HR, 16-03-2012, nr. 10/04579

Deze zaak ziet op de omvang van (het privé-gedeelte van) een appartementsrecht betreffende het souterrain en het daartoe toegang gevende entreegedeelte op de begane grondverdieping in een voormalig silogebouw aan het IJ. De begane grondverdieping is ca 7 m hoog en strekt zich uit tot de onderzijde (trechters) van de nog aanwezige graansilo's. In geschil is of het appartementsrecht betreffende het entreegedeelte zich in de hoogte uitstrekt tot de onderzijde van de zich erboven bevindende graansilo's (op een hoogte van ca 7 m), of slechts tot de door de appartementseigenaar van de naastgelegen bedrijfsruimte boven de entree tot het souterrain aangebrachte tussenvloer (op een hoogte van ca 3,65 m), die onderdeel uitmaakt van de door hem in zijn 7 m hoge bedrijfsruimte aangebrachte vide.

Voor een goed begrip van de feitelijke situatie zij verwezen naar de brochure met foto's (MvA prod. 1), de 360^o-foto van de oorspronkelijke situatie met daarop de toegang tot het souterrain (MvA prod. 2), de bouwtekeningen, waarop onder meer de tussenvloer/vide in de bedrijfsruimte, doorlopend in de entreeruimte (MvA prod. 3) en de driedimensionale computertekeningen (conclusie na enquête, bijlage II).

In cassatie kan worden uitgegaan van de hieronder vermelde feiten.1.

Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2006 heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank Amsterdam Laboratorivm veroordeelt tot:

Hieraan heeft [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd. Tot het door [eiseres] gekochte appartementsrecht behoort een entree op de begane grond (in het koopcontract aangeduid als ‘vide’). Volgens de in de openbare registers ingeschreven splitsingsakte en -tekening omvat deze entree de volledige hoogte tot aan de onderkant van de daar aanwezige silo's (circa 7 m boven het maaiveld). De door Laboratorivm aangebrachte tussenvloer loopt echter door in de entree op een hoogte van circa 3,65 m boven het maaiveld. Ook een trap vanuit het appartement van Laboratorivm naar deze tussenvloer loopt door de entree. Aldus ontneemt Laboratorivm op onrechtmatige wijze aan [eiseres] het haar toekomende genotsrecht van een ruimte van ca 15m²/54 m³. Bij de koop en levering heeft [eiseres] de aanwezigheid van de trap en tussenvloer niet geaccepteerd. Verder heeft de verkoper het appartementsrecht zonder voorbehoud geleverd conform de ingeschreven splitsingsakte, dus met inbegrip van de volledige ruimte van de entree. Laboratorivm is dan ook tegenover [eiseres] gehouden tot afbraak van de tussenvloer en trap en het aanbrengen van een afscheiding die in overeenstemming is met de ingeschreven splitsingstekening, alsmede tot vergoeding van als gevolg van het derven van het genot van de volledige entree geleden schade.

Als verweer heeft Laboratorivm het volgende aangevoerd. Laboratorivm is bij de koop van haar (op dat moment bouwkundig nog niet gerealiseerde) appartementsrecht betreffende de ruim 7 m hoge bedrijfsruimte met Hograsil overeengekomen dat daarin een tussenvloer zou worden aangebracht welke zou doorlopen over de (nog in een hoek van de door Laboratorivm gekochte bedrijfsruimte te creëren) entreeruimte tot het souterrain. Met het oog daarop is in art. 11 lid 3 van de koopovereenkomst (hiervóór geciteerd onder 2.1.a) bepaald dat Hograsil zou zorgdragen voor een fysieke afscheiding van de entree, zodanig dat Laboratorivm (ook) daar de tussenvloer kon aanbrengen. Dat deze ‘overbouw’ niet uitdrukkelijk is vermeld in de oorspronkelijke splitsingstekeningen (waarin alleen plattegronden van de oorspronkelijke verdiepingen zijn opgenomen) is een onvolkomenheid, die is gecorrigeerd door toevoeging van een tekening met een dwarsdoorsnede van het gebouw aan de op 21 november 2003 gepasseerde akte (hiervóór genoemd onder 2.1.g). Verder heeft [eiseres] haar appartement van Hograsil gekocht in de staat waarin het zich op dat moment bevond, dus met een tussenvloer en trap als fysieke begrenzing van de entreeruimte. Om die reden ontbreekt een geldige titel voor een overdracht van het deel van de entree dat door de tussenvloer en trap is afgesloten. Daarbij komt dat dit deel van de entree een onverbrekelijk deel van het appartement van Laboratorivm vormt en als zodanig is aan te merken als een bestanddeel van dit appartement. De vorderingen zijn bovendien te kwader trouw en vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu [eiseres] reeds bij de koop wist dat de entree fysiek werd begrensd door de tussenvloer en trap. De vordering tot rectificatie van de splitsingstekening moet tevens worden afgewezen omdat deze niet voldoet aan de vereisten van art 5:144 BW.

Bij tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank [eiseres] toegelaten te bewijzen dat tussen haar rechtsvoorgangers en Hograsil op 1 november 2002 tevens overeenstemming is bereikt met betrekking tot de koop van de ruimte waarin Laboratorivm haar trap en tussenvloer reeds had gebouwd.

Daartoe overwoog de rechtbank dat uit de in het geding gebrachte stukken niet valt af te leiden dat de koopovereenkomst van 1 november 2002 mede betrekking had op de bedoelde ruimte en dat het ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv aan [eiseres] is om dit te bewijzen (rov. 4.4). Indien [eiseres] niet slaagt in het leveren van bewijs, moet worden geoordeeld dat een geldige titel ontbreekt voor de overdracht van de ruimte waarin de trap en tussenvloer zijn gelegen en zij daarom niet tevens eigenaar van die ruimte is geworden (rov. 5.1). Slaagt [eiseres] in de bewijslevering, dan moet worden geoordeeld dat zij eigenaar van de bedoelde ruimte is geworden en dat haar in beginsel de bevoegdheden toekomen die aan het eigendomsrecht zijn verbonden (rov. 5.2). De rechtbank overwoog verder dat de vordering tot het aanbrengen van een afscheiding tussen de appartementen niet toewijsbaar is nu [eiseres] daarvoor onvoldoende heeft gesteld (rov. 5.5). De vordering tot het verlenen van medewerking aan rectificatie van de splitsingsakte is evenmin toewijsbaar, aangezien art. 5:139 e.v. BW de procedure voor wijziging van de splitsingsakte voorschrijft (rov. 5.6). De overige verweren heeft de rechtbank verworpen (rov. 5.4).

Na getuigenverhoren, verder schriftelijk debat en pleidooien, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 juli 2008 geoordeeld dat [eiseres] niet geslaagd was in het aan haar opgedragen bewijs (rov. 7–9) en heeft zij daaraan de conclusie verbonden dat een geldige titel ontbreekt voor de ruimte waarop door [eiseres] aanspraak wordt gemaakt (rov. 10). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

[Eiseres] is van de genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof, na vernietiging, opnieuw rechtdoende: I) voor recht verklaart dat de eigendomsgrens tussen haar appartementsrecht en dat van Laboratorivm loopt op de grens zoals is vermeld in de akte van splitsing en daarbij behorende tekeningen d.d. 1 mei 2002, en voorts Laboratorivm veroordeelt tot II) verwijdering van de trap en tussenvloer in de entreeruimte, III) het aanbrengen van een afscheiding tussen de appartementsrechten op de grens zoals die blijkt uit de genoemde splitsingstekeningen, en IV) vergoeding van schade nader op te maken bij staat.

Laboratorivm heeft de grieven van [eiseres] bestreden en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van het tussenvonnis ingesteld.

Bij arrest van 13 april 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008 bekrachtigd.

Het hof overwoog daartoe, samengevat, als volgt. Voor de beoordeling van de vorderingen is beslissend wat de omvang is van het appartementsrecht met index 16 zoals dat bij akte van 19 december 2002 aan (de rechtsvoorgangers van) [eiseres] is geleverd (rov. 4.2). Daarbij is in de eerste plaats van belang wat de omvang van het geleverde is volgens de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, welke moet worden afgeleid uit de aan de akte gehechte splitsingstekening, tezamen met de naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het overgedragen appartementsrecht (rov. 4.3). In het licht van deze maatstaf omvat het appartementsrecht mede de ruimte boven de aangebrachte tussenvloer (rov. 4.4). Vervolgens is aan de orde of ook overigens is voldaan aan de voor overdracht van dát recht geldende vereisten, te weten beschikkingsbevoegdheid van Hograsil en een geldige titel (rov. 4.5). Laboratorivm betoogt tevergeefs dat Hograsil niet meer beschikkingsbevoegd was tot overdracht van de ruimte boven de tussenvloer op de grond dat zij die ruimte reeds aan Laboratorivm zou hebben overgedragen. Noch uit de splitsingstekening noch uit de omschrijving van het appartementsrecht in de leveringsakte van 8 mei 2002 blijkt dat het geleverde appartementsrecht mede de ruimte boven de tussenvloer omvat, zodat Hograsil de bedoelde ruimte niet aan Laboratorivm heeft overgedragen (rov. 4.6). Met betrekking tot het vereiste van een geldige titel overwoog het hof:

[Eiseres] heeft tijdig9. beroep in cassatie ingesteld. Laboratorivm is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

De cassatieklachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 t/m 4.9 (aangehaald onder 2.8 hiervoor) naar aanleiding van het verweer van Laboratorivm (rov. 4.5 onder (2)) dat voor overdracht van de ruimte boven de tussenvloer als onderdeel van het appartementsrecht een titel ontbreekt.

Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het juridisch kader van de zaak.

De eigenaar van een gebouw is bevoegd zijn recht op dit gebouw met toebehoren en daarbij behorende grond te splitsen en vervolgens ondersplitsen in appartementsrechten (art. 5:106 leden 1 en 3 BW). Een appartementsrecht omvat, kort gezegd, zowel een aandeel in het gesplitste gebouw als een exclusief gebruiksrecht met betrekking tot een zogenoemd privé-gedeelte (art. 5:106 lid 4 BW). De door splitsing ontstane aandelen zijn gelijk, tenzij de akte van splitsing een andere verhouding bepaalt met vermelding van de grondslag waarop die verhouding berust (bijvoorbeeld het vloeroppervlak van het privé-gedeelte) (art. 5:113 lid 1 BW). Het exclusief gebruiksrecht is een afhankelijk recht en als zodanig niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar.10. (Onder)splitsing in appartementsrechten geschiedt bij notariële akte, gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW). De akte moet een nauwkeurige omschrijving bevatten van de privé-gedeelten (art. 5:111 aanhef en onder b BW).11. Deze omschrijving kan plaatsvinden door verwijzing naar de in art. 5:109 lid 2 BW bedoelde tekening die aan de minuut van de splitsingsakte moet worden gehecht en die de begrenzing aangeeft van de privé-gedeelten waarop het gebruiksrecht betrekking zal hebben. De (onder)splitsing kan ook plaatsvinden in verband met een beoogde gewijzigde inrichting (‘splitsing op tekening’); ook in geval van zodanige splitsing ontstaan de appartementsrechten op het tijdstip van inschrijving van de splitsingsakte (art. 5:107 BW).

Een appartementsrecht kan als zelfstandig registergoed worden overgedragen (art. 5:117 lid 1 BW). Zoals iedere overdracht, veronderstelt ook de overdracht van een appartementsrecht, naast beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, een levering krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW). De levering geschiedt bij notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers (art. 3:89 lid 4 jo lid 1 BW). Deze akte moet nauwkeurig de titel van overdracht vermelden (art. 3:89 lid 3 BW).

De vraag of de levering van een goed, zoals vereist, door de onderliggende titel wordt ‘gedekt’, wordt bepaald door uitleg van elk van deze rechtshandelingen. Bij de uitleg van een notariële leveringsakte geldt een objectieve uitlegmaatstaf: het komt aan op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving.12. Uitleg van de obligatoire titel geschiedt daarentegen aan de hand van de (subjectieve) Haviltex-maatstaf, volgens welke het aankomt op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien de titel is vastgelegd in een onderhandse of authentieke koop- en/of leveringsakte, levert deze akte tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in die akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben.13. Tussen een partij bij de akte en een derde heeft de akte slechts vrije bewijskracht.

De vraag naar de rechtsgevolgen van de vaststelling, na uitleg, dat titel en levering niet met elkaar overeenstemmen, heeft zich in de praktijk vooral voorgedaan met betrekking tot discrepanties omtrent de omvang van (delen van) percelen grond. Te dien aanzien is vaste rechtspraak dat indien de onroerende zaak, zoals omschreven in de tot levering bestemde akte, groter is dan partijen bij de koop zijn overeengekomen, het meerdere niet in eigendom is overgegaan, omdat voor de overdracht van dat meerdere een geldige titel ontbreekt.14. In de literatuur wordt aangenomen dat indien de levering in de ingeschreven akte door de daarin weergegeven titel lijkt te zijn gedekt zonder dat dit in werkelijkheid het geval is, sprake is van de inschrijving van een onjuist feit als bedoeld in art. 3:26 BW, op welke onjuistheid tegenover een derde onder de daarin genoemde voorwaarden geen beroep kan worden gedaan.15. Indien niet kan worden gesproken in termen van levering van ‘meer’ of ‘minder’ dan overeengekomen, maar van iets ‘anders’, zal de conclusie vaker zijn dat de titel de overdracht van het andere niet rechtvaardigt en dus geheel niets is overgedragen.16.

In het onderhavige geval heeft het hof de notariële akte tot levering van het appartementsrecht met index 16 aan [eiseres] uitgelegd conform genoemde objectieve maatstaf (op basis van de omschrijving van het geleverde en de aangehechte splitsingstekening) en is het tot het oordeel gekomen dat het geleverde appartementsrecht mede de ruimte boven de tussenvloer omvat (rov. 4.4). Vervolgens heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het aan Laboratorivm was om tegenbewijs te leveren tegen — zo begrijp ik — het voorshands als bewezen aangenomen feit dat partijen bij de koop mede het oog hebben gehad op de ruimte boven de tussenvloer (rov. 4.7). Nadat het hof tot het oordeel was gekomen dat Laboratorivm in het bedoelde tegenbewijs was geslaagd (rov. 4.8), heeft het, klaarblijkelijk met (overeenkomstige) toepassing van bovenvermelde rechtspraak betreffende de overdracht van grond, geoordeeld dat ‘voor de overdracht van de ruimte’ boven de tussenvloer een titel ontbreekt, ‘zodat deze ruimte niet aan [eiseres] is overgedragen.’ (rov. 4.9). Uit de toevoeging aan het einde van de overweging leid ik af dat het hof ervan uitgaat dat het appartementsrecht met de index 16 gedeeltelijk (tot aan de tussenvloer) aan [eiseres] is overgedragen en zich gedeeltelijk (wat betreft de ruimte boven de tussenvloer) nog in handen van Hograsil bevindt. Ik veronderstel dat het hof daarbij, louter kortheidshalve sprekend van een gedeeltelijk overgedragen ‘appartementsrecht’, in werkelijkheid uitsluitend het oog heeft op de omvang van het door [eiseres] verkregen exclusieve gebruiksrecht.

De middelonderdelen 1 tot en met 4 behelzen geen cassatieklachten, maar voeren bij wijze van inleiding aan:

Onderdeel 5 klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte17. aan Laboratorivm de mogelijkheid heeft geboden tot het leveren van bewijs dat partijen bij de koopovereenkomst destijds slechts de bedoeling zouden hebben gehad om een gedeelte van het appartementsrecht te (ver)kopen.18. Daartoe wordt aangevoerd

In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel dat het hof ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat op de koper de plicht rust om expliciet mee te delen of te waarschuwen dat zijn wil gericht is op de koop van het gehele appartementsrecht, ook indien, zoals in het onderhavige geval, in de schriftelijke koopovereenkomst het appartementsrecht zonder enige beperking als object van verkoop is vermeld.19. Volgens onderdeel 6 geldt een en ander te meer waar vaststaat dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Laboratorivm de betreffende ruimte in strijd met de kadastrale registratie en zonder recht of titel occupeert.

De eerste klacht, er op neer komende dat er geen plaats is voor het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte wilsovereenstemming tot (ver)koop van het gehele appartementsrecht omdat

Nu ter onderbouwing van deze rechtsklacht wordt volstaan met een niet nader gespecificeerde verwijzing naar ‘de wettelijke regeling’, voldoet zij niet aan het vereiste dat met voldoende bepaaldheid en precisie wordt aangegeven waarom door de beslissing het recht is geschonden.20. Voor zover, gelet op de aanhef van het middel, bedoeld wordt te verwijzen naar het bepaalde in art. 5:109 BW — betreffende de wijze waarop de splitsing in appartementsrechten geschiedt — is de klacht evenmin voldoende uitgewerkt om in behandeling te kunnen worden genomen.

De klacht dat het hof ten onrechte uitgaat van een mededelings- en waarschuwingsplicht van de koper betreffende zijn wil om het gehele appartementsrecht te kopen, ook indien dit zonder beperking in de schriftelijke koopovereenkomst staat vermeld, geeft niet aan tegen welke overweging of beslissing zij is gericht en voldoet in zoverre niet aan de te stellen eisen. Voor zover deze klacht strekt tot betoog dat het hof ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], naar uit de getuigenverklaringen blijkt, hun wil niet expliciet kenbaar hebben gemaakt aan Hograsil (rov. 4.8), namelijk omdat die wil door middel van de schriftelijke overeenkomst is geuit, faalt zij eveneens. Zij ziet er aan voorbij dat het hof, uitgaande van die schriftelijke overeenkomst, het bestaan van een gemeenschappelijke partijbedoeling tot (ver)koop van het gehele recht voorshands bewezen acht, en Laboratorivm gelegenheid biedt om te bewijzen dat die overeenkomst de bedoeling van partijen niet juist weergeeft. In dat verband is, gelet op de door het hof gehanteerde — en in cassatie niet bestreden — maatstaf van het over en weer gewekt vertrouwen (rov. 4.7, slot) relevant of [eiseres] haar wil anderszins heeft kenbaar gemaakt.

Dat, zoals onderdeel 6 nog aanvoert, de ruimte boven de tussenvloer en trap volgens het hof geen deel uitmaakt van het aan Laboratorivm geleverde appartementsrecht, doet aan het bovenstaande niet af.

De slotsom is dat de middelonderdelen 5 en 6 niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 7 klaagt, zo begrijp ik, over onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun op koop van, kort gezegd, het gehele appartementsrecht gerichte wil niet aan Hograsil hebben kenbaar gemaakt (rov. 4.8). Betoogd wordt dat vast staat dat [eiseres] tegenover Hograsil haar standpunt over de omvang van het gekochte expliciet heeft kenbaar gemaakt, waartoe wordt gewezen op passages uit de getuigenverklaring van [getuige] (vertegenwoordigster van Hograsil) betreffende een gesprek op 6 december 2002 en een aan de koop voorafgaande bezichtiging (verwezen wordt naar het proces-verbaal van contra-enquête van 18 september 2007, p. 6 resp. 7) en op de in de leveringsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling.

Deze klacht faalt. Het bestreden oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en afweging van getuigenbewijs welke niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. Met betrekking tot het gesprek van 6 december 2002 heeft het hof, in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, in rov. 4.8 vastgesteld dat volgens de verklaring van directeur [betrokkene 1] zelf de kwestie van de entreeruimte niet specifiek aan de orde is gekomen.21. Dat van de kant van [eiseres] tijdens een bezichtiging voorafgaand aan de koop is opgemerkt dat het vreemd is dat voor de trap een bouwvergunning is verleend, noopte het hof evenmin tot een ander oordeel. Met betrekking tot de in de leveringsakte vermelde partijbedoeling geldt mutatis mutandis hetgeen is opgemerkt aan het slot van alinea 3.9: de klacht miskent dat deze in het onderhavige stadium van tegenbewijslevering niet (meer) relevant is.

Onderdeel 8 keert zich met een motiveringsklacht tegen, zo begrijp ik, het oordeel van het hof dat voldoende naar voren is gekomen dat de wil van Hograsil niet gericht was op overdracht van het appartement, inclusief de ruimte waarin zich de trap en vide bevinden (rov. 4.8, tweede volzin). Het neemt tot uitgangspunt dat dit oordeel berust op de getuigenverklaring van [getuige], luidend: ‘Ik kan me niet voorstellen dat ik gezegd heb dat wij de hele hal verkochten. In mijn beleving hebben wij gezegd ‘as is’, dat is dus casco en wat je ziet.’22. en voert tegen de door het hof aan de mededeling ‘as is’ gegeven uitleg aan dat de wettelijke regeling uitsluit dat slechts een deel van een appartementsrecht wordt verkocht en verkregen, en tevens dat daarmee volstrekt onduidelijk zou zijn welk inbouwsel wel en welk inbouwsel niet als grens van het te kopen object heeft te gelden.23.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de aangehaalde verklaring van getuige [getuige]. Zoals het hof in rov. 4.8 uitdrukkelijk heeft overwogen, berust bedoeld oordeel op door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen en dan met name die van [getuige]. Voorts is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Dat de wil van Hograsil uiteindelijk rechtens mogelijk niet tot het door haar beoogde resultaat zou kunnen leiden staat aan vaststelling van die wil niet in de weg. Ten slotte zou het, mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk zijn indien het hof zou hebben aangenomen dat de tussenvloer en de trap zich als solide bouwkundige voorzieningen van de provisorische inbouwsels laten onderscheiden.24.

Onderdeel 9 klaagt dat het hof heeft miskend dat verkoper Hograsil zich nimmer heeft beroepen op, kort gezegd, het ontbreken van een op overdracht van het gehele appartementsrecht gerichte wil, en dat een dergelijk eventueel toekomstig beroep op een niet met haar verklaringen overeenstemmende wil haar in redelijkheid niet toekomt.

De klacht faalt: de omstandigheid dat geen van betrokken contractspartijen zich heeft beroepen of in redelijkheid kan beroepen op het ontbreken van wilsovereenstemming staat niet in de weg aan een geslaagd beroep op zodanig wilsontbreken door een derde in een procedure tussen deze derde en een van contractspartijen. Voorts heeft [eiseres] bedoelde stellingen in feitelijke aanleg niet aangevoerd (althans: het middel noemt geen vindplaats in de gedingstukken).

Onderdeel 10 klaagt dat het hof heeft miskend dat Hograsil een professionele verkoper is aan wie een (indirect) beroep op het ontbreken van een met haar ondertekening van de schriftelijke koopovereenkomst en leveringsakte overeenstemmende wil niet toekomt.

Nog daargelaten dat de klacht uitgaat van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard, faalt de klacht reeds nu in de feitelijke aanleg door [eiseres] niet is aangevoerd dat Hograsil moet worden beschouwd als een professionele verkoper.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G