop af.

De officiële opdracht aan de mariniers volgens het initiatiefplan van 8 juni 1977 was de gijzelaars te beschermen en te bevrijden en de gijzelnemers “aan te houden c.q. indien noodzakelijk uit te schakelen”. Daarbij werd als instructie gegeven: “indien terroristen zich duidelijk waarneembaar overgeven mag niet op hen worden gevuurd, doch wordt de [krijgsgevangenen]procedure toegepast”. In een eerdere versie van het initiatiefplan was als instructie opgenomen dat niet op de gijzelnemers zou mogen worden gevuurd indien “zij zich overgeven.” Het verschil tussen de geweldsinstructie in het oorspronkelijke initiatiefplan en het uiteindelijke initiatiefplan is dus daarin gelegen dat op de gijzelnemers niet mocht worden gevuurd indien zij zich duidelijk waarneembaar zouden overgeven. De opdracht strekte er in beide gevallen toe de gegijzelden te bevrijden en de gijzelnemers aan te houden en indien noodzakelijk uit te schakelen.

Aan de mariniers is aan de vooravond van de operatie de geweldsinstructie mondeling overgebracht.

Uit het Archiefonderzoek (pagina 44) volgt dat naast deze geweldsinstructie voor militairen die deel uitmaakten van de BBE-M en BBE-K ook de algemene geweldsinstructie gold die ook gold voor ambtenaren van de Rijks- en gemeentepolitie. In het Archiefonderzoek is opgenomen dat het geweldgebruik in de Algemene richtlijnen inzake het politieoptreden als volgt is gereguleerd:

“Voor het gebruik van vuurwapens gelden onverkort de bepalingen uit de geweldsinstructie. Daaraan wordt niets afgedaan of toegevoegd. Derhalve wordt met name (zonodig) geweld toegepast naar evenredigheid van het feit, zulks onder meer om de dader aan te houden. Het recht van noodweer blijft nadrukkelijk toegelaten, daarbij gaat het in elk geval om de onmiddellijke bedreiging van het leven van de gijzelaars. Kan de uitvoering van die bedreiging niet anders worden afgewend, dan verkeert het recht van noodweer in een plicht om – op bevel – de dader geheel handelingsonbekwaam te maken, dat wil zeggen in het uiterste geval zelfs te doden.”

De geweldsinstructie die voor de bevrijdingsactie aan de mariniers is gegeven moet dan ook niet op zichzelf worden beoordeeld, maar in samenhang met andere bronnen die bepalend zijn voor de geweldsinzet. Bij de beoordeling van de geweldsinstructie moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop de doelen van het initiatiefplan en de opdracht aan de mariniers waren geformuleerd, de Algemene richtlijnen inzake het politieoptreden, de (algemene) opleiding van de mariniers, en de wijze waarop de mariniers de geweldsinstructie hebben begrepen, hetgeen mede kan blijken uit de manier waarop uiteindelijk toepassing is gegeven aan het geweld.

De opdracht aan de mariniers in het initiatiefplan was, zoals hiervoor al aangehaald, “de terroristen aan te houden c.q. indien noodzakelijk uit te schakelen, e.e.a. in het kader van een nood- of initiatiefplan.” Die schriftelijke opdracht ging daarmee primair uit van het aanhouden van de gijzelnemers. De Staat heeft in dat verband ook onweersproken aangevoerd dat de mariniers daartoe waren uitgerust met zogenaamde tiewraps, terwijl ook daadwerkelijk enkele gijzelnemers zijn aangehouden. Het standpunt van appellanten dat sprake was van de instructie schieten, tenzij is hiermee niet te rijmen.

Het feit dat volgens het Archiefonderzoek werd geaccepteerd dat mogelijk alle gijzelnemers zouden omkomen, doet aan deze opdracht niet af. De inleidende beschietingen door de scherpschutters waren gericht op de compartimenten waar de gijzelnemers werden verwacht. De kracht van die inleidende beschietingen bracht mee dat er een reëel risico bestond dat gijzelnemers daardoor om het leven zouden komen. Of de acceptatie van dat gegeven alleen zag op de inleidende beschietingen of ook op het handelen van de mariniers in de trein is van ondergeschikt belang. Ook ten aanzien van het handelen van de mariniers in de trein kon immers niet op voorhand worden uitgesloten dat zij dodelijke slachtoffers zouden moeten maken. Daarmee is niet gezegd, zoals de rechtbank ook al overwoog, dat die acceptatie meebracht dat overlevende gijzelnemers moesten worden gedood of onder alle omstandigheden mochten worden gedood. De stelling van appellanten dat het doden van de gijzelnemers het doel was van de inleidende beschietingen miskent dat het doel van de inleidende beschietingen de bescherming van de gegijzelden was en dat de dood van de gijzelnemers als mogelijk gevolg daarvan werd geaccepteerd. De opmerking dat het in het licht van de inleidende beschietingen niet aannemelijk is dat het tweede deel van het plan (het optreden in de trein) een ander doel had dan het doden van de gijzelnemers (randnummer 195 memorie van grieven) is suggestief en niet onderbouwd en verhoudt zich in ieder geval niet tot het hiervoor aangehaalde doel van de operatie, terwijl niet is gebleken van een heimelijke geweldsinstructie met een ander doel.

Anders dan appellanten menen, volgt uit de geweldsinstructie niet dat zonder meer geschoten mocht worden op gijzelnemers die zich niet “duidelijk waarneembaar overgaven.” Uit de geweldsinstructie volgt slechts dat niet op gijzelnemers mocht worden geschoten die zich (wel) duidelijk waarneembaar overgaven. Het tegendeel volgt daaruit niet; de geweldsinstructie en de opdracht aan de mariniers strekten er primair toe om ook die gijzelnemers die zich niet duidelijk waarneembaar overgaven aan te houden en te ontwapenen. Datzelfde geldt dus voor gijzelnemers die vanwege hun verwondingen niet meer in staat waren om zich duidelijk waarneembaar over te geven. Beslissend was of de gijzelnemers kenbaar geen gevaar meer vormden voor de mariniers. Indien dat het geval was mocht (in elk geval) niet geschoten worden.

Uit de verklaringen die de mariniers als getuigen hebben afgelegd, volgt naar het oordeel van het hof eveneens dat zij waren geïnstrueerd gijzelnemers waar mogelijk (dus in elk geval als zij kenbaar geen gevaar meer vormden voor henzelf en/of de gegijzelden) aan te houden en slechts indien noodzakelijk (verder) onder vuur te nemen. In ieder geval is in die verklaringen geen steun te vinden voor de stelling van appellanten dat het doden van gijzelnemers zonder meer gelegitimeerd was. Zo verwees marinier 5A naar het Handboek Marinier en de Conventies van Geneve en verbond hij daaraan de conclusie dat je op krijgsgevangenen niet mag vuren (vraag 93 en 104). Over zwaargewonden bestond er in zijn visie ook geen misverstand: “zwaargewond is onschadelijk, dus die worden afgevoerd. Daar hoef je geen discussie over te houden” (vraag 278 en 279). Op de vraag of er een (geheime) opdracht was die ertoe strekte dat geen enkele gijzelnemer zou overleven, verklaarde marinier 5A dat dit “absolute onzin” was en dat zo’n opdracht voor een marinier ook “absolute onzin” zou zijn.

Ook marinier 5B sprak over het gevangennemen van de gijzelnemers en de instructie om gijzelnemers gevangen te nemen indien zij zich overgeven (vraag 60 e.v.). En marinier 5G maakte in zijn verklaring duidelijk dat de geweldsinstructie ervan uitging dat niet “in het wilde weg” geschoten mocht worden (vraag 39), dat bij twijfel niet mocht worden gevuurd (vraag 36) en dat hij alleen zou vuren indien hij zelf in het nauw zou komen (vraag 43). Ook uit de verklaring van marinier 5F volgt naar het oordeel van het hof dat het uitgangspunt was om gewonde gijzelnemers aan te houden. De geweldsinstructie week voor hem niet af van de gebruikelijk instructie (vraag 55). Hij verklaart bovendien dat het afhankelijk is van de omstandigheden van de situatie die wordt aangetroffen hoe met een gijzelnemer zou moeten worden omgegaan (vraag 58 en 59). En marinier 2D verklaarde dat een gewonde gijzelnemer moest worden aangehouden (vraag 49 e.v.).

Mariniers 5A en 5D verklaren ook over de vraag wanneer er sprake is van de situatie waarin iemand zich overgeeft. Zij verklaren beiden in de kern dat dit aankomt op een beoordeling van de situatie door de individuele marinier. Ook uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat het optreden gericht was op het doden van gijzelnemers “tenzij”.

Het hof is van oordeel dat uit de (samenhang tussen de) geschreven geweldsinstructie, de wijze waarop die geweldsinstructie mondeling aan de mariniers is overgebracht en de wijze waarop die door hen is begrepen, moet worden geconcludeerd dat de geweldsinstructie er primair toe strekte dat gijzelnemers waar mogelijk (in elk geval indien “kenbaar geen gevaar”) zouden worden aangehouden en dat zij slechts indien dat strikt noodzakelijk zou zijn, zouden worden gedood. Het betoog van appellanten dat er onvoldoende instructie is gegeven hoe moest worden omgegaan met gewonde gijzelnemers stuit hierop ook af.

Appellanten hebben in grief 5 aangevoerd dat de wijziging in de geweldsinstructie (“duidelijk waarneembaar overgeven” in plaats van “overgeven”) ook erop duidt dat als uitgangspunt werd genomen dat op gijzelnemers mocht worden geschoten en dat het schieten uitsluitend niet was toegestaan indien een gijzelnemer zich duidelijk waarneembaar overgaf. Die stelling berust op een verkeerde lezing van de geweldsinstructie. Die ging er immers primair vanuit dat gijzelnemers moesten worden gearresteerd. Er is geen aanwijzing dat deze wijziging in de (geschreven) geweldsinstructie tot een andere perceptie van de aanvaardbaarheid van het toe te passen geweld bij de mariniers heeft geleid in die zin dat (daarna) als uitgangspunt werd genomen dat een kaper sowieso zou worden doodgeschoten. Met de wijziging van de geweldsinstructie werden ook niet, zoals appellanten stellen, de gevallen beperkt waarin een aanhouding kon worden verricht, maar werden de gevallen verruimd waarbij nog geweld mocht worden toegepast. Dat in dergelijke gevallen een aanhouding niet meer zou mogen worden verricht is nergens uit af te leiden.

Het hof acht het in dat verband ook niet doorslaggevend dat geen definitie is opgenomen van “duidelijk waarneembaar overgeven.” Uit de verklaringen van de getuigen blijkt niet alleen dat een dergelijke definitie niet in algemene zin te geven is, maar ook dat voor de mariniers duidelijk was dat er in elk geval niet gevuurd zou mogen worden in het geval een gijzelnemer kenbaar geen gevaar meer vormde. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat uit de verklaringen van de mariniers ook blijkt dat zij de geweldsinstructie zo hebben begrepen dat zij een gewonde gijzelnemer die geen gevaar meer vormde, moesten arresteren, ook wanneer deze zich niet “duidelijk waarneembaar” kon overgeven. In dat verband is illustratief dat getuige C5 verklaart nagenoeg geen verschil te zien tussen “overgeven” en “duidelijk waarneembaar overgeven” (vraag 78).

In de verklaringen van de mariniers als getuige zijn ook geen aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat de term “uitschakelen” altijd “doden” betekende en dat het handelen van de mariniers in de trein daarop gericht was. Zoals hiervoor al is aangehaald, bestond de opdracht van de mariniers uit het aanhouden van de gijzelnemers en het uitschakelen indien dat noodzakelijk was. Het begrip uitschakelen is niet een vastomlijnd begrip. Naar normaal spraakgebruik – voor zover daarvan kan worden gesproken – duidt het erop dat een tegenstander geen gevaar meer kan vormen. De vraag wanneer dat het geval is, is niet in algemene zin te beantwoorden. Een gewonde tegenstander kan nog een gevaar vormen en dus niet uitgeschakeld zijn, terwijl een niet-getroffen tegenstander die zich overgeeft in beginsel als uitgeschakeld kan worden beschouwd, zelfs als hij een wapen draagt. Het beschieten van een gewonde gijzelnemer behoeft dus niet onder alle omstandigheden in strijd met artikel 2 EVRM te zijn. Het zal steeds aankomen op de vraag of een gijzelnemer kenbaar nog een gevaar kon vormen voor een gegijzelde of de betrokken marinier. Hetgeen appellanten over de term “uitschakelen” in randnummers 196-200 van de memorie van grieven naar voren brengen kan daarom verder onbesproken blijven.

De Staat heeft betwist dat het citaat “schieten op de romp” uit het Archiefonderzoek waarnaar appellanten verwijzen ter onderbouwing van hun stelling dat dit “uitschakelen” betekent, deel uitmaakt van de opdracht die uiteindelijk aan de mariniers is gegeven. Het hof kan dat in het midden laten omdat schieten op de romp niet noodzakelijkerwijs de dood hoeft mee te brengen. Het feit dat aan de schutters buiten de trein de opdracht is gegeven om waar mogelijk op de benen van vluchtende gijzelnemers te schieten betekent bovendien niet a-contrario dat aan de mariniers in de trein de opdracht is gegeven om niet op de benen te schieten. Het zal van een beoordeling van een bepaalde situatie op een bepaald moment afhangen welke geweldstoepassing noodzakelijk is om een gijzelnemer uit te schakelen. Ook het schieten op de romp kan in bepaalde gevallen een vorm van strikt noodzakelijk en dus legitiem geweld zijn.

Uit de verklaringen van oud-mariniers [marinier 1] en [marinier 2] (beiden betrokken bij de beëindiging van de bezetting van de school in Bovensmilde) in een Volkskrant-interview uit 2017 waarnaar appellanten verwijzen, kan niet iets anders worden afgeleid, reeds omdat zij niet bij de bevrijding van de trein betrokken waren en zij, naar de Staat onweersproken heeft aangevoerd, ook niet aanwezig waren bij de briefings voorafgaand aan de bevrijdingsactie van de trein. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de verklaringen van [marinier 2] bepaald niet eenduidig waren (rov. 2.75 eindvonnis) is bovendien geen grief gericht. Dat niet-eenduidige karakter doet afbreuk aan de kracht van zijn verklaringen. Dat mariniers in algemene zin zijn opgeleid om in oorlogssituaties op te treden is ook niet voldoende voor een andere conclusie. Waar het om gaat is hoe zij in dit geval op de operatie zijn voorbereid, met welke instructies zij de trein zijn ingestuurd en – specifiek voor deze zaak – hoe zij hebben gehandeld met betrekking tot de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] .

Appellanten hebben gewezen op een verklaring van marinier “ [marinier 3] ” in het boek De Molukse Acties van P. Bootsma. In die verklaring zegt “ [marinier 3] ” dat het niet bij hem op komt om te kijken of iemand nog gearresteerd kan worden, maar dat hij mensen “uitschakelt.” Het hof acht deze in een boek opgenomen verklaring niet voldoende om tot een andere conclusie te komen. Geen van de als getuige gehoorde mariniers heeft deze verklaring over de geweldsinstructie onderschreven. “ [marinier 3] ” zelf heeft als getuige (marinier C2; vraag 93) bovendien verklaard dat de instructie niet bedoeld is als “we waren bezig met doodschieten.”

De eveneens door appellanten aangehaalde verklaring van [naam 2] legt niet voldoende gewicht in de schaal. [naam 2] was zelf kennelijk op geen enkele wijze betrokken bij de bevrijdingsoperatie, maar heeft van een niet nader genoemde chirurg te horen gekregen dat er geen levende gijzelnemers zouden worden binnen gebracht. De verklaring is te onbepaald om daaraan enig gewicht te hechten. Niet duidelijk is wie de betrokken arts was, wat – en van wie – hij precies te horen zou hebben gekregen en evenmin in welk verband die mededeling is gedaan.

Met grief 8 voeren appellanten aan dat het gebruik van het woord “genadeschot” door de overall commandant [Z] (te horen op de geluidsopnamen) erop duidt dat de mariniers in de trein doodden en mochten doden. Tijdens het pleidooi hebben appellanten gesuggereerd (“wellicht”; randnummer 67 pleitnota) dat het woord genadeschot is gebruikt in verband met een op [gijzelnemer 1] gericht schot dat de schroeiplek heeft veroorzaakt. Het hof volgt appellanten niet in deze stellingen. Het is onduidelijk gebleven in welk verband het woord “genadeschot” is gebruikt, terwijl vast staat dat het buiten de trein is gebruikt en bij tijdsaanduiding 11.42.0 op de transcriptie. De Staat heeft bovendien betwist dat het woord door de overall commandant is gebruikt. Omdat onduidelijk is gebleven in welk verband dit woord is gebruikt, maar zeker is dat het buiten de trein is gebruikt, kan niet worden uitgesloten dat het inderdaad, zoals aangevoerd door de Staat, verband hield met een aangeschoten koe in het weiland. Er is in elk geval onvoldoende houvast om aan te nemen dat uit het gebruik van het woord “genadeschot” blijkt dat gijzelnemers zonder strikte noodzaak mochten worden gedood, laat staan dat dit in dit specifieke geval is gebeurd met [gijzelnemer 1] of [gijzelnemer 2] . Evenmin is er dus enige onderbouwing voor de suggestie dat het gebruik van dit woord betrekking heeft op het schot dat de schroeiplek bij [gijzelnemer 1] heeft veroorzaakt. Bovendien past in geen van de door appellanten geschetste scenario’s de tijdsaanduiding 11.42.0 bij het schot waarmee [gijzelnemer 1] is gedood.

Appellanten hebben in hun toelichting op grief 8 nog aangevoerd dat het woord “genadeschot” ook door een andere marinier is uitgesproken (randnummer 223 memorie van grieven), maar zij zijn daarop niet teruggekomen nadat zij de geluidsfragmenten met eigen deskundigen hebben kunnen beluisteren. Het hof kan niet vaststellen dat het woord “genadeschot” nogmaals is gebruikt, zodat deze stelling niet van een voldoende onderbouwing is voorzien en wordt gepasseerd. Grief 8 faalt.

Met grief 9 voeren appellanten aan dat ook het handelen van de mariniers in de trein erop duidt dat er een instructie was om te doden. De overweging van de rechtbank waartegen appellanten grieven (randnummer 25 memorie van grieven) heeft echter betrekking op de eerder door appellanten gestelde heimelijke geweldsinstructie. Dat een dergelijke heimelijke geweldsinstructie bestond, is door de rechtbank niet aangenomen en tegen dat oordeel hebben appellanten geen (kenbare) grieven gericht. Uit de toelichting op grief 9 kan ook niet worden afgeleid dat deze grief wel tegen dat oordeel is gericht.

Hetgeen appellanten onder grief 9 verder aanvoeren heeft betrekking op de dood van [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] . Die onderwerpen zullen hierna worden besproken. Uit het feit dat zij zijn gedood is evenwel niet af te leiden dat de geweldsinstructie op dat doden gericht was. Evenmin is daaruit af te leiden dat zij niet gedood zouden zijn indien de “instructie had geluid dat er alleen mocht worden geschoten indien dit noodzakelijk was” (randnummer 232 memorie van grieven). Grief 9 faalt daarom.

De rechtbank heeft waarde gehecht aan het feit dat er ook gijzelnemers zijn aangehouden en heeft dat van belang geacht voor haar oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de geweldsinstructie erop gericht was de gijzelnemers te doden. Daartegen richt zich grief 10. Volgens appellanten volgt uit een passage in het boek De Molukse Acties van P. Bootsma dat het afhankelijk was van individuele afwegingen of een gijzelnemer al dan niet werd doodgeschoten. Dat kan echter niet uit de bewuste passage worden afgeleid. In die passage verklaart “ [marinier 4] ” dat hij zich heeft afgevraagd of hij twee door hem aangetroffen gijzelnemers zou neerschieten en “heeft besloten dat niet te doen.” Zoals het hof hiervoor heeft overwogen kon de geweldsinstructie niet zijn toegespitst op iedere individuele situatie die een marinier zou kunnen aantreffen. Het is dus onvermijdelijk dat de vraag of er moest worden geschoten een afweging van een individuele marinier vergt. Waar het echter om gaat is dat appellanten stellen dat er een instructie was die ertoe strekte dat de gijzelnemers in principe zouden worden gedood. Met die stelling verhoudt zich niet dat er ook gijzelnemers zijn aangehouden. Grief 10 faalt daarom ook.

Het bovenstaande betekent dat alle grieven over de geweldsinstructie (grieven 3 tot en met 11) falen. Niet gebleken is dat de geschreven of ongeschreven geweldsinstructie gericht was op het doden van gijzelnemers of geweld toeliet in situaties waarin dat niet strikt noodzakelijk was. Van strijd met artikel 2 EVRM is dus in zoverre geen sprake.

De dood van [gijzelnemer 1]

Inleiding

Appellanten hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat [gijzelnemer 1] door de mariniers in de trein zonder noodzaak is dood geschoten. De vordering kan dus slechts slagen indien moet worden aangenomen dat [gijzelnemer 1] is gedood door een of meer kogels die in de trein zijn afgevuurd en niet door een of meer kogels die van buiten de trein zijn afgevuurd.

Zoals hiervoor is overwogen rusten op appellanten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot feiten die leiden tot de conclusie dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee rust op hen ook de bewijslast met betrekking tot de stelling dat [gijzelnemer 1] door een in de trein afgevuurde kogel is dood geschoten.

Voor zover appellanten met hun grieven willen suggereren (bijvoorbeeld grieven 14a en 14e) dat als niet kan worden vastgesteld dat de dodelijke kogel van buiten de trein is afgevuurd, er “dus” van uit moet worden gegaan dat [gijzelnemer 1] is gedood door een kogel die is afgeschoten in de trein, faalt dat betoog. Het hof heeft primair de stelling te onderzoeken die appellanten aan hun vordering ten grondslag leggen en waarvan zij het rechtsgevolg inroepen en dus dienen appellanten te bewijzen dat [gijzelnemer 1] is gedood door een (zonder noodzaak) in de trein afgevuurde kogel.

Indien er geen andere mogelijkheid is voor de dood van [gijzelnemer 1] dan een in de trein afgeschoten kogel, en dat scenario van een in de trein afgeschoten kogel voldoende is onderbouwd, moet het hof van dat gegeven uitgaan. Indien er echter, zoals in dit geval, een alternatief scenario door de Staat is geschetst om de door appellanten gestelde toedracht te betwisten, moet het hof onderzoeken of dat alternatieve scenario voldoende aannemelijk is om afbreuk te doen aan het door appellanten gestelde scenario. Indien beide scenario’s theoretisch denkbaar zijn zal het hof dus moeten beoordelen of het door appellanten gestelde scenario zoveel aannemelijker is dan het alternatieve scenario, dat dit voor juist moet worden gehouden. Indien beide scenario’s mogelijk zijn en niet kan worden gezegd dat het ene scenario in voldoende mate waarschijnlijker is dan het andere, terwijl het door de Staat geschetste scenario voldoende steun vindt in de feiten om als gemotiveerde betwisting te gelden van het door appellanten gestelde scenario, blijft er onzekerheid bestaan en die onzekerheid komt processueel voor risico van de partij op wie de bewijslast rust. Het is deze bewijsmaatstaf die het hof zal hanteren. Voor zover appellanten van een andere maatstaf uitgaan is dat onjuist, maar zal dat hierna niet steeds afzonderlijk worden besproken.

Bij de beoordeling van de stellingen die appellanten innemen, is bepalend dat zij aan daaraan ten grondslag hebben gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat [gijzelnemer 1] (en [gijzelnemer 2] ) is (zijn) geëxecuteerd. De rechtbank heeft zich daarom terecht gebogen over de vraag welk schot dodelijk is geweest en of het afvuren van dat dodelijke schot onrechtmatig was. Met grief 15 voeren appellanten aan dat ook niet-dodelijk geweld onder artikel 2 EVRM kan vallen. Dat is op zichzelf zeker juist, maar nu appellanten geen vordering met betrekking tot het niet-dodelijke geweld hebben ingesteld (bijvoorbeeld een verklaring voor recht dat de geweldstoepassing in de trein als zodanig onrechtmatig was), heeft die grief geen relevantie. Het hof gaat er in navolging van patholoog-anatoom [dr. C] van uit dat de dood van [gijzelnemer 1] is veroorzaakt door het schot dat via een inschotopening boven het linker sleutelbeen zich een weg heeft gebaand naar de lies. Het gaat in deze zaak alleen om de (on)rechtmatigheid van dat dodelijke schot. Als geoordeeld moet worden dat het dodelijke schot niet onrechtmatig is, spelen de andere schoten in juridische zin bij deze vordering geen rol meer, ook niet wanneer zou moeten worden aangenomen dat die andere schoten onrechtmatig waren en eventueel ook de dood hadden kunnen veroorzaken. Ook in dat geval zou dezelfde schade immers door het rechtmatige schot zijn geleden. In deze civielrechtelijke procedure kan een verder onderzoek naar andere schoten dan het dodelijke schot daarom achterwege blijven.

Toedracht

De rechtbank heeft na afweging van de verschillende scenario’s geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat de kogel die [gijzelnemer 1] heeft gedood is afgevuurd van buiten de trein. Het hof onderschrijft dat oordeel en de gronden waarop het berust. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

In het Archiefonderzoek is ten aanzien van de oorzaak van de dood van [gijzelnemer 1] op pagina’s 98 en 99 het navolgende vermeld:

“westzijde trein

oostzijde trein

Het stoffelijk overschot van [gijzelnemer 1] bevond zich op positie 3. Hij lag op zijn rug, half op de bank (benen) en half op de grond (schouders) van de coupé met het hoofd naar de treinwand (westen) en de voeten naar het gangpad (oosten). De ramen in de gang en in de coupé waren door de gijzelnemers verduisterd. Gelet op de houding van het stoffelijk overschot is het onwaarschijnlijk dat [gijzelnemer 1] heeft gestaan voordat hij neerviel. Waarschijnlijk is zijn bovenlichaam tijdens de beschieting van de bank af gegleden.

Tijdens de beëindiging van de gijzeling werd deze positie eerst bevuurd door de precisieschutters. Daarna werd positie 3 bevuurd door de mariniers eerst van buiten de trein en na het binnendringen van de mariniers vanuit de gang de verduisterde coupé in.

[gijzelnemer 1] werd dodelijk getroffen door een projectiel dat kan zijn afgevuurd door zowel de precisieschutters, als de mariniers buiten de trein, als de mariniers in de trein al dan niet van dichtbij. Aangezien het autopsierapport vermeldt, dat boven de inschotopening van het dodelijke schot een 8 centimeter lange schroeiplek is aangetroffen, is het meest waarschijnlijk dat het dodelijke schot van dichtbij is afgevuurd. Uit de beschikbare gegevens kan niet worden afgeleid of het dodelijke schot van buiten de trein is afgevuurd dan wel van binnen. Het verband tussen de houding waarin het stoffelijk overschot is aangetroffen, de baan van het dodelijke projectiel, de locatie van de schroeiplek en een realistische schiethouding van een marinier waarin deze schroeiplek kon worden veroorzaakt, kan niet worden gelegd. De precieze toedracht van het dodelijke schot is dan ook niet vast te stellen”.

Voorts is in het Archiefonderzoek op pagina 91 onder meer vermeld:

“In het bronmateriaal zijn geen aanwijzingen gevonden dat de gijzelnemers in de kop van de trein zich verzet hebben tegen de mariniers. Gelet op de houding van de overleden gijzelnemers en het niet aantreffen van hulzen uit de wapens van gijzelnemers in de coupés, is het niet waarschijnlijk dat de gijzelnemers wapens hebben gebruikt”.

In het autopsierapport van [dr. C] betreffende de schouwing van het lichaam van [gijzelnemer 1] is onder meer opgenomen:

“In de linker wang vlak onder het jukbeen werd een wond aangetroffen van 1 cm in diameter. Deze wond was via het jukbeen onder het oog langs te sonderen tot onderhuids aan de linker zijde van het hoofd over een afstand van 14 cm. Op deze plaats bevond zich een kogel […]

Aan de linker zijde vlak boven het linker sleutelbeen werd een wond gevonden van 1½ cm in diameter, hierboven bevond zich een 8 cm lange verticale schroeivlek […]

In- en uitwendig onderzoek van het lijk van [gijzelnemer 1] toonde aan dat diverse schotwonden konden worden aangetoond waarvan voor het overgrote deel de kogelbanen in de lengte van het lichaam verliepen […] Slechts één schotwond aan de linker zijde van de knie verliep loodrecht op de lichaamslengte […]

Waarschijnlijk vrijwel tegelijk met het projektiel dat deze [dodelijke] verwondingen had veroorzaakt was een tweede projektiel afgeschoten dat aan de linker zijde naast het borstbeen ter hoogte van de derde rib werd gevonden onderhuids.[…]

[gijzelnemer 1] is overleden aan een schotwond die via de inschot opening boven het linker sleutelbeen verwonding van het hart had veroorzaakt met vervolgens een verwonding van het middenrif, lever, pancreas en de twaalfvingerige darm. De verwonding in het hart had aanleiding gegeven tot een grote bloeding in de linker borstholte. Deze bloeding evenals de sterke beschadiging van de hartspier waren directe oorzaken voor het intreden van de dood […]”.

In het rapport van [ing. E] is ten aanzien van [gijzelnemer 1] , voor zover relevant, het navolgende vermeld:

“Het projectiel ad. 4.II [kogel, via bovenlip door hoofd. Blijven steken linkerachterzijde hoofd onder de hoofdhuid] is afkomstig van een pistoolpatroon kaliber 9 mm Para […] Het gedeelte van de kogel, genoemd onder 4.III [gedeelte kogel, linksboven in de borstholte aangetroffen], is de loden kern van een projectiel kaliber 9 mm parabellum”.

In het NFI-rapport van 5 september 2014, waarin het NFI passages uit “Air mata kebenaran, het drama bij De Punt, een reconstructie door [gijzelnemer 8] en [journalist] ” uit 2013 en een intern conceptonderzoeksrapport van het ministerie van Veiligheid en Justitie (DGRR-rapport) onderzoekt, is onder meer op pagina’s 25 tot en met 29 opgenomen:

“Uit het sectierapport blijkt dat [gijzelnemer 1] alle verwondingen bij leven heeft opgelopen. Hieruit kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat dit ‘gelijktijdig’ als ‘op hetzelfde moment’ is geweest. Er is immers gedurende circa 15 minuten geschoten. […]

Ook de schootsbaan in het hoofd is ‘omhoog’ gericht waarbij in het hoofd een kogel kaliber 9mm Parabellum is aangetroffen. [journalist] en [gijzelnemer 8] concluderen dat de kogel in de trein moet zijn afgevuurd omdat er geen kogels van het kaliber 9mm Parabellum van buitenaf op de trein zijn afgevuurd. Dit botst met de waargenomen schotbeschadigingen aan de westzijde van de kop van de trein. Zowel naast als ter hoogte van het compartiment waar [gijzelnemer 1] werd aangetroffen (positie 3) zijn in totaal zes beschadigingen zichtbaar met het uiterlijk van inschotbeschadigingen […]

Of een kogel vanuit één van deze inschotbeschadigingen in het compartiment is gekomen waarin [gijzelnemer 1] werd aangetroffen, kon niet worden vastgesteld maar is wel aannemelijk. Mocht dit het geval zijn geweest dan zal het lichaam van [gijzelnemer 1] zich in een andere houding hebben moeten bevinden dan de positie waarin zijn lichaam werd aangetroffen […] voor een corresponderende schootsbaan van buitenaf […]

De kogel […] die in de borst van [gijzelnemer 1] is aangetroffen wordt in de aantekeningen van [ing. E] omschreven als “loden kern 9mm Para top ged. + vezels”. De omschrijving ‘loden kern’ geeft aan dat van de oorspronkelijke kogel de kern is gescheiden van de kogelmantel. Deze kogelmantel is niet aangetroffen in het lichaam. Dit beeld past beter bij een kogel die eerst door hard materiaal is gegaan alvorens in een lichaam terecht te komen dan bij een kogel die direct in een lichaam is gedrongen. Het gebeurt zelden dat de kogelmantel van een volmantelkogel van het kaliber 9 mm Parabellum bij het binnendringen in een lichaam wordt gescheiden van de kern waarbij de zwaardere loden kern in het lichaam achterblijft en de lichtere kogelmantel uittreedt. Dit kan echter nooit helemaal worden uitgesloten. Uit het sectierapport wordt niet duidelijk bij welke schootsbaan deze kogel […] hoort. Samengevat betekent het bovenstaande dat het kogeldeel in de borst van [gijzelnemer 1] zowel in de trein als van buitenaf op hem kan zijn afgevuurd. Dit kan met de bestaande kennis en de bestudeerde stukken niet meer worden vastgesteld […]

[Volgt een citaat uit de reconstructie van [gijzelnemer 8] en [journalist] uit 2013:] “Net links boven het sleutelbeen was een wond van anderhalve centimeter in doorsnee en er vlak naast een van 8 cm. “Lange beschadiging door hitte-inwerking” wat erop duidt dat er een wapen direct in contact met het slachtoffer is geweest.”

[Reactie NFI daarop:] Volgens het sectierapport loopt het dodelijke schot via het linker sleutelbeen vermoedelijk naar de rechterlies waar de kogel het lichaam heeft verlaten. Dit is een lange schootsbaan in het lichaam zodat de betreffende kogel veel energie moet hebben gehad. In de betreffende schootsbaan zijn geen kogels of fragmenten van kogels aangetroffen. Verschroeiing van de huid is een kenmerk van een schot op korte afstand en wordt veroorzaakt door de mondingsvlam. De 8 centimeter lange schroeivlek die zich boven de schotbeschadiging bij het linker sleutelbeen bevond kan daarom een indicatie zijn van een schot van dichtbij onder een zekere hoek. Deze schroeivlek kon met de beschikbare bronnen niet worden bestudeerd maar lijkt volgens de omschrijving in het verlengde van de schootsbaan door de romp te liggen.

De schootsrichting - en de aanname dat [gijzelnemer 1] (languit) op de bank lag, correspondeert ruwweg met de schootsrichting van de mariniers buiten de trein als ook met de precisieschutters. In het laatste geval moet [gijzelnemer 1] met het hoofd naar het oosten hebben gelegen waarvoor verder geen aanwijzingen zijn gevonden. Of een dergelijke lange schootsbaan door het lichaam mogelijk is als door de mariniers met een UZI door de treinwand wordt geschoten kan niet worden vastgesteld.

Een andere mogelijkheid is dat een marinier buiten de trein op de treden voor de deur van de cockpit is gaan staan waarbij via het kapotgeschoten raam een UZI naar binnen is gestoken en afgevuurd […] In dit scenario wordt van buitenaf naar binnen geschoten met de mogelijkheid van een korte schootsafstand en waarbij de verschoten kogels een maximaal penetrerend vermogen hebben […]

[Volgt citaat uit het DGRR-rapport:] “De beschreven baan van het projectiel dat de dodelijke verwonding veroorzaakte, komt overeen met de schootsrichting van de mariniers voordat zij de trein binnenkwamen en de aangetroffen houding van [gijzelnemer 1] .”

[Waarna het NFI weer vervolgt:] Dit deel van het DGRR-rapport wordt niet […] onderschreven, in die zin dat de tekst als te stellig wordt ervaren. De conclusie lijkt gebaseerd op het schieten van de mariniers van buiten af door de wand van de trein op het compartiment waar [gijzelnemer 1] werd aangetroffen en waarbij de schootsbaan ruwweg correspondeert met de beschrijving van de wond in de romp van [gijzelnemer 1] . Of een 9mm kogel uit een UZI op een dergelijke manier buiten de trein door de mariniers is afgevuurd het compartiment heeft kunnen bereiken waarin [gijzelnemer 1] werd aangetroffen, kon niet worden vastgesteld. Mocht dit zo zijn dan is het de vraag of een dergelijk schot nog voldoende energie heeft om het doorschot in de romp van [gijzelnemer 1] te kunnen veroorzaken. Verder blijft de schroeivlek voor het inschot onbenoemd en onverklaard.

Op de vorige pagina is de mogelijkheid beschreven van het schieten door de mariniers door het kapotte raam. In dat geval is het ontstaan van een schroeivlek ook mogelijk. Er zijn echter geen concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk op deze wijze naar binnen is geschoten […]

Ons inziens kan door het ontbreken van een projectiel het schot door de romp van [gijzelnemer 1] zowel in de trein door de mariniers, al dan niet van dichtbij, als van buitenaf door zowel de mariniers, hetzij door de treinwand, hetzij door het kapotte raam, als de precisieschutters zijn afgevuurd. Van deze mogelijkheden lijken de twee mogelijkheden (1) een schot in de trein van dichtbij en (2) een schot van buiten door het kapotte raam door de aanwezigheid van een schroeivlek iets meer aannemelijk dan de andere mogelijkheden (schoten van buitenaf door de treinwand en de kop van de trein). Dit kan met de bestaande kennis en de bestudeerde stukken niet met meer zekerheid worden vastgesteld”.

Het hof acht het, gelet op de toestand waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen, net als de rechtbank, het meest waarschijnlijk dat hij tijdens de beëindiging van de kaping op de bank lag met zijn hoofd in (zuid-)westelijke richting en dat hij vermoedelijk van de bank is af gegleden. Er zijn geen aanwijzingen dat [gijzelnemer 1] zich tijdens de bevrijdingsactie door de trein heeft bewogen. Met dit scenario is ook het beste te rijmen dat alle schootsbanen, op één na, in de lengterichting van het lichaam zijn gevonden. Appellanten gaan in hun memorie van grieven ook niet van iets anders uit; integendeel, ook zij gaan ervan uit dat [gijzelnemer 1] in zijn slaap is dood geschoten (randnummer 377 memorie van grieven). Tijdens het pleidooi hebben appellanten hun beroep op een theorie van [naam 1] , die inhoudt dat [gijzelnemer 1] mogelijk eerst met zijn hoofd in oostelijke richting lag, rechtop is gaan zitten en toen door schoten van de mariniers in de trein “van de coupébank is afgeblazen” laten varen.

Door de precisieschutters is gevuurd vanaf de oostelijke richting van de trein. Door de mariniers is in de trein eveneens uit oostelijke richting geschoten. Zij zijn immers na het betreden van de trein aan de westkant, linksaf geslagen en bevonden zich daardoor in het gangpad aan de oostkant van de coupé waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen en daarmee, zij het op enige afstand, aan zijn voeteinde.

Zoals gezegd, is het dodelijke schot door [dr. C] beschreven als het schot dat van het linker sleutelbeen naar de rechterlies liep. Volgens [dr. C] is de wond bij het sleutelbeen een inschot. Daar is ook een schroeiplek aangetroffen, hetgeen een aanwijzing is dat van dichtbij is geschoten. De houding waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen duidt erop dat het dodelijke schot vanaf de westzijde is afgevuurd. Appellanten hebben in hoger beroep een rapport van traumachirurg [traumachirurg] overgelegd. Aan hem hebben appellanten de vraag voorgelegd of het “net zo goed mogelijk is dat de kogel die de verwondingen in de borstholte en het hart van [gijzelnemer 1] had veroorzaakt, bij zijn lies het lichaam in was gegaan (en niet bij de lies eruit was gegaan zoals in het autopsierapport wordt geopperd).” [traumachirurg] heeft die vraag met “ja” beantwoord. Het hof acht dat onvoldoende overtuigend. In het autopsierapport wordt niet “geopperd” dat de kogel bij het sleutelbeen naar binnen is gegaan, maar dit is vastgesteld door de patholoog-anatoom die daadwerkelijk het lichaam heeft gezien, die de wond “recht naar beneden toe tot in de thoraxholte” heeft weten te sonderen en tot wiens deskundigheid de beantwoording van een dergelijke vraag behoort. Een positieve beantwoording 40 jaar later van een door de advocaat gesloten geformuleerde vraag acht het hof daartegenover niet van voldoende gewicht om tot een andere conclusie te kunnen komen.

Uitgaande van de locatie van het inschot (linker sleutelbeen) en uitschot (rechterlies) en van de houding van [gijzelnemer 1] is het dodelijke schot vanuit het westen gekomen. Op grond daarvan heeft de Staat betoogd dat het mogelijk is dat [gijzelnemer 1] is gedood door een marinier die tijdens de nadering van de trein vanuit het westen op de treinwand heeft geschoten of door het raam van de trein heeft geschoten.

Het hof acht het scenario waarbij door het raam is geschoten vanaf de treeplank weinig aannemelijk. Dat vereist een handeling die niet erg voor de hand ligt en die ook niet was voorzien in het initiatiefplan en waarover door geen van de getuigen is verklaard.

Vast staat evenwel, gelet op de beschadigingen van de trein, dat er door de mariniers inderdaad vanaf de westkant op de trein is geschoten. Eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben appellanten betwist dat deze beschadigingen een doorschot laten zien en dus dat de kogels door de treinwand zijn heen gegaan. Het hof gaat aan die late betwisting voorbij aangezien het NFI, en in het voerspoor van het NFI, de rechtbank van een dergelijk doorschot zijn uit gegaan en in de memorie van grieven niet is aangevoerd dat dit uitgangspunt onjuist is. Het NFI heeft immers geconcludeerd dat tot de mogelijkheden behoort dat de dood van [gijzelnemer 1] is veroorzaakt door een van buiten de trein afgeschoten kogel en de rechtbank heeft die mogelijkheid ook aangenomen.

Uit de door de Staat in hoger beroep overgelegde dagboeken BBE-M/BBE-2 (producties 19-21 Staat) is bovendien af te leiden dat er tijdens de voorbereiding van de bevrijdingsactie is gesproken over het gebruik van pantsermunitie door aanvalsgroep 5 “i.v.m. doorboren treinkop”, dat dergelijke munitie is ontvangen en dat toestemming is verleend voor het gebruik ervan. Getuige 5G heeft daarbij verklaard dat marinier C5 daadwerkelijk pantsermunitie had. Anders dan appellanten aanvoeren heeft marinier C5 dat zelf niet ontkend. Hij heeft verklaard dat hij een Uzi en een revolver had, maar over de munitie heeft hij niets gezegd (vraag 136 e.v.). Appellanten hebben tijdens het pleidooi uiteen gezet dat uit de teruggevonden kogels in de lichamen van de gedode gijzelnemers moet worden afgeleid dat de mariniers in de trein niet met pantsermunitie hebben geschoten. De Staat heeft daar tegenover gesteld dat de mariniers met 2 x 35 patronen waren uitgerust en dat C5 bij het betreden van de trein kan hebben gewisseld van pantsermunitie naar gewone munitie. Het hof kan de exacte toedracht niet vaststellen, maar ziet zich geplaatst voor het vaststaande feit dat er aan de westzijde van de trein ter hoogte van de coupé waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen, kogelgaten zijn te zien.

Het hof acht het in dit verband niet van doorslaggevend belang door wie er aan de westzijde op de trein is gevuurd. Feit is immers dat er volgens het NFI-rapport zowel naast als ter hoogte van het compartiment waar [gijzelnemer 1] is aangetroffen, inschotbeschadigingen zichtbaar waren. Dat sluit aan bij de verklaringen van de mariniers C5 (vraag 108), 5G (vragen 96 en 98), 2B (vraag 116) en C2 (vraag 116, 117 en 118) die hebben verklaard op de trein te hebben gevuurd. Zij verklaren weliswaar te hebben geschoten op de kop van de trein, maar hun vuur heeft kennelijk de trein ook net voorbij de kop geraakt. Enige andere verklaring voor de inschotbeschadigingen is er niet. Er is geen enkele aanwijzing voor – en ook dat is bijzonder onwaarschijnlijk – dat er van buiten af van de westzijde nog op de trein is geschoten toen de mariniers al in de trein waren. Het hof neemt daarom als voldoende vaststaand aan dat kogels die buiten de trein zijn afgevuurd de coupé hebben geraakt waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen en hem dus geraakt kunnen hebben.

Het blijft de vraag of een schot van buiten de trein een schroeiplek kan hebben veroorzaakt en voldoende energie zou hebben gehad om de door [dr. C] beschreven baan te volgen. Uitgesloten is dat, mede gelet op de beschikbaarheid van pantsermunitie, in elk geval zeker niet. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ieder ander scenario dan een dodelijk schot van buiten de trein – en in het bijzonder het scenario waarbij het dodelijk schot bij het sleutelbeen is afgevuurd in de trein op de wijze zoals die door appellanten in eerste aanleg is geschetst (proces-verbaal 29 mei 2018, randnummer 1 verklaring mr. Zegveld) – evenzeer onwaarschijnlijk is. Er is, zoals de rechtbank terecht overwoog (rov. 2.100 eindvonnis), geen aanwijzing voor dat een van de mariniers de coupé waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen, is ingegaan, om (volgens appellanten: de toen nog levende) [gijzelnemer 1] is heen gelopen en vervolgens van dichtbij een schot heeft gelost. Voor een dergelijke omtrekkende beweging was geen enkele aanleiding en in de coupé was daarvoor erg weinig ruimte, terwijl die marinier daarmee bovendien het risico zou hebben genomen in de richting van de overige mariniers te schieten, hetgeen eveneens onwaarschijnlijk is. Met dit scenario is ook niet te rijmen dat een van de kogels die volgens appellanten door marinier 5B is afgeschoten, niet naar het oosten, maar naar het westen is afgeschoten, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Marinier 5B heeft bovendien als getuige verklaard dat hij de deuren van de coupé niet open heeft kunnen krijgen en dat hij door de deuren van de coupé heeft heen geschoten. Dat marinier 5B de coupé binnen is geweest om op [gijzelnemer 1] te schieten is ook niet af te leiden uit de verklaring van marinier 5F. Als de verklaring van marinier 5F inderdaad betrekking heeft op marinier 5B volgt daar niet uit dat die marinier in de coupé is geweest, maar hooguit dat hij er gedeeltelijk is in gestapt om marinier 5F te laten passeren. Dat dit gebeurde voordat hij het salvo op [gijzelnemer 1] heeft afgevuurd kan er bovendien niet uit worden afgeleid. Integendeel, appellanten gaan er zelf ook vanuit dat dit “na de actie” was (randnummer 63 pleitnota hoger beroep). Daar komt bij dat volgens het NFI een kogel die in de borst van [gijzelnemer 1] is aangetroffen eerst door hard materiaal is heen gegaan. Dit duidt erop dat deze kogel door de deur heen is afgeschoten.

In het NFI-rapport is opgenomen dat “uit het sectierapport blijkt dat [gijzelnemer 1] alle verwondingen bij leven heeft opgelopen.” In het autopsierapport is dit echter niet als een zekerheid, maar als een waarschijnlijkheid gepresenteerd: “waarschijnlijk vrijwel tegelijk met het projektiel dat deze verwondingen had veroorzaakt was een tweede projektiel afgeschoten dat aan de linker zijde naast het borstbeen ter hoogte van de derde rib werd gevonden onderhuids.” Appellanten verbinden hieraan de conclusie dat een mogelijk dodelijk schot van buiten de trein tegelijkertijd moet zijn afgevuurd met de schoten in de trein. Zij wijzen er onder verwijzing naar het rapport van [traumachirurg] op dat het dodelijke schot direct dodelijk moet zijn geweest, zodat, als dit van buiten de trein is afgevuurd, onverklaarbaar is dat [gijzelnemer 1] nog bewoog toen marinier 5B hem aantrof en beschoot. Deze gegevens leiden het hof niet tot een ander oordeel. De vaststelling van de patholoog-anatoom duidt er slechts op dat [gijzelnemer 1] zijn verwondingen, waaronder de dodelijke verwonding, “waarschijnlijk” kort na elkaar (“vrijwel tegelijk”) heeft opgelopen. Dat [dr. C] heeft kunnen vaststellen dat de verschillende kogels op exact hetzelfde moment het lichaam zijn binnen gedrongen is uit zijn rapport niet af te leiden. Het hof is op zich met appellanten van oordeel dat niet goed verklaarbaar is dat [gijzelnemer 1] alle verwondingen, dus ook de verwondingen die door een marinier in de trein zijn toegebracht, bij leven heeft opgelopen als moet worden aangenomen dat hij (direct) gedood is door een kogel die van buiten de trein, dus eerder, is afgevuurd. Ook hiervoor geldt evenwel dat het scenario waarin de marinier in de trein om [gijzelnemer 1] is heen gelopen om hem vanuit westelijke richting te kunnen beschieten, nog minder aannemelijk is. In ieder geval leidt de veronderstelling van [dr. C] niet tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat het dodelijke schot binnen in de trein is afgevuurd. Daarmee blijft immers onverklaarbaar dat het schot bij het sleutelbeen een inschot was en dus vanuit de westelijke kant van de trein moet zijn afgeschoten. Indien met appellanten moet worden aangenomen dat het dodelijke schot direct dodelijk was, ligt veeleer voor de hand aan te nemen dat marinier 5B zich heeft vergist toen hij een beweging onder de deken zag. Partijen stellen dat echter niet, zodat het hof daarvan niet kan uitgaan. Voor de vordering van appellanten maakt dat overigens geen verschil omdat ook in dat geval niet met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat het dodelijke schot in de trein is afgevuurd.

De conclusie luidt dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld van waar de dodelijke kogel is afgeschoten. Het is niet méér aannemelijk dat de kogel binnen in de trein is afgeschoten dan dat hij van buiten de trein is afgeschoten. De gemotiveerde stellingen van appellanten hebben daarmee als voldoende betwist te gelden. De onzekerheid over de toedracht blijft (processueel) voor appellanten omdat op hen de bewijslast van hun stelling rust dat de dodelijke kogel in de trein is afgevuurd. De kern van hun betoog, namelijk dat [gijzelnemer 1] is dood geschoten door een marinier terwijl het voor die marinier kenbaar was dat hij zwaargewond was, dan wel dat hij zich niet meer kon overgeven en bovendien ongewapend was, stuit hierop reeds af. De grieven 12-15 falen daarom. De vordering kan reeds om die reden niet worden toegewezen.

Honest belief – ten overvloede

Net als de rechtbank heeft gedaan, zal het hof ten overvloede ingaan op de vraag of – veronderstellenderwijs aannemend dat het dodelijke schot wel is afgelost in de trein, door marinier 5B – er bij marinier 5B sprake was van een honest belief dat het noodzakelijk was [gijzelnemer 1] in de trein onder vuur te nemen. Met appellanten zal het hof ervan uitgaan dat het honest belief zowel een subjectieve als een objectieve component heeft. Gelet wederom op het uitgangspunt dat op appellanten de stelplicht en de bewijslast rusten van hun stelling dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld omdat [gijzelnemer 1] onnodig is dood geschoten, dienen zij feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit is af te leiden dat marinier 5B niet heeft gehandeld vanuit een oprechte overtuiging dat zijn handelen noodzakelijk was. De rechtbank heeft dit ook tot uitgangspunt genomen en daartegen is door appellanten geen grief gericht (rov. 2.84 eindvonnis). Hoewel de rechtbank uiteindelijk in positieve zin heeft geoordeeld dat mariniers 5B en C5 (wel) in de bedoelde oprechte overtuiging verkeerden dat [gijzelnemer 1] een gevaar vormde en dat het noodzakelijk was op hem te schieten, is dat dus strikt genomen niet de vraag die voor ligt.

Bij de beoordeling van de stellingen van appellanten gaat het hof er vanuit dat [gijzelnemer 1] feitelijk geen gevaar heeft gevormd voor marinier 5B. Hoewel [gijzelnemer 1] tijdens de bezetting van de trein gewapend was en er in de coupé ook daadwerkelijk wapens zijn gevonden, zijn er geen (voldoende) aanwijzingen dat [gijzelnemer 1] die wapens ter hand heeft genomen tijdens de bevrijdingsactie. Zoals hiervoor is overwogen, ligt het meer voor de hand dat hij in zijn slaap is overvallen en gedurende de gehele actie op de bank heeft gelegen totdat hij daarvan is afgegleden.

Het komt daarom aan op de vraag of marinier 5B op grond van objectieve en subjectieve factoren in de oprechte overtuiging verkeerde dat het noodzakelijk was op [gijzelnemer 1] te schieten. Appellanten hebben terecht geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overtuiging niet op objectieve feiten en omstandigheden behoeft te zijn gebaseerd, en dat uiteindelijk de subjectieve overtuiging van de noodzaak van het toegepaste geweld de doorslag geeft (rov. 2.107 eindvonnis). De objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was. Bij de aan te leggen toets dient het hof, zoals al gezegd, geen onrealistisch hoge eisen te stellen aan de marinier. De rechter mag niet zijn eigen taxatie van de situatie, tot stand gekomen na een afstandelijke, rustige reflectie, in de plaats stellen van de afweging die de marinier in de the heat of the moment heeft moeten maken.

Ten aanzien van de objectieve factoren waarmee rekening moet worden gehouden, neemt het hof het volgende in aanmerking:

Er was, al met al, een dreigende en complexe situatie, waarin de mariniers rekening moesten houden met de mogelijkheid dat zij onder vuur zouden worden genomen vanuit en in de trein.

Appellanten hebben aangevoerd dat bij beantwoording van de vraag naar het honest belief rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de operatie was geoefend, dat er zware inleidende beschietingen waren geweest en dat de mariniers ervan uit gingen dat de gijzelnemers gewond of gedood zouden zijn. Het hof is van oordeel dat de voorbereiding en de inleidende beschietingen inderdaad een factor vormen die moet worden meegewogen, maar dat het niet zo is dat de mariniers om die reden geen tegenstand behoefden te verwachten. Het was voor de mariniers bij het binnentreden in de trein immers niet duidelijk wat het effect van de beschietingen was geweest. Feitelijk zijn door die beschietingen ook niet alle gijzelnemers gedood of gewond en heeft een van hen nog daadwerkelijk een wapen gebruikt.

Voor de beoordeling van de subjectieve factoren is het hof aangewezen op de verklaring van marinier 5B als getuige. Blijkens zijn verklaring heeft marinier 5B op [gijzelnemer 1] geschoten omdat hij een beweging zag “door iets of iemand die onder een deken lag.” Hij voegde daaraan toe dat hij op dat moment niet wist “wat hij of zij aan het doen was.” In die verklaring ligt besloten dat hij meende dat de persoon onder de deken voor hem een gevaar vormde. Er zijn onvoldoende feiten waaruit volgt dat deze verklaring onjuist is. Door de deken kon hij niet goed zien wat er gebeurde en evenmin kon hij zien of [gijzelnemer 1] gewond was. Hierboven is al beschreven hoe hectisch de situatie was. De mariniers wisten dat de gijzelnemers bewapend waren en verkeerden in de veronderstelling bij hun nadering van de trein al vanuit de trein beschoten te zijn. Anders dan appellanten aanvoeren moest marinier 5B gegeven de situatie wel degelijk in een split second beslissen hoe hij moest reageren. In het licht van deze feiten kan niet worden aangenomen dat het honest belief ontbrak en dat er sprake was van het moedwillig en onnodig doden van [gijzelnemer 1] .

Het gegeven dat marinier 5B heeft getracht de schuifdeuren van de coupé open te maken (randnummer 157 pleitnota) leidt niet tot een andere conclusie omdat niet vast staat wanneer dit is gebeurd en het in elk geval niet betekent dat marinier 5B in alle rust voor de coupé heeft gestaan. Door de door hem waargenomen beweging in de coupé is voor hem in elk geval de noodzaak tot een reactie ontstaan en in zoverre is er dan nog steeds sprake geweest van een beslissing in een “split second”. De suggestie dat één marinier [gijzelnemer 1] onder schot had kunnen houden, waarna de ander door het raampje van de coupédeur had kunnen klimmen (randnummer 167 pleitnota) komt neer op een beoordeling achteraf die zich niet verhoudt tot het uitgangspunt dat de rechter juist niet achteraf en in een veilige omgeving moet beoordelen of en hoe het anders had gekund, maar dat hij moet beoordelen of de betrokken marinier in de oprechte overtuiging kon verkeren dat er een gevaar uit ging van – in dit geval – [gijzelnemer 1] . Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Om die reden kon van marinier 5B ook niet worden verwacht dat hij een waarschuwing zou geven voordat hij schoot. Het feit dat elders in de trein door leden van aanvalsgroep 3 wel een waarschuwing kon worden gegeven (randnummer 129 pleitnota) is in zoverre niet relevant dat die situatie niet zonder meer vergelijkbaar was met de situatie in de kop van de trein.

De stelling van appellanten dat marinier 5B [gijzelnemer 1] gericht heeft dood geschoten en dat hij niet in een fractie van een seconde heeft gereageerd op een beweging die hij heeft waargenomen, is dan ook een feitelijk onvoldoende onderbouwde invulling achteraf. Er is in het licht van de verklaring van de marinier als getuige geen grond voor deze suggestie en al helemaal niet voor de suggestie dat [gijzelnemer 1] “in koele bloede (werd) afgemaakt” (randnummer 430 memorie van grieven). Die conclusie wordt niet anders indien moet worden aangenomen dat marinier 5B wist dat er een gijzelnemer onder de deken lag en dat het voldoende licht was om een persoon in de coupé waar te nemen. Ook die stelling wordt overigens niet bevestigd door de verklaring van marinier 5B. Als getuige verklaart hij immers dat het donker was en dat het zicht minder was. Ook de mariniers 5A, 5D, 5E en 5G hebben verklaard dat het zicht in de trein beperkt was.

Anders dan appellanten betogen, kan daarom ook niet worden aangenomen dat [gijzelnemer 1] door marinier 5B bewust door het hoofd is geschoten en dat het handelen om die reden disproportioneel was. Marinier 5B heeft verklaard op de deken te hebben geschoten. Dat hij er voldoende zeker van was dat de gijzelnemer die onder de deken lag daarmee was uitgeschakeld, brengt niet mee dat hij bewust heeft geschoten om te doden.

Appellanten voeren aan dat de verklaring van marinier 5B summier is waar het zijn eigen handelen en afwegingen betreft. Het hof is met appellanten van oordeel dat marinier 5B als getuige slechts in beperkte mate lijkt te zijn bevraagd naar zijn optreden in de trein, althans naar het moment waarop hij [gijzelnemer 1] heeft beschoten. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat hij niet vanuit een honest belief handelde. Zoals hiervoor is overwogen rust de bewijslast op appellanten en had het dus evenzeer op hun weg gelegen tijdens het verhoor van de getuigen hierover nadere vragen te stellen.

Appellanten stellen (randnummer 145 pleitnota) dat het honest belief van marinier 5B is beïnvloed door de opdracht van commandant C5 die luidde: “schiet hem neer die vent.” Het hof deelt die opvatting niet. Anders dan appellanten stellen kan uit die enkele uitspraak, die niet is te koppelen aan een bepaalde gebeurtenis in de trein, niet worden afgeleid dat C5 is afgeweken van de geweldsinstructie. De woorden “schiet hem neer” hoeven niet zonder meer “schiet hem dood” te betekenen. Dat deze woorden betrekking hadden op [gijzelnemer 1] is bovendien niet vast te stellen, terwijl appellanten erkennen dat er geen schoten zijn te horen die in verband kunnen worden gebracht met deze uitlating (randnummer 43 pleitnota). Of marinier C5 met betrekking tot het herkennen van zijn eigen stem naar waarheid heeft verklaard kan daarom verder onbesproken blijven, ook al omdat hij niet de dodelijke kogel heeft afgevuurd.

Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte het honest belief heeft aangenomen op grond van feiten die al voor het getuigenverhoor bekend waren. Dat betoog faalt. Het is terecht dat de rechtbank de verklaring van marinier 5B niet als een op zichzelf staand gegeven heeft gewogen, maar deze heeft beoordeeld in het licht van de objectieve factoren. Daaraan doet vanzelfsprekend niet af dat die objectieve factoren al voor de verhoren bekend waren. Die tevoren reeds bekende feiten heeft de rechtbank immers niet voldoende geacht voor het door appellanten te bewijzen feit dat [gijzelnemer 1] onnodig is gedood en zij heeft appellanten daarom in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van die stelling. Dat ontsloeg de rechtbank er niet van om ook na het getuigenverhoor die eerder reeds bekende feiten te wegen.

Appellanten voeren in grief 23 aan dat de rechtbank ten onrechte de kaping in Wijster in de afweging heeft betrokken, maar het hof verwerpt dat betoog. Die kaping had hetzelfde politieke doel en had eveneens betrekking op een trein. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het gewelddadige karakter van die kaping van invloed mocht zijn op de weerstand die de mariniers in de trein mochten verwachten. Dat “Wijster”, zoals appellanten tijdens de zitting in hoger beroep hebben aangevoerd, alleen van belang is omdat de dood van [gijzelnemer 1] een “afrekening” door de mariniers was voor de gebeurtenissen in Wijster is een suggestie die gelet op het vergaande karakter ervan (veel te) schraal is in zijn onderbouwing.

Ook als juist is dat de gijzelnemers geen plannen hadden om de gegijzelden te verwonden of te doden, en als juist is dat dit bekend was (randnummer 450 memorie van grieven) – wat niet zonder meer als vaststaand kan worden aangenomen –, rechtvaardigt dat niet de stelling dat de mariniers tijdens de bevrijdingsactie niet beducht behoefden te zijn voor geweld. Het feit dat tot de aanvang van die bevrijdingsactie door de gijzelnemers tegen gegijzelden geen fysiek geweld is toegepast betekent (mede gelet op hetgeen hiervoor onder 10.4 is overwogen) immers niet dat de gijzelnemers, wanneer zij zouden worden aangevallen, niet alsnog geweld zouden kunnen gebruiken tegen hetzij de mariniers, hetzij de gegijzelden. Dat een van de gijzelnemers tijdens de bevrijdingsactie geweld heeft gebruikt, illustreert dat.

Met grief 20 voeren appellanten aan dat de mariniers er redelijkerwijs vanuit gingen dat de gijzelnemers in de kop van de trein al dood waren, of in ieder geval geen bedreiging meer konden vormen. Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte de omstandigheid dat [gijzelnemer 1] zich niet meer kon overgeven als omstandigheid meegenomen die “verder schieten door de mariniers rechtvaardigt.” Die stelling gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van de rechtbank. In een situatie waarin een kaper zich op kenbare wijze overgeeft zal van een honest belief geen sprake zijn. De rechtbank heeft slechts vastgesteld dat die situatie zich niet heeft voorgedaan.

Appellanten voeren ook nog aan dat het gegeven dat de mariniers in de veronderstelling verkeerden dat er vanuit de trein op hen werd geschoten, niet kan meebrengen dat marinier 5B in een honest belief verkeerde, omdat hij over die beschietingen slechts in algemene zin heeft verklaard. Dat laatste laat echter onverlet dat de andere mariniers van aanvalsgroep 5 wel degelijk over de (veronderstelde) beschietingen vanuit de trein hebben verklaard. Marinier C5 heeft verklaard dat hij een vuurstoot heeft gegeven op de trein en “de mannen” heeft doorgestuurd naar de posities waar ze plaats moesten nemen. Marinier 5B zelf heeft verklaard dat “van mond tot mond” werd doorgegeven dat er vanuit de trein werd gevuurd. Hoewel hij het vuren dus zelf niet heeft waargenomen, werd hij van dat (veronderstelde) vuren wel op de hoogte gesteld en kwam hij daardoor ook in de veronderstelling te verkeren dat er vanuit de trein op de mariniers werd geschoten. Dat mag zijn verwachting en zijn handelen beïnvloed hebben.

Nog meer) ten overvloede overweegt het hof dat het bij de vaststelling van het honest belief van marinier 5B geen onderscheid kan maken tussen de verschillende schoten die door hem zijn gelost. Dat betekent dat niet alleen ten aanzien van het schot waarvan appellanten menen dat het dodelijk was (het hof heeft hiervoor overwogen dat het een reële mogelijkheid is dat het dodelijke schot van buiten de trein is afgevuurd) niet kan worden aangenomen dat het honest belief ontbrak, maar ten aanzien van alle door hem afgevuurde schoten.

De grieven 16-18 en 20, 22 en 23 falen daarom.

De geluidsbanden

Appellanten hebben het hof verzocht “bewijswaarde” aan de geluidsbanden (de geluidsfragmenten) toe te kennen (randnummer 151 pleitnota). Uit artikel 152 Rv volgt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd. Dat betekent dat niet alleen aan de geluidsfragmenten zelf, maar ook aan de transcriptie daarvan (vrije) bewijskracht toekomt en dat het hof deze geluidsfragmenten en de transcriptie in zijn oordeel meeweegt indien partijen deze aan hun vorderingen (of hun verweer) ten grondslag leggen. Ook als juist is dat de verklaring van commandant C5 en andere mariniers over het (niet) herkennen van bepaalde uitspraken, onjuist is, betekent dat echter niet dat de geluidsfragmenten reeds om die reden slechts “in het nadeel van de Staat” kunnen bijdragen aan de bewijswaardering (randnummer 151 pleitnota). De bewijslast rust immers op appellanten en nu niet vast staat dat de Staat de inhoudelijke verklaringen heeft beïnvloed is voor enige aanpassing van die bewijslast geen aanleiding. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor over de getuigenverklaringen is overwogen.

In grief 19 gaan appellanten in op de betekenis van de geluidsbanden voor hun vordering. Nu zij zelf stellen dat het geluidsfragment 9.35.7 tot en met 9.49.2 geen betrekking heeft op de coupé waarin [gijzelnemer 1] lag, kan het hof de opmerkingen met betrekking tot dat fragment onbesproken laten. Het hof deelt echter niet de conclusie van appellanten dat uit dit fragment blijkt dat gijzelnemers hoe dan ook zouden worden doodgeschoten. Uit het geluidsfragment kan niet worden afgeleid hoe de feitelijke situatie was waarop de mariniers reageerden. Hiervóór is reeds geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de geweldsinstructie inhield dat gijzelnemers hoe dan ook zouden worden gedood. Dit enkele fragment kan niet tot een andere conclusie leiden.

Dat geldt ook voor de getuigenverklaring van marinier 5B die appellanten in randnummer 393 van de memorie van grieven in dit verband citeren. Hij verklaart slechts dat hij niet heeft geschoten in de eerste coupé omdat hij daar geen aanleiding voor zag. Dat antwoord impliceert niet méér dan dat de betrokken marinier geen gevaar meer zag. Dat als uitgangspunt zou gelden dat er op gijzelnemers zou worden geschoten “tenzij” kan daaruit niet worden afgeleid.

Omdat de geluidsfragmenten slechts geluid laten horen, kan het hof appellanten niet volgen in hun conclusie dat het fragment 9.59.1 tot en met 10.15.8 betrekking heeft op de coupé waarin [gijzelnemer 1] is aangetroffen. Dat is er eenvoudigweg niet voldoende eenduidig uit af te leiden, zoals appellanten in eerste aanleg zelf blijkens het proces-verbaal van de zitting van 29 mei 2018 ook tot uitgangspunt hebben genomen (randnummer 3 verklaring mr. Zegveld). Het hof acht het door appellanten thans geschetste scenario waarin marinier 5B eerst naar de machinistencoupé is gegaan en daarna is teruggelopen om bij tijdscode 10.01.6 op [gijzelnemer 1] te vuren (randnummer 43 pleitnota) ook weinig aannemelijk en overigens in strijd met de verklaring van marinier 5B als getuige (vraag 146: “we liepen door tot de machinistencabine. Daar zijn we blijven staan, totdat de actie afgelopen was”). Het fragment zegt ook niets over het ontbreken van het honest belief van marinier 5B. Het gelach op het fragment doet – ruim 40 jaar later en van veilige afstand bezien – wellicht de wenkbrauwen fronsen, maar het kan, zoals de rechtbank overwoog, ook te maken hebben met een ontlading van spanning en een manier zijn geweest om met dit soort heftige acties om te gaan. Het zegt in elk geval niets over het honest belief van de marinier. Dat de mariniers vervolgens op de band tot rust worden gemaand doet veeleer afbreuk aan het standpunt van appellanten dat de gijzelnemers sowieso zouden worden gedood, dan dat het dit standpunt ondersteunt, terwijl onvoldoende zeker is dat de knallen (salvo’s) die volgens de transcriptie te horen zijn, zijn afgevuurd op het lichaam van [gijzelnemer 1] .

Het staat voor het hof ook onvoldoende vast dat het fragment 11.00.2 tot en met 11.08.6 betrekking heeft op [gijzelnemer 1] (randnummer 403 van de memorie van grieven). Als al wordt aangenomen dat dit fragment wel op [gijzelnemer 1] ziet, blijkt daaruit evenmin dat het schieten door marinier 5B onnodig was. De uitlating “helemaal kapot geschoten” is – eveneens ruim veertig jaar later en van veilige afstand bezien – inderdaad ongepast, maar het zegt niets over de noodzaak van het schieten.

Tot slot kan het hof appellanten niet volgen in hun stelling dat de “knal” bij tijdscode 10.26.0 betrekking heeft op een schot dat is gelost op [gijzelnemer 1] (randnummer 67 pleitnota). Ook daarvoor bestaan onvoldoende objectieve aanwijzingen.

De conclusie is dan ook dat ook uit de geluidsopnamen niet kan worden afgeleid dat het honest belief bij marinier 5B ontbrak. Grief 19 faalt.

De bewijsopdracht

Appellanten voeren met grief 21 aan dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht onjuist was. Zij voeren aan dat de rechtbank ten onrechte de eis heeft gesteld dat appellanten moeten bewijzen dat [gijzelnemer 1] én ernstig gewond én ongewapend was. Zij voeren aan dat de rechtbank op grond van artikel 2 EVRM moest toetsen of er een absolute noodzaak bestond tot het doodschieten.

Met deze grief miskennen appellanten dat een bewijsopdracht de rechter bij zijn latere beoordeling van het geleverde bewijs niet bindt. De processen-verbaal van de getuigenverhoren laten zien dat de rechtbank alle getuigen zeer uitvoerig heeft gehoord over onder meer de situatie die zij in de trein aantroffen. De rechtbank heeft – voor zover uit de processen-verbaal is op te maken – appellanten bovendien geen strobreed in de weg gelegd bij het formuleren van eigen of aanvullende vragen.

De toets die de rechtbank vervolgens in het eindvonnis heeft uitgevoerd is of er voor marinier 5B een honest belief bestond ten aanzien van de noodzaak van zijn handelen. Met die toets heeft de rechtbank, anders dan appellanten stellen, wel degelijk uitvoering gegeven aan de taak die uit hoofde van artikel 2 EVRM op haar rustte, zij het binnen het door appellanten niet bestreden kader van het nationale bewijsrecht. Het hof deelt niet de conclusie van appellanten dat de rechtbank het bestaan van een honest belief als vertrekpunt heeft genomen. De rechtbank heeft in het eindvonnis alle reeds eerder bekende feiten met de uitkomst van de getuigenverhoren gewogen en is tot de conclusie gekomen dat er een honest belief was in die zin dat de marinier ervan uit mocht gaan dat [gijzelnemer 1] voor hem een daadwerkelijke bedreiging vormde en dus dat er een absolute noodzaak bestond om hem te beschieten.

Van belang is dat ook het hof niet gebonden is aan de bewijsopdracht die de rechtbank heeft geformuleerd. Het hof is na een zelfstandige afweging van het beschikbare bewijsmateriaal tot de conclusie gekomen dat in elk geval niet kan worden aangenomen dat marinier 5B níet heeft gehandeld vanuit de oprechte overtuiging dat het ter bescherming van zijn eigen veiligheid noodzakelijk was om op [gijzelnemer 1] te schieten. Appellanten hebben dus niet bewezen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Grief 21 faalt daarom.

Alle grieven die betrekking hebben op de dood van [gijzelnemer 1] , falen daarmee. De rechtbank heeft de vordering terecht afgewezen.

De dood van [gijzelnemer 2]

Appellanten voeren met betrekking tot de dood van [gijzelnemer 2] aan dat zij van dichtbij is gedood door mariniers 2D en C2 terwijl zij geen gevaar meer vormde voor de mariniers of de gegijzelden en dus had moeten worden aangehouden.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gijzelnemer 2] is gedood door marinier 2D. Zoals het hof hiervoor bij de bespreking van de grieven die betrekking hebben op de dood van [gijzelnemer 1] reeds heeft overwogen, is voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering van appellanten niet relevant of ook andere kogels dodelijk zouden kunnen zijn geweest. De vraag of het handelen van marinier C2 in strijd was met het EVRM kan in het licht van de vordering van appellanten onbeantwoord blijven. De grieven 24 en 25 stuiten daarop af en de stellingen over het handelen van marinier C2 kunnen daarom verder onbesproken blijven. Voor zover appellanten voldoende gemotiveerd stellen dat het handelen van marinier C2 van invloed is geweest op het handelen van marinier 2D wordt daarop hierna ingegaan.

Het hof neemt met de rechtbank aan dat [gijzelnemer 2] op het moment waarop marinier 2D haar onder vuur nam, geen daadwerkelijk gevaar meer voor hem vormde. [gijzelnemer 2] was al zwaar gewond en was niet bewapend. Ook ten aanzien van de dood van [gijzelnemer 2] geldt dat op appellanten de bewijslast rust van hun stelling dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en dus dat marinier níet in de oprechte veronderstelling verkeerde dat zijn handelen noodzakelijk was en dat het honest belief daarmee heeft ontbroken.

Bij de beoordeling van de vraag of appellanten dat bewijs hebben geleverd neemt het hof dezelfde objectieve factoren tot uitgangspunt die hiervoor bij de beoordeling van het handelen van aanvalsgroep 5 in acht zijn genomen. Het optreden van marinier 2D vond plaats in dezelfde dreigende context, waarin de mariniers ermee rekening moesten houden dat zij zouden worden geconfronteerd met gewapende gijzelnemers die bereid zouden zijn die wapens te gebruiken. Marinier 2D heeft bovendien als getuige verklaard dat er vanuit de trein op hem is geschoten (vraag 82). Ook als moet worden aangenomen dat dit niet het geval is, gaat het hof ervan uit dat marinier 2D in de oprechte veronderstelling verkeerde dat er vanuit de trein is geschoten en dus dat hij ook in de trein gewapende tegenstand kon verwachten. Het verschil met de hiervoor besproken situatie van [gijzelnemer 1] is dat de mariniers op de plek waar zij [gijzelnemer 2] aantroffen, geen gijzelnemers hadden verwacht. Zij werden door die aanwezigheid van [gijzelnemer 2] verrast en moesten hun handelen op die onverwachte situatie aanpassen.

Vast staat dat marinier 2D [gijzelnemer 2] heeft gezien toen hij op haar vuurde. Ook staat voor het hof vast dat hij dichtbij haar heeft gestaan toen hij schoot. Of hij haar heeft herkend doet voor de beoordeling van zijn handelen niet ter zake, zij het dat het voor de hand ligt dat hij haar als een gijzelnemer heeft herkend. Waar het om gaat is of hij in de oprechte overtuiging mocht verkeren dat zij een gevaar vormde. Grief 26 heeft in zoverre geen relevantie en faalt.

Bij de beoordeling van de vraag of marinier 2D een honest belief had, neemt het hof tot uitgangspunt dat, als het al niet zo was dat het nog donker was in de trein, het zicht wel beperkt was en dat dit in ieder geval gold voor het zicht op [gijzelnemer 2] . De getuigen verklaren allen in die zin. Marinier 2D, om wie het hier specifiek gaat, verklaarde dat er “schemering en rook” en “in ieder geval heel slecht zicht” (vraag 115, zie ook vraag 92) was. Dat het zicht voldoende was om mensen te onderscheiden, doet daar op zichzelf niet aan af.

In het licht van de verklaringen van marinier 2D en het feit dat uit het beeldmateriaal dat ter zitting is getoond ook bleek dat het raam waarbij [gijzelnemer 2] is aangetroffen – anders dan appellanten aanvankelijk hebben gesteld – wel degelijk bedekt was, acht het hof de meer theoretische beschouwingen die door appellanten in de aanloop naar de zitting in hoger beroep zijn overgelegd van de door hen ingeschakelde deskundige [deskundige] van slechts heel beperkte waarde. Dat geldt temeer daar die deskundige zelf ook aangeeft dat hij heeft moeten uitgaan van allerlei veronderstellingen waarvan de juistheid niet vaststaat. Het hof gaat er met appellanten weliswaar vanuit dat marinier 2D (en marinier C2) dichtbij [gijzelnemer 2] stond(en), maar daarmee is niet gezegd dat marinier 2D heeft kunnen zien dat [gijzelnemer 2] gewond en ongewapend was. Veeleer ligt voor de hand dat hij dit door het beperkte zicht niet goed heeft kunnen vaststellen. Dat getuige 2A na afloop van de actie heeft gezien dat [gijzelnemer 2] twee schotwonden had, leidt het hof niet tot een andere conclusie. Blijkens zijn verklaring heeft hij daar “speciaal op gelet” en moet bovendien worden aangenomen dat hij op dat moment niet meer “in het heetst van de strijd” optrad. Zoals appellanten zelf hebben aangevoerd is de vraag wat wordt waargenomen mede afhankelijk van de waarnemer en de omstandigheden waaronder wordt waargenomen en niet alleen van de aanwezige hoeveelheid licht. Marinier 2D heeft de situatie, anders dan getuige 2A, wel moeten beoordelen in het heetst van de strijd en heeft in een situatie van “schemering en rook” volgens zijn eigen verklaring “heel slecht zicht” gehad. Dat een andere waarnemer na afloop van de actie, en dus langer na zonsopgang, schotwonden kan waarnemen, zegt dan niet zoveel.

Ten aanzien van de subjectieve factoren waarmee rekening moet worden gehouden oordeelt het hof als volgt. Voor het hof is een zwaarwegend gegeven dat marinier 2D en marinier C2 in de veronderstelling verkeerden dat er op hen geschoten is vanuit de richting waar zij kort daarna [gijzelnemer 2] aantroffen. Marinier 2D verklaarde als getuige dat hij vanuit de andere kant van de coupé is beschoten en op zijn helm is geraakt (vraag 92). Hij verklaarde met zoveel woorden dat hij mondingsvuur heeft gezien (vraag 96 e.v.). Marinier C2 verklaarde in gelijke zin dat hij mondingsvuur vanaf de andere kant van de coupé heeft gezien (vraag 161) ter hoogte van het keukentje (vraag 182). Hij stelt ook daadwerkelijk kogelgaten in de deur te hebben gezien door schoten die in de lengterichting van de trein moeten zijn veroorzaakt (vraag 184 e.v.). Voor de overtuigingskracht van hun verklaring acht het hof het van belang dat marinier C2 ook al tegenover Bootsma, dus voordat deze procedure aanhangig werd gemaakt, heeft verklaard dat er op hen geschoten is.

De vraag of marinier 2D de laatste kogels van het precisievuur heeft aangezien voor mondingsvuur kan onbesproken blijven. Ook als moet worden aangenomen dat er niet daadwerkelijk op marinier 2D is gevuurd, moet gelet op zijn verklaring worden aangenomen dat hij daar wel vanuit ging. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van 2D dat hij meende te worden beschoten. Het feit dat appellanten het ruim 40 jaar na dato “opmerkelijk” (randnummer 195 pleitnota) vinden dat 2D niet heeft gereageerd op het vuur, is daartoe onvoldoende, terwijl marinier 2D overigens heeft verklaard dat hij in dekking is gegaan, hetgeen een op zichzelf begrijpelijke reactie is. Het gegeven dat marinier 2D meende dat er op hem werd geschoten is van belang omdat het zijn verwachting met betrekking tot de situatie die hij verderop in de coupé zou kunnen aantreffen, inkleurde. Het brengt immers mee dat hij mocht aannemen dat er zich aan het eind van de coupé één of meer gewapende gijzelnemers bevonden die bereid was (waren) daadwerkelijk geweld te gebruiken. Of de verklaring van marinier C2 op dit punt betrouwbaar is en of hij al dan niet een noise-grenade heeft gegooid kan onbesproken blijven omdat die onderdelen van de grieven niet het handelen van marinier 2D betreffen.

Uit de verklaring van marinier 2D volgt verder dat hij, toen hij was aangekomen bij het keukentje, een menselijke beweging heeft gezien en dat hij toen in een fractie van een seconde heeft geschoten. Hij hield er daarbij blijkens zijn verklaring als getuige rekening mee dat de “menselijke beweging” afkomstig was van degene die op hem had gevuurd (vraag 177).

Het hof is van oordeel dat in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden en tegen de achtergrond van de algehele hectische situatie in en rondom de trein moet worden aangenomen dat marinier 2D in de oprechte overtuiging verkeerde dat de persoon die hij in de coupé aantrof een gevaar voor hem vormde.

Er zijn in het bijzonder geen aanwijzingen voor de conclusie dat hij voor dat gevaar niet behoefde te vrezen omdat hij heeft kunnen waarnemen dat [gijzelnemer 2] zwaargewond en/of ongewapend was. Appellanten voeren met grief 27 aan dat marinier 2D moet hebben geweten dat [gijzelnemer 2] zwaargewond was. De verklaringen waarop zij zich baseren zijn echter die van marinier C2, niet die van marinier 2D. Uit de verklaring van marinier 2D als getuige kan niet worden afgeleid dat hij heeft gezien dat [gijzelnemer 2] gewond was. Het enkele feit dat (later is gebleken dat) zij zwaargewond was, is niet voldoende voor de conclusie dat marinier 2D dat moet hebben gezien. Ook marinier C2 verklaart als getuige overigens dat hij op het moment waarop hij schoot niet heeft gezien dat [gijzelnemer 2] zwaargewond was. In het boek van Bootsma is als verklaring van marinier C2 opgenomen dat hij heeft gezien dat [gijzelnemer 2] “weliswaar aangeschoten” was, maar zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat aan die verklaring meer waarde moet worden gehecht dan aan de verklaring van C2 als beëdigde getuige, zegt dat niets over de waarneming van marinier 2D. Grief 27 stuit daarop af.

Evenmin kan worden aangenomen dat marinier 2D heeft moeten zien dat [gijzelnemer 2] niet meer in staat was voor hem een bedreiging te vormen, noch dat uit haar houding een overgave volgde. Dat zij “mama, mama” heeft gezegd is uitsluitend door C2 gehoord, terwijl appellanten het waarschijnlijk achten dat mariniers 2D en C2 tegelijkertijd hebben geschoten (randnummer 252 pleitnota). Daarom kan ook niet worden aangenomen dat deze waarneming van marinier C2 is doorgegeven aan marinier 2D en op zijn handelen van invloed is geweest. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kon van marinier 2D niet worden gevergd eerst een waarschuwing te geven.

Met de vaststelling dat de mariniers dichtbij [gijzelnemer 2] stonden is, anders dan appellanten stellen, niet gezegd dat marinier 2D gericht op haar borst en haar hoofd heeft geschoten. Hij heeft, in de veronderstelling dat [gijzelnemer 2] voor hem een gevaar vormde, op haar (op de menselijke beweging) geschoten en haar in haar borst en hoofd geraakt. Of hij wist of heeft kunnen waarnemen dat [gijzelnemer 2] gewond was acht het hof niet van doorslaggevend belang bij beoordeling van de vraag of er een honest belief was. Het is een van de omstandigheden die bij beantwoording van die vraag in aanmerking moeten worden genomen. Onjuist is in algemene zin dat een gewonde gijzelnemer geen gevaar meer zou kunnen vormen.

Bij beoordeling van de vraag of marinier 2D in een honest belief verkeerde volgt het hof appellanten niet in hun stelling dat marinier 2D het oogmerk had om [gijzelnemer 2] te doden. Uit het feit dat hij, nadat hij haar had beschoten, niet meer heeft gecontroleerd of zij daadwerkelijk gedood was, kan dat niet worden afgeleid. De stelling dat [gijzelnemer 2] door marinier 2D zou zijn aangehouden als commandant C2 dat had bevolen volgt het hof evenmin. Zoals hiervoor is overwogen verkeerden mariniers 2D en C2 beiden in de veronderstelling dat er op hen gevuurd werd vanaf de plek waar [gijzelnemer 2] is aangetroffen. In het licht daarvan en gegeven het feit dat de situatie daardoor onduidelijk was, was er op dat moment geen aanleiding om een bevel tot arrestatie te geven.

Appellanten voeren met grief 28 aan dat marinier 2D moet hebben geweten dat [gijzelnemer 2] ongewapend was. Het hof verwerpt dat betoog. Het feit dat achteraf bij [gijzelnemer 2] geen wapen is aangetroffen is in dat verband in zoverre niet relevant dat het gaat om de vraag of marinier 2D op goede gronden heeft mogen aannemen dat zij voor hem nog een gevaar vormde. Het gaat dus om de vraag of hij de aanwezigheid van een wapen (en het gebruik daarvan) moest vrezen. Zoals hiervoor al is overwogen gaat het hof ervan uit dat marinier 2D in ieder geval meende dat hij was beschoten vanaf de plek waar [gijzelnemer 2] later is aangetroffen. Dat, gecombineerd met het feit dat de mariniers in algemene zin wisten dat de gijzelnemers gewapend waren, mocht zijn vrees voor de aanwezigheid van een wapen voeden. Dat marinier 2D de lege handen van [gijzelnemer 2] moet hebben gezien is een veronderstelling die niet in voldoende mate door de feiten – en in ieder geval niet door de verklaring van marinier 2D zelf – wordt ondersteund. Grief 28 faalt daarom ook.

Appellanten hebben aangevoerd dat mariniers 2D en C2 zij aan zij in een smalle ruimte, ongedekt en dus kwetsbaar (randnummer 529 memorie van grieven) tegenover [gijzelnemer 2] hebben gestaan en dat het dus niet aannemelijk is te achten dat zij zich bedreigd hebben gevoeld. Die stelling, gebaseerd op een achteraf gemaakte reconstructie, verhoudt zich niet tot de verklaringen van 2D en C2 waaruit volgt dat zij meenden (i) te zijn beschoten vanuit (ii) de hoek waar [gijzelnemer 2] is aangetroffen. Die verklaringen impliceren een dreiging die zij hebben ervaren.

Samengevat komt het hof tot het oordeel dat marinier 2D heeft geschoten omdat hij een menselijke beweging waarnam op de plaats van waaruit hij meende te zijn beschoten en hij heeft [gijzelnemer 2] daarmee dodelijk geraakt. Het doel van het handelen van marinier 2D was zonder twijfel het uitschakelen van het gevaar. Het gegeven dat [gijzelnemer 2] dodelijk is getroffen rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het handelen van marinier 2D daarop gericht was of dat het anderszins niet proportioneel was. Voor zover in de stellingen van appellanten besloten ligt dat marinier 2D geen zelfstandige afweging heeft gemaakt, maar heeft geschoten omdat marinier C2 (ook) heeft geschoten, heeft te gelden dat voor die stelling geen steun kan worden gevonden in de verklaringen van 2D en C2 als getuigen en ook overigens niet in het feitenmateriaal.

Appellanten hebben nog aangevoerd dat van een honest belief geen sprake kan zijn omdat marinier 2D meerdere kogels heeft afgevuurd en hij dus meerdere keren heeft moeten nadenken over zijn handelen. Het hof passeert ook dat betoog. Door de Staat is weersproken dat het gegeven dat per kogel de trekker moet worden overgehaald voldoende tijd voor hernieuwde reflectie biedt. Afgezien daarvan heeft Staat onweersproken aangevoerd dat mariniers in hun opleiding wordt geleerd om in één actie meerdere kogels af te vuren. Dat marinier 2D [gijzelnemer 2] “heeft herkend, heeft horen praten en toen pas heeft geschoten” (randnummer 467 memorie van grieven) volgt, zoals hiervoor ook is overwogen, niet uit zijn verklaring en ook overigens niet uit de vaststaande feiten. Uit zijn eigen verklaring als getuige volgt bovendien dat hij, anders dan appellanten betogen, in een fractie van een seconde heeft gehandeld, hetgeen het hof ook aannemelijk acht. De stelling dat zijn handelen disproportioneel was, stuit hierop af.

Grief 29 heeft betrekking op de bewijsopdracht. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor, bij de beoordeling van de stellingen over de dood van [gijzelnemer 1] , over de bewijsopdracht is overwogen. Deze grief faalt op dezelfde gronden.

Met grief 30 en een aantal subgrieven voeren appellanten stellingen aan waarmee zij opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat mariniers 2D en C2 een honest belief hadden. Het hof gaat thans op die stellingen in, voor zover deze niet al besproken zijn en voor zover deze relevant zijn voor het op appellanten rustende bewijs van het ontbreken van het honest belief.

Het gegeven dat de rechtbank aan haar oordeel feiten ten grondslag legde die al bij tussenvonnis vast stonden is niet relevant en dat stond de rechtbank vrij. Anders dan appellanten stellen heeft de rechtbank niet het honest belief van marinier 2D ingevuld. Uit zijn eigen verklaring blijkt op welke gronden hij meende dat het noodzakelijk was om geweld te gebruiken tegen [gijzelnemer 2] . Het hof heeft die gronden hiervoor gewogen en voldoende geacht.

Het gegeven dat marinier 2D, toen hij op [gijzelnemer 2] stuitte, geen gegijzelden hoefde te beschermen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de rechtbank een striktere toets had moeten toepassen (randnummer 599 memorie van grieven). Het hof is bij de beoordeling hiervoor ervan uitgegaan dat marinier 2D zichzelf bedreigd achtte en dat hij in reactie op die dreiging kon handelen zoals hij heeft gedaan. Weliswaar zal een situatie waarin ook gegijzelden aanwezig zijn meer risico’s omvatten waarmee rekening moet worden gehouden, maar dat betekent niet dat mariniers zichzelf niet tegen mogelijk geweld mogen beschermen. Grief 30 faalt.

Grief 31 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat [gijzelnemer 2] zich niet heeft overgegeven meeweegt bij de beoordeling van het honest belief. De grief gaat uit van een verkeerde lezing van de overweging van de rechtbank en is overigens voor de beoordeling in hoger beroep niet relevant. De rechtbank heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat bij een waarneembare overgave geen sprake zal zijn van een honest belief. Nu een dergelijke overgave er niet was, kan die dus ook geen afbreuk doen aan het door de rechtbank aangenomen honest belief. Het hof is hiervoor op grond van ook andere feiten dan het ontbreken van een overgave tot de conclusie gekomen dat er sprake was van een honest belief en dat in elk geval niet is bewezen dat dit honest belief ontbrak. Grief 31 leidt ook daarom niet tot een andere conclusie en faalt dus.

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen ervan uit te gaan dat marinier 2D in de oprechte veronderstelling verkeerde dat er vanuit de trein op de mariniers is geschoten en dat die veronderstelling van invloed kan zijn geweest op de vraag of hij in de trein gewapende weerstand verwachtte. De verschillende stellingen die bij de uitwerking van grief 32 aan de orde worden gesteld zijn hiervoor al besproken, maar leiden niet tot een andere conclusie. Grief 32 faalt daarom eveneens.

Ook ten aanzien van de dood van [gijzelnemer 2] komt het hof daarom tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat het honest belief heeft ontbroken. De grieven falen daarom en de rechtbank heeft de vordering terecht afgewezen.

Afsluitende overwegingen

Bewijs

Appellanten hebben in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan dat betrekking heeft op het horen van getuigen. Het hof ziet in het licht van de uitvoerige verklaringen van de betrokken mariniers als getuigen geen aanleiding ambtshalve nader bewijs op te dragen. Appellanten hebben wel aangeboden deskundigen te doen horen over de reeds overgelegde schriftelijke rapporten en hun bevindingen. Het hof ziet ook daartoe geen aanleiding omdat de bevindingen van de door appellanten benaderde deskundigen in hun rapporten in voldoende mate zijn neergelegd.

Conclusie

De conclusie is dat alle grieven falen. Dat betekent dat de bestreden vonnissen van de rechtbank moeten worden bekrachtigd. Om redenen die door de rechtbank reeds uiteen zijn gezet zal ook het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.246.546/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C09/502037 / HA ZA 15-1405

C09/519874 / HA ZA 16-1167

inzake

1. [A],

wonende te [woonplaats] ,

2. [B],

wonende te [woonplaats] ,

3. [C],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

eisers in het incident tot exhibitie,

hierna te noemen: [A] , [B] en [C] of gezamenlijk: appellanten,

advocaat: mr. L. Zegveld te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (het ministerie van Justitie en Veiligheid en het ministerie van Defensie),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

verweerder in het incident tot exhibitie,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. K. Teuben te Den Haag.

1. Bij exploot van 6 augustus 2018 zijn appellanten in hoger beroep gekomen tegen het (eind)vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 juli 2018. Bij memorie van grieven hebben zij 32 grieven tegen het tussenvonnis van 1 februari 2017 en het eindvonnis van 25 juli 2018 aangevoerd en toegelicht. Voorts hebben zij een incidentele vordering tot afgifte, althans tot ter inzage leggen, van geluidsbanden geformuleerd (hierna ook wel: de exhibitievordering). De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven en de exhibitievordering weersproken.

2. Bij brief van 25 juni 2019 hebben appellanten het hof bericht de exhibitievordering mondeling te willen toelichten. Bij akte van 5 november 2019 hebben zij hun eis in het incident verminderd. De mondelinge behandeling van de exhibitievordering heeft plaatsgevonden op 25 november 2019. Partijen hebben hun standpunt op die zitting doen toelichten door hun advocaten, appellanten mede door mr. A. Vossenberg, advocaat te Amsterdam, en de Staat mede door mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Appellanten hebben ten behoeve van het pleidooi nog nadere stukken overgelegd. Ten slotte is arrest in het incident gevraagd.

Bij brief van 29 november 2019 heeft de advocaat van de Staat het hof laten weten dat het NFI geen gelegenheid kan bieden om de geluidsbanden af te luisteren. De advocaat van appellanten heeft bij brief van 6 december 2019 (met één bijlage) hierop gereageerd.

3. Het gaat in deze zaak, voor zover voor de beoordeling van het incident van belang, om het volgende.

a. [A] is de moeder van [X] (hierna: [X] ). [B] en [C] zijn de broers van [Y] (hierna: [Y] ).

[X] en [Y] zijn twee van de negen gewapende Molukse jongeren die op 23 mei 1977 de trein Assen-Groningen kaapten nabij het dorp De Punt in de provincie Drenthe en daarbij 54 passagiers in gijzeling namen. Tegelijkertijd met de treinkaping drongen vier gewapende Molukse jongeren de lagere school De Meenthe in Bovensmilde binnen en namen daar 125 kinderen en vijf leerkrachten in gijzeling.

Naast [X] en [Y] (de enige vrouw in de groep gijzelnemers) waren de gijzelnemers [namen gijzelnemers] .

In de vroege ochtend van 11 juni 1977 zijn beide kapingen door de Staat met geweld beëindigd. Bij de bevrijdingsactie in de school zijn geen slachtoffers gevallen. Bij de bevrijdingsactie in de trein zijn acht doden gevallen: twee gegijzelde passagiers en zes gijzelnemers, onder wie [X] en [Y] . Zes gegijzelden, twee mariniers en één gijzelnemer raakten gewond. De overige gegijzelden en de overige twee gijzelnemers zijn ongedeerd gebleven.

Bij de bevrijdingsactie zijn geluidsopnamen gemaakt. In dit exhibitiegeschil gaat het om drie fragmenten. Deze zijn opgenomen door de liaison van de commandant BBE-M, de commandant BBE-2 en de opvolgend commandant BBE-2. Deze fragmenten zullen hierna worden aangeduid als “de geluidsbanden”.

4. In de hoofdprocedure staat het overlijden van [X] en [Y] centraal. Appellanten vorderden in eerste aanleg:

5. De rechtbank heeft deze vorderingen, na het horen van getuigen, in het eindvonnis afgewezen. In hoger beroep vorderen appellanten de vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en – samengevat weergegeven – toewijzing van hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen.

6. In het incident vorderen appellanten, na vermindering van eis bij akte van 5 november 2019, dat de geluidsbanden op een geschikte, dat wil zeggen neutrale, locatie ter inzage worden gelegd, en dat zij deze kunnen beluisteren zonder toezicht van een vertegenwoordiger van de Staat en in aanwezigheid van hun advocaten en eventueel deskundigen. De Staat heeft verweer gevoerd tegen deze vordering.

7. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 843a lid 1 Rv volgt dat een partij die daarbij een rechtmatig belang heeft, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op een gegevensdrager aangebrachte gegevens vallen ook onder het begrip bescheiden. In artikel 843a lid 4 Rv is opgenomen dat een uitzondering op deze verplichting kan bestaan wegens gewichtige redenen of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

8. Tussen partijen bestaat een rechtsbetrekking die is gelegen in het feit dat appellanten de Staat een onrechtmatige daad verwijten. Op zichzelf bestaat bij de exhibitie-vordering ook een rechtmatig belang. Tussen partijen is immers niet in geschil dat op de geluidsbanden geluiden van de bevrijdingsactie te horen zijn die aanwijzingen kunnen bevatten voor de stellingen van appellanten. De vordering heeft verder betrekking op voldoende bepaalde bescheiden, in dit geval de geluidsbanden, die bovendien onder de Staat berusten.

9. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 februari 2017 reeds (terecht) overwogen dat kennisname van hetgeen op de geluidsbanden is te horen, noodzakelijk is en dat appellanten een rechtmatig belang hebben bij kennisname van de geluidsbanden (rov. 4.75). De rechtbank heeft echter ook geoordeeld dat de persoonsgegevens van de betrokken mariniers moeten worden afgeschermd. Daarom heeft de rechtbank bepaald dat door de Staat een transcriptie van de geluidsbanden in het geding moet worden gebracht waarop de mariniers mogen worden aangeduid met codes. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de advocaten van appellanten in de gelegenheid moeten worden gesteld de geluidsbanden te beluisteren en daarbij bepaald dat een verbod zal gelden mededeling te doen aan derden van namen of identificerende gegevens van de mariniers (rov. 4.76). Tijdens verschillende zittingen zijn de geluidsbanden afgeluisterd, ook in aanwezigheid van appellanten zelf. De advocaten van appellanten hebben de geluidsbanden meerdere malen op het NIHM afgeluisterd. Daarbij was steeds een medewerker van de Staat aanwezig.

10. Het hof is van oordeel dat op deze manier reeds in belangrijke mate is gewaarborgd dat enerzijds appellanten hun stellingen kunnen baseren op de geluidsbanden als zodanig en anderzijds de identiteit van de betrokken mariniers is beschermd. Het hof ziet geen aanleiding te bepalen dat ook appellanten zelf toegang tot de geluidsbanden moeten hebben. De equality of arms komt niet in gevaar indien uitsluitend de advocaten van appellanten en niet appellanten zelf rechtstreekse toegang tot de geluidsbanden hebben. Appellanten, die de geluidsbanden op de zittingen hebben kunnen beluisteren, hebben ook niet gemotiveerd waarom het van belang is dat zij zelf de geluidsbanden ook buiten de zittingen kunnen beluisteren; evenmin hebben zij aangevoerd dat er tussen hen en hun advocaten overleg moet plaatsvinden tijdens het afluisteren van de geluidsbanden. De vraag of [vertegenwoordiger van A] , die door [A] als haar vertegenwoordiger is aangewezen, in plaats van [A] de geluidsbanden mag afluisteren kan dus onbeantwoord blijven.

11. Het hof is echter van oordeel dat de aanwezigheid van een medewerker van de Staat bij het afluisteren van de geluidsbanden door de advocaten van appellanten een moeilijk werkbare situatie oplevert. Ook als in aanmerking wordt genomen dat er een ruimte is waarin de advocaten zich voor overleg kunnen terugtrekken is van een situatie waarin zij vrij en onbelemmerd de geluidsbanden kunnen afluisteren ter voorbereiding van hun zaak, geen sprake. Het is immers voorzienbaar dat juist het overleg tussen advocaten ertoe leidt dat een bepaalde passage een- en andermaal moet worden afgeluisterd en dat juist tijdens dat proces van afluisteren nader overleg plaatsvindt. Dergelijk overleg dient in alle vrijheid en onbelemmerd te kunnen plaatsvinden en van de advocaten mag niet worden gevergd dat zij, steeds als zij naar aanleiding van een passage willen overleggen, zich eerst naar een andere ruimte begeven. Het hof zal daarom bepalen dat de advocaten van appellanten in de gelegenheid moeten worden gesteld zonder de aanwezigheid van een medewerker van de Staat, de geluidsbanden af te luisteren.

12. De Staat heeft er terecht geen bezwaar tegen gemaakt dat de advocaten van appellanten deskundigen inschakelen en dat die deskundigen de geluidsbanden beluisteren. Anderen dan de advocaten en die deskundigen zullen echter geen toegang hebben tot de geluidsbanden. Omdat de advocaat van de Staat ter zitting heeft aangegeven zich te kunnen voorstellen dat de advocaten van appellanten uit oogpunt van procestactiek de namen van de deskundigen niet met de Staat zullen willen delen, zal het hof bepalen dat het afluisteren van de geluidsbanden zal geschieden op de hierna nader te omschrijven wijze.

13. De Staat heeft terecht aandacht gevraagd voor de noodzaak te voorkomen dat de (identificerende gegevens op de) geluidsbanden naar buiten komen. Het hof zal daarom bepalen dat de advocaten en de door hen ingeschakelde deskundigen al hun gegevensdragers of apparatuur met opnamemogelijkheid (telefoons, tablets, computers etc.) tijdelijk moeten afgeven wanneer zij de ruimte betreden waarin de geluidsbanden worden afgeluisterd. Voorts zal het hof op grond van artikel 28 lid 1 onder b Rv bepalen dat het een ieder die de geluidsbanden beluistert, verboden is mededelingen te doen over hetgeen op de geluidsbanden te horen is. Partijen gaan er beide van uit dat de deskundigen daarnaast een geheimhoudingsverklaring zullen ondertekenen. Het hof zal partijen daarin volgen en bepalen dat de deskundigen een geheimhoudingsverklaring zullen ondertekenen die ertoe strekt dat zij geheimhouding zullen betrachten ten aanzien van al hetgeen zij op de geluidsbanden horen. Er is geen reden die geheimhouding te beperken tot de identificerende gegevens op die geluidsbanden, want niet valt in te zien waarom het de deskundigen – die louter uit hoofde van hun expertise en in het kader van dit geding de geluidsbanden te beluisteren krijgen – zou zijn toegestaan daarover op enige wijze in de publiciteit te treden.

14. Appellanten hebben verzocht de kennisname van de geluidsbanden te doen plaatsvinden op een “neutrale locatie”. Blijkens hun toelichting ter zitting gaat het hen er daarbij om dat de door hen in te schakelen deskundigen niet bereid zijn naar het NIMH te gaan uit angst dat er voor hen negatieve (zakelijke) gevolgen zullen zijn indien hun betrokkenheid bij deze kwestie aan de zijde van appellanten bij het ministerie van Defensie bekend wordt. Het hof kan, zonder te weten wie de in te schakelen deskundigen zijn, niet overzien in hoeverre die vrees gegrond is en dus ook niet beoordelen of die vrees in voldoende mate kan worden ondervangen door de door de Staat voorgestelde maatregelen. Omdat ook niet kan worden aangenomen dat de vrees dat een deskundige afhaakt, helemaal ongegrond is en omdat de wet tot uitgangspunt neemt dat stukken ter griffie worden gedeponeerd en niet bij een derde, zal het hof bepalen dat de geluidsbanden ter griffie zullen worden gedeponeerd. Appellanten hebben aangegeven te willen volstaan met een inzagetermijn van twee keer twee dagen. Het hof zal daarbij aansluiten.

15. De Staat heeft voorts toegezegd er voor te zullen zorgdragen dat op de afluisterlocatie de benodigde apparatuur aanwezig zal zijn, inclusief voldoende hoofdtelefoons. Het hof gaat er voorshands van uit dat vier hoofdtelefoons voldoende zijn; appellanten dienen de Staat tijdig te berichten indien dat op enig moment niet het geval is. Het hof geeft de Staat in overweging afspeelapparatuur aan te leveren waarbij het technisch niet mogelijk is een kopie van de geluidsbanden te maken door een (andere) gegevensdrager (USB-stick) in het apparaat te stoppen. Het hof geeft de Staat in overweging een iPad aan te leveren waarop de geluidsbanden zijn geladen en die voor elk verder gebruik is afgesloten. Een dergelijk apparaat kan ook (anders dan een computer) relatief eenvoudig veilig in een kluis worden opgeborgen.

16. Omdat appellanten hebben aangegeven dat voor de Staat en voor de raadsheren die inhoudelijk over de zaak zullen beslissen niet bekend behoort te worden welke deskundigen de geluidsbanden zullen afluisteren, maar tegelijkertijd wel getoetst moet kunnen worden dat de geluidsbanden alleen door daadwerkelijke deskundigen (dus mensen die uit hoofde van hun expertise de advocaten van appellanten van advies kunnen dienen over hetgeen op de geluidsbanden te horen is) zullen worden beluisterd bepaalt het hof het volgende.

a. Het hof wijst mr. J.E.H.M. Pinckaers aan als raadsheer die wordt belast met de uitvoering van dit arrest in het incident. Hij zal zich doen bijstaan door een of meer door hem aan te wijzen griffiers. Deze raadsheer en de griffier(s) doen aan de zittingscombinatie geen mededeling over de personen die de geluidsbanden zullen beluisteren, maar zien er wel op toe dat dit slechts de advocaten van appellanten en de door hen ingeschakelde deskundigen zijn.

Conform het voorstel van appellanten zal worden bepaald dat aan mr. Pinckaers op voorhand een kopie van een identiteitsbewijs van de deskundigen, een curriculum vitae en een ondertekende geheimhoudingsverklaring zal worden toegezonden. Bij bezoek aan het Paleis van Justitie zal de griffier de identiteit van de betrokken deskundigen controleren. Er is geen noodzaak te bepalen dat de griffier slechts kennis kan nemen van de foto van de deskundigen, omdat hierboven is bepaald dat ook de griffier geen mededelingen zal doen over de deskundigen aan de combinatie van raadsheren die de zaak inhoudelijk zal behandelen.

Het hof ziet geen aanleiding te bepalen dat de griffier tijdens het afluisteren van de banden aanwezig moet zijn. Ook op de advocaten van appellanten – die zich tegen dergelijke aanwezigheid hebben verzet en die tijdens dat afluisteren door deskundigen aanwezig moeten zijn en blijven – rust de verantwoordelijkheid erop toe te zien dat geen opnames van de geluidsbanden worden gemaakt en in voorkomend geval zullen zij daarop ook zijn aan te spreken.

17. Onder de hierboven omschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd en dat er geen grond is appellanten een verdergaande toegang tot de geluidsbanden toe te kennen. De bescherming van de identiteit van de betrokken mariniers en de persoonlijke levenssfeer van anderen die in een levensbedreigende situatie op de geluidsbanden te horen zijn vormt ook een gewichtige reden om verdergaande kennisneming niet toe te staan. Resumerend betekent dit het volgende:

18. Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld in dit incident. De kosten van het incident worden daarom in die zin gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

19. De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol van 24 maart 2020. Nadat de geluidsbanden zijn afgeluisterd zullen partijen zich alsdan kunnen uitlaten over de verdere voortgang van de procedure.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.