Hof Den Haag, 04-06-2013, nr. BK-12/00377

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team belastingrecht

meervoudige kamer

Nummer BK-12/00377

in het geding tussen:

en

de directeur van de Belastingdienst Haaglanden, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (thans rechtbank Den Haag) van 21 maart 2012, nummer AWB 11/4612, betreffende na te vermelden aanslag en beschikking.

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd voor het jaar 2007 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 424.373 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.619, en - bij gelijktijdig genomen beschikking - een bedrag van € 6.400 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de aanslag en de beschikking afgewezen.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft (bij op 17 april 2012 gerectificeerde uitspraak) het volgende beslist, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

“- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 423.160;

- vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan eiser te voldoen;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 41 aan eiser te vergoeden”

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 115. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 februari 2013, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende was in het jaar 2007 als managing director in dienstbetrekking werkzaam bij [A] BV, een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van de Zweedse moedermaatschappij [A] AB. [A] BV hield zich bezig met online marketing.

3.2. Op 8 april 2004 heeft [A] BV aan belanghebbende 9.000 warrants (hierna ook aangeduid als: opties) [A] AB toegekend in het kader van het [A] 2004-2007 Incentive Plan. De toekenning van de opties is neergelegd in de overeenkomst “Warrant Transfer Agreement for use in Netherlands”. De voorwaarden waaronder de opties konden worden uitgeoefend zijn aan de overeenkomst gehecht en neergelegd in het stuk “[A] AB CONDITIONS FOR WARRANTS OF SERIES 2004/2007 TO SUBSCRIBE FOR NEW SHARES OF SERIES A” (“conditions”).

3.3. Volgens de “conditions” gaf één optie [A] AB recht op één aandeel [A] AB en konden de opties worden uitgeoefend in achtereenvolgende perioden tegen de na te noemen prijs.

3.4. Volgens de jaarrekening 2005 van [A] AB heeft op 15 september 2005 een aandelensplitsing plaatsgevonden. Eén aandeel [A] AB (nominale waarde SEK 2,40 per aandeel) is toen omgewisseld/gesplitst in zes aandelen [A] AB (nominale waarde SEK 0,40 per aandeel). De wisselverhouding is dus 1:6.

3.5. Als gevolg van de aandelensplitsing op 15 september 2005 zijn de 9.000 opties van belanghebbende “gerepriced en gerenumbered”. Vanaf 15 september 2005 bezit belanghebbende in totaal 54.000 opties [A] AB met een uitoefenprijs van SEK 12,5 per optie.

3.6. Op 30 oktober 2007 heeft belanghebbende een tranche van 18.000 opties uitgeoefend tegen een prijs van (18.000 x SEK 12,5 =) SEK 225.000. De koers van de aandelen [A] AB bedroeg op dat moment SEK 180,44 per aandeel. Gerekend naar het moment van uitoefening bedraagt het met de uitoefening van de opties verkregen voordeel:

Waarde aandelen ad (18.000 x 180,44 =) SEK 3.247.920 – totale uitoefenprijs ad SEK 225.000 = SEK 3.022.920. Omgerekend naar euro’s tegen de op 30 oktober 2007 geldende wisselkoers van SEK 1= € 0,1080, bedraagt de netto opbrengst van de uitgeoefende opties (3.022.920 x 0,1080 =) € 326.475,36.

3.7. Over dit bedrag heeft [A] BV in 2007 tegen een tarief van 52 percent loonbelasting ingehouden.

3.8. Op 20 december 2007 zijn de 18.000 aandelen overgeboekt naar het individuele effectendepot van belanghebbende. Bij de overboeking was de koers per aandeel SEK 136, zodat de aandelen op dat moment een waarde vertegenwoordigden van (18.000 x 136) = SEK 2.448.000. Indien bij de berekening van het door belanghebbende met de uitoefening van de opties behaalde voordeel wordt uitgegaan van de waarde van de aandelen op het moment waarop deze op het effectendepot van belanghebbende werden bijgeschreven, bedraagt dit voordeel:

Waarde aandelen ad (18.000 x 136 =) SEK 2.448.000 – totale uitoefenprijs ad SEK 225.000 = SEK 2.223.000. Omgerekend naar euro’s tegen de op 20 december 2007 geldende wisselkoers van SEK 1 is € 0,1080, bedraagt de netto opbrengst van de aandelen, hiervan uitgaande, (2.223.000 x 0,1080 =) € 240.084.

3.9. Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2007 een loon uit dienstbetrekking aangegeven van € 441.432. In dit bedrag is een bedrag van € 326.475 begrepen in verband met het met de uitoefening van de opties op 30 oktober 2007 behaalde voordeel. Tevens heeft eiser in zijn aangifte een bedrag van € 86.391 aangegeven als negatief loon uit dienstbetrekking, zodat een totaalbedrag aan inkomsten uit dienstbetrekking is aangegeven van € 355.041.

3.10. Het als negatief loon aangegeven bedrag van € 86.391 is het verschil tussen het onder 3.6 genoemde bedrag van € 326.475,36 en het onder 3.8 genoemde bedrag van € 240.084.

3.11. Bij brief van 16 april 2010 heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht om een toelichting op het aangegeven negatief loon van € 86.391. Na correspondentie over en weer heeft de Inspecteur met dagtekening 17 december 2010 de definitieve aanslag IB/PVV 2007 opgelegd. De Inspecteur heeft hierbij onder meer het aangegeven negatief loon niet als aftrekpost aanvaard en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 424.373.

3.12. De Inspecteur heeft in het verweerschrift in beroep het standpunt ingenomen dat de aanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 423.160.

4.1. In geschil is of het door belanghebbende ter zake van de uitoefening van het optierecht genoten voordeel bij de vaststelling van de aanslag en na beroep tot het juiste bedrag in aanmerking is genomen zoals door de Inspecteur wordt verdedigd en door belanghebbende wordt betwist.

4.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat het moment waarop het voordeel wordt genoten en waarnaar het dient te worden berekend is gelegen op het moment van feitelijke levering van de aandelen en heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat indien aangenomen moet worden dat 30 oktober 2007 wel als genietingsmoment heeft te gelden, op het onder 3.6 becijferde voordeel een korting van 25 percent dient te worden aangebracht wegens de uitgestelde levering. De door de Inspecteur gehanteerde en door de rechtbank gevolgde formule dient te worden verworpen.

Meer subsidiair bepleit belanghebbende een korting van 5,5 percent op jaarbasis conform het lock-upbeleid van de staatssecretaris van Financiën zoals dit te kennen is uit de bijlage bij het onderschrift onder de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2012, nr. 09/00340, onder meer gepubliceerd in V-N 18 oktober 2012/52.19 ofwel € 1.441 onder vermindering van de giftenaftrek met € 14.

4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten verder doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning primair van € 337.118, subsidiair van € 341.938 en meer subsidiair van € 421.705 alsmede dienovereenkomstige wijziging van de beschikking heffingsrente.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

De rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

“Heffingsmoment

Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB 1964) behoort, ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de uitleg van de zinsnede “hetgeen ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.”

Gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 10a, eerste lid, van de Wet LB 1964 is de rechtbank van oordeel dat bij de berekening van het voordeel dat door eiser ter zake van de uitoefening van de opties is genoten, dient te worden uitgegaan van de waarde van de aandelen [A] AB op het moment van uitoefening van de opties (30 oktober 2007). De andersluidende opvatting van eiser vindt geen steun in de tekst van de onder 17. vermelde zinsnede en evenmin in de rechtsgeschiedenis en jurisprudentie. De rechtbank neemt daarbij mede in overweging dat eisers standpunt dat eerst op 20 december 2007 het gerealiseerde voordeel kon worden bepaald, is gebaseerd op Wetsvoorstel 25 721 (aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten) en niet op de in 2007 geldende wetgeving.

Met betrekking tot het bedrag van het voordeel dat eiser met de uitoefening van de opties op 30 oktober 2007 heeft genoten, overweegt de rechtbank het volgende.

Ingevolge artikel 13 van de Wet LB 1964 wordt – voor zover hier van belang – niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. De werknemer die in het kader van zijn dienstbetrekking aandelen heeft verkregen, geniet loon dat naar de waarde in het economische verkeer van die aandelen in de heffing dient te worden betrokken. Indien de werknemer die aandelen gedurende een bepaalde periode niet kan vervreemden, omdat er zogenoemde “trading restrictions” zijn, kan aan die blokkeringsperiode (hierna: de lock-up) een waardedrukkend effect worden toegekend.

De rechtbank volgt het eensluidende standpunt van partijen dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen [A] AB moet worden vastgesteld met inachtneming van een lock-up. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met een afwaardering van € 1.201 in voldoende mate rekening heeft gehouden met het feit dat eiser in de periode 30 oktober 2007 tot 20 december 2007 niet over de aandelen [A] AB kon beschikken, omdat de aandelen eerst op december 2007 aan hem zijn geleverd. Het bedrag van de afwaardering is berekend door uit te gaan van een enkelvoudig berekend percentage van 2,5 per jaar dat is toegepast op de waarde in euro’s van de verkregen aandelen [A] AB per 30 oktober 2007, derhalve op 50/365 x 2,5% x € 350.775 = € 1.201. Gelet hierop dient het belastbare inkomen uit werk en woning nader te worden vastgesteld op € 423.160.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

Genietingsmoment

7.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op 30 oktober 2007 het hem in 2005 onvoorwaardelijk toegekende optierecht heeft uitgeoefend. Op het moment van uitoefening is het optierecht opgelost in een perfecte koopovereenkomst waarbij belanghebbende tegenover de betaling van de uitoefenprijs het onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen in [A] AB heeft verkregen. Naar het oordeel van het Hof heeft de waarde in het economische verkeer van dit onvoorwaardelijk recht op levering verminderd met de uitoefenprijs te gelden als het voordeel dat belanghebbende ter zake de uitoefening van het optierecht heeft genoten en wel op het moment van uitoefening, één en ander als bedoeld in de artikelen 10a, 13 en 13a van de Wet LB 1964.

7.1.2. In het voorgaande ligt besloten dat het Hof belanghebbende niet volgt in zijn betoog dat de wetgever met de introductie van artikel 10a dan wel de wijziging ervan met ingang van 2005 een van het tot dan geldende loonbegrip en genietingsmoment (zoals voor een vergelijkbaar geval onder meer is terug te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, nr. 34 325, BNB 1999/344) heeft willen afwijken anders dan dat hij met betrekking tot aandelenoptierechten het tot het loon te rekenen voordeel wenste te verleggen van het moment van toekenning naar het moment van uitoefening dan wel vervreemding van het optierecht. De wetsgeschiedenis van de wetsontwerpen die hebben geleid tot voormelde introductie en wetswijziging bieden voor een andersluidend oordeel onvoldoende steun.

Waarde in het economische verkeer van het recht op levering

7.2.1. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet LB 1964 wordt niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het onderhavige onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen in [A] AB dient de beurswaarde van de aandelen op het moment van uitoefening als uitgangspunt te worden genomen, maar kan niet worden voorbij gegaan aan het feit dat de aandelen eerst op een later tijdstip geleverd konden worden. In geval van aanbieding ten verkoop na de beste voorbereiding en aan de meest gerede koper zal de potentiële koper zich rekenschap geven van het gemiste rendement op het geïnvesteerde vermogen alsmede van het koers- en valutarisico dat hij loopt gedurende de periode gelegen tussen het moment van aankoop en het moment van levering van de aandelen. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld acht het Hof aannemelijk dat van deze factoren een depreciërende invloed uitgaat. Omtrent de hoogte hiervan verschillen partijen van mening. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.

7.2.2. Het Hof stelt voorop dat de onderhavige situatie weliswaar enige gelijkenis vertoont met een zogeheten “lock-up”situatie doch daarvan zodanig verschilt (geen rendementsderving, onmogelijkheid tot afdekking koersrisico’s) dat geen beroep toekomt op het hiervoor vermelde beleid van de staatssecretaris van Financiën.

7.2.3. Belanghebbende neemt het standpunt in dat in casu een korting van 25 percent op de beurswaarde van de aandelen op zijn plaats is. Belanghebbende heeft het kortingspercentage tegenover de betwisting ervan door de Inspecteur niet van enige onderbouwing voorzien. Het Hof acht belanghebbende dan ook niet geslaagd in de op de hem rustende last het door hem gestelde kortingspercentage aannemelijk te maken.

7.2.4. Het door de Inspecteur gestelde kortingspercentage van maximaal 0,34 (2,5 op jaarbasis) is gebaseerd op het (oorspronkelijk gevolgde) beleid door de Belastingdienst ter zake van “lock-up”-situaties. Zoals eerder overwogen wijkt de onderhavige situatie hier te veel van af om te komen tot een goed gefundeerde inschatting van de depreciërende invloed van het door een potentiële koper gelopen koers- en valutarisico en het gemis aan rendement op het geïnvesteerde vermogen.

7.2.5. Nu partijen niet geslaagd zijn het door hen bepleite kortingspercentage aannemelijk te maken bepaalt het Hof de korting in goede justitie op 2 percent van de beurswaarde op het uitoefenmoment, ofwel 0,02 x (18.000 x 180,44 = SEK 3.247.920 x € 0,1080 =) € 350.775 = € 7.015.

Hiervan uitgaande berekent het Hof het belastbaar inkomen uit werk en woning nader als volgt:

€ 417.288

7.3. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. Beslist dient te worden als volgt.

8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten voor de behandeling van het hoger beroep. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 944 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 472 x 1(gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

8.2. Voorts dient de Inspecteur het in hoger beroep gestorte griffierecht van € 115 aan belanghebbende te vergoeden.

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, H.A.J. Kroon en J.P.A. Boersma, in tegenwoordigheid van de griffier E. Kalač. De beslissing is op 4 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.

De uitspraak is ondertekend door het lid Kroon omdat de voorzitter daartoe verhinderd was.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.