HR, 11-11-2011, nr. 10/02632

In het in deze zaak in cassatie bestreden arrest is in de rov. 2.1 – 2.26 een zeer gedetailleerd overzicht gegeven van de tussen de partijen voorgevallen feiten. Ik veroorloof mij een enigszins beknopte samenvatting, waarin ik mij beperkt tot de aspecten die voor het onderhavige cassatiegeding relevant zijn:

In de zaak die nu in cassatie voorligt, vordert [eiser] ten laste van [verweerder 1], Leefbaar Delft (en in de reeds genoemde zaak tegen [betrokkene 1], ten laste van deze) verklaringen voor recht dat de betrokkenen onrechtmatig hebben gehandeld, en een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

In de eerste aanleg werd deze vordering grotendeels toegewezen. Het aanvankelijk namens [verweerder 1] en Leefbaar Delft ingestelde hoger beroep is door Leefbaar Delft ingetrokken. Op het hoger beroep van [verweerder 1] heeft het hof het oordeel van de eerste aanleg herzien, en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof oordeelde, (heel) kort gezegd, dat de aan [verweerder 1] toe te schrijven uitingen, hoewel vaak als grievend en provocerend te kwalificeren, bleven binnen de grenzen van de uitingsvrijheid waarop een politicus, deelnemend aan een debat over een politieke kwestie, aanspraak kan maken.

Ook een incidenteel appel van [eiser] in de zaak tegen Leefbaar Delft werd verworpen.

Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] is in cassatie verschenen. Tegen Leefbaar Delft is verstek verleend. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is afgezien van re- en dupliek.

De drie onderdelen van het middel strekken er alle toe dat het hof aan de hand van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende begrijpelijke motivering is gekomen tot de uitkomst, dat de verschillende aan [verweerder 1] en/of aan Leefbaar Delft toe te rekenen uitlatingen, voor zover die in hoger beroep ter beoordeling stonden (wat Leefbaar Delft betreft was dat, na de intrekking van het door die partij ingestelde hoger beroep, maar in beperkte mate het geval — namelijk alleen voor zover [eiser] de beslissing ten aanzien van Leefbaar Delft in incidenteel beroep bestreed), vallen binnen de marge die in de gegeven omstandigheden voor de uitingsvrijheid moet worden ingeruimd.

Het lijkt mij goed om, voor ik de middelonderdelen bespreek, dit voorop te stellen:

bij de beoordeling waar deze zaak de rechter voor plaatst, gaat het om twee met elkaar botsende, en ieder voor zich zeer wezenlijke — en zelfs fundamentele — rechten. Dat zijn, aan de ene kant, het al aangestipte recht om zich vrij te uiten; en aan de andere kant het recht om verschoond te blijven van de schade en belasting die het gevolg (kunnen) zijn van schadelijke en/of kwetsende mededelingen. Het eerste recht komt, onder andere, tot uiting in art. 10 van het EVRM, het tweede onder andere in art. 8 EVRM.

De geoorloofdheid van uitingen die de schade etc. waarop art. 8 EVRM ziet kunnen veroorzaken, moet worden beoordeeld door, met appreciatie van alle relevante omstandigheden van het geval, vast te stellen aan welke van de twee ‘botsende’ rechten in dat geval voorrang moet worden gegeven. Zo heeft de Hoge Raad in een inmiddels lange reeks van arresten geoordeeld4.; en de overvloedige rechtspraak van het EHRM over het onderwerp houdt, zoals ik die rechtspraak begrijp, niet iets wezenlijk anders in. Integendeel, die rechtspraak komt op hetzelfde neer5..

Daarbij moet ik meteen deze restrictie plaatsen, dat de mate van feitelijke toetsing en controle die in de rechtspraak van het EHRM plaatsvindt, volgens mij6. wezenlijk verschilt van — en met name: ruimer is dan — de controle in een Nederlandse cassatieprocedure. Het EHRM heeft vele malen geoordeeld dat het zijn controle uitoefent, mede aan de hand van de vraag of de nationale autoriteiten wier beslissing in het geding is ‘relied on an acceptable assessment of the relevant facts’7.. In de rechtspraak van het EHRM wordt aan de hand van deze maatstaf een beduidend verdergaande inhoudelijke controle op de feitenwaardering van de nationale autoriteiten uitgevoerd, dan de Hoge Raad kan doen aan de hand van de maatstaf of de feitelijke beoordeling van de ‘lagere’ rechter in de gegeven omstandigheden als (voldoende) begrijpelijk kan gelden.

Voor wat betreft de cassatiecontrole van de Hoge Raad in de zaken zoals in voetnoot 4 aangehaald, is bij herhaling geoordeeld dat de vaststelling en afweging van de relevante omstandigheden van het geval in zodanige mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat er een dienovereenkomstig beperkte ruimte voor die cassatiecontrole overblijft8..

Het zojuist gesignaleerde gegeven wordt ook in alinea 39 van de schriftelijke toelichting namens [eiser] besproken. Het daar gezegde kan zo worden gelezen, dat de Hoge Raad met het oog op de ruimere toetsing die het EHRM toepast, ook zijn cassatiecontrole anders zou moeten inrichten dan overigens met de gevestigde cassatierechtspraak spoort.

Wanneer de schriftelijke toelichting dat inderdaad zou bedoelen, lijkt mij dat de desbetreffende suggestie niet verdient te worden opgevolgd. Het geldende systeem van cassatiecontrole berust op een zorgvuldige afweging, die alleszins in overeenstemming is met de uit het EVRM blijkende normen (met name waar het de inrichting van de rechtspraak betreft). Het behoeft, denk ik, geen uitvoerige toelichting dat het aanbrengen van uitzonderingen in een dergelijk afgewogen stelsel van controle, ernstige bezwaren oproept. Bovendien zou een uitzondering als hier verondersteld, ingaan tegen de desbetreffende wettelijke regeling (hier: art. 419 lid 3 Rv.).

Daartegenover weegt het gegeven dat de feitelijke controle van het EHRM (vermoedelijk, wat) ruimer is dan de cassatiecontrole — ofschoon dat ook wat mij betreft wel als een bezwaar mag worden aangemerkt — niet zwaar genoeg.

De recentere rechtspraak van het EHRM roept overigens bij mij de indruk op van een lichte accentverschuiving: terwijl voorheen meer dan eens rechtstreeks werd beoordeeld of de feitelijke vaststellingen van de nationale autoriteiten als ‘acceptable assessment’ van de feiten konden gelden, ligt het accent nu meer daarop, dat onderzocht wordt of de nationale autoriteit alle relevante aspecten in zijn oordeel heeft betrokken, en of de waardering van ieder van die aspecten, en de resulterende gezamenlijke afweging, zich binnen een aanvaardbare marge bewegen9..

Met het oog hierop denk ik dat argumenten uit het middel die ertoe strekken dat het hof relevante aspecten bij zijn weging buiten beschouwing heeft gelaten, de aandacht verdienen. Dat zou immers, indien juist, zowel onder het regime van de ‘binnenlandse’ cassatiecontrole als bij de beoordeling door het EHRM meebrengen dat het desbetreffende oordeel als ‘te licht’ viel aan te merken. Argumenten die ertoe strekken dat bepaalde wél door het hof in aanmerking genomen feitelijke gegevens voor andere waardering in aanmerking komen dan het hof juist vond, merk ik daarentegen aan als ondeugdelijk. Dat spreekt vanzelf, beoordeeld vanuit het systeem van cassatiecontrole zoals dat in Nederland geldt; maar het komt, denk ik, ook overeen met de benadering die in de recentere rechtspraak van het EHRM aan het licht treedt.

Bij het hanteren van de in de vorige alinea aangeduide beoordelingswijze moet volgens mij wel uitgangspunt zijn, dat het telkens moet gaan om aspecten die van de kant van de betrokkene met een voldoende onderbouwing aan de rechter — in dit geval dus aan het hof — zijn voorgelegd. In de rechtspraak van het EHRM zie ik geen aanwijzingen dat de rechter ambtshalve onderzoek zou moeten doen naar mogelijkheden waarop de partijen hem, rechter, niet gewezen hebben10..

Bij de hierna volgende bespreking van de middelonderdelen heb ik nog in aanmerking genomen dat het in deze zaak gaat om een zeer groot aantal uitlatingen die aan [verweerder 1] dan wel aan Leefbaar Delft werden verweten, telkens met hun eigen kader aan begeleidende omstandigheden; en dat de partijdebatten hierover breedvoerig waren, en toegelicht zijn met talrijke producties.

Het dringt zich op dat de rechter die in een aldus geïnstrueerde zaak moet beslissen, ervoor kan kiezen zich bij de motivering enige beperking op te leggen; en dat die motivering dus niet ingaat op alle aangevoerde argumenten, laat staan op alle ter onderbouwing daarvan aangevoerde gegevens.

Het eerste middelonderdeel strekt er toe dat voor uitingen die (bij uitstek) behoren tot het gebied van het politieke forum, gedaan door een politicus buiten het ‘vertegenwoordigende forum’ (bedoeld is hier kennelijk: de vergadering van de Gemeenteraad), niet de ruime mate van vrijheid geldt waarvan het hof in het bestreden arrest is uitgegaan. Althans zou de bescherming van de uitingsvrijheid in dit kader slechts, of vooral, zien op repressie met strafrechtelijke sancties. Dat ook een politicus zich in dit verband beperkingen zou moeten opleggen wordt nader aangedrongen met een beroep op de zogenaamde ‘onschuldpresumptie’, zoals onder meer tot uiting komend in art. 6 lid 2 EVRM.

Ik merk de klachten van dit onderdeel als ongegrond aan.

De enigszins modieuze aanduiding ‘talloos’ pleegt tegenwoordig vaak gebruikt te worden voor kwantiteiten die heel wel geteld kunnen worden. Hoewel dit woordgebruik daarom geen aanmoediging verdient, kies ik ervoor om in dit geval te stellen dat er talloze uitspraken van het EHRM zijn aan te wijzen, waarin wordt beklemtoond dat de uitingsvrijheid van bijzonder belang is als het gaat om onderwerpen die tot het ‘domaine du discours politique’ zijn te rekenen, en om uitingen van politici, en in het bijzonder: gekozen vertegenwoordigers11.. (Daarnaast geldt dan nog dat het EHRM ook veelvuldig heeft benadrukt dat politieke ambtsdragers een ruime mate van kritiek op hun functioneren als zodanig moeten verdragen, en dat de grenzen van de uitingsvrijheid dus ook in dat opzicht (extra) ruim zijn12..)

In de zaken die bij de vorige alinea werden aangehaald gaat het in veel gevallen om uitingen van politici waarbij geen beroep op immuniteit gold, of die niet plaatsvonden in een gremium waar op immuniteit een beroep kon worden gedaan. In sommige uitspraken van het EHRM wordt ook specifiek aangegeven dat aan de hiervóór genoemde uitgangspunten niet afdoet, dat de uitingen in kwestie (van een gekozen politicus) niet plaatsvonden in de desbetreffende politieke arena (o.a. EHRM 4 mei 2006, Appl. nr. 34520/97, Alinak c.s./Turkije, rov. 33).

Ik denk dat daarmee buiten twijfel staat dat de opvatting die dit middelonderdeel verdedigt onjuist is, en dat het hof een benadering heeft gevolgd die nauwkeurig bij de door het EHRM uitgezette lijn aansluit.

Dit middelonderdeel voert in dit verband nog aan, dat het inruimen van een (te) brede marge voor de uitingsvrijheid als belemmering van de (door art. 6 EVRM gewaarborgde) toegang tot de rechter zou zijn aan te merken. Dat lijkt mij een misverstand. De hier bedoelde marge geeft aan welke uitingen wel, en welke niet toelaatbaar zijn. Het staat een ieder rij om aan de rechter voor te leggen of in een bepaald geval van overschrijding van die marge sprake is — beperking van de toegang tot de rechter is daarbij niet aan de orde.

Wat het in dit verband gedane beroep op de ‘onschuldpresumptie’ betreft: het EHRM heeft aangenomen dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van meningsuitingen de onschuldpresumptie een rol speelt als één van de (vele) factoren die, afhankelijk van de context en de verdere omstandigheden, gewicht in de schaal kunnen leggen13..

Dat betekent (dus) niet dat aan dit gegeven een doorslaggevend, of zelfs maar een bijzonder gewicht toekomt. Of een politicus in verband met dit gegeven (grote) terughoudendheid in acht moet nemen hangt van de omstandigheden af. Voor de beoordeling in deze instantie is daarbij van bijzonder belang, of ten overstaan van het hof een onderbouwd beroep op dit gegeven is gedaan. Het middel verwijst wat dat betreft niet naar vindplaatsen uit de stukken; en ik ben die bij ‘ambtshalve onderzoek’ ook niet tegengekomen.

Daarom lijkt de klacht mij ook in dit opzicht ondeugdelijk. Onderdeel 1 komt daarom voor verwerping in aanmerking.

Onderdeel 2 betoogt in de kern dat de door het hof aangelegde maatstaf, die erop neerkwam dat de in deze zaak met elkaar botsende (hoogwaardige) maatschappelijke belangen aan de hand van waardering van alle relevante omstandigheden moesten worden afgewogen, niet de juiste is. Er zou rekening moeten worden gehouden met het feit dat het hier een botsing van fundamentele rechten betreft. Dat zou betekenen dat de reikwijdte van die rechten moet worden vastgesteld; en dat zou een striktere maatstaf opleveren dan de door het hof gehanteerde.

Dit onderdeel klaagt ook dat met bepaalde namens [eiser] verdedigde gegevens niet, of niet voldoende rekening zou zijn gehouden. Ik denk dat deze verdere klacht, indien juist, ook los van de klacht over de toegepaste beoordelingsmaatstaf tot vernietiging van het bestreden arrest zou leiden; en ik zal die klacht dan ook niet uitsluitend als ‘ondersteuning’ van de door mij als eerste geparafraseerde klacht onderzoeken.

De bedoelde eerste klacht lijkt mij overigens onjuist. Zoals in alinea's 6 en 7 hiervóór al aan de orde kwam, strekt zowel de cassatierechtspraak van de afgelopen jaren als de rechtspraak van het EHRM ertoe, dat bij conflict van het recht op vrije meningsuiting en het recht op respect voor zijn persoonlijkheid, een afweging moet plaatsvinden (of, zoals het EHRM het formuleert: ‘a fair balance’ moet worden getroffen (‘struck’)) tussen de twee conflicterende gegevens.

In de praktische toepassing van deze regel doet het EHRM dan ook inhoudelijk hetzelfde als het Haagse hof in deze zaak heeft gedaan: nagaan welke omstandigheden voor de beoordeling gewicht in de schaal leggen, en waarderen van die omstandigheden, om tenslotte tot een afweging van de gezamenlijke omstandigheden te komen. Ik tref in de rechtspraak van het EHRM geen aanwijzingen aan, dat er bij de hier te maken afweging nog andere stappen, beoordelingsmaatstaven of specifieke factoren — zoals dit middelonderdeel die blijkbaar op het oog heeft — te pas zouden (moeten) komen; en anders dan dit onderdeel lijkt te betogen, zijn die aanwijzingen er ook in de rechtspraak van de Hoge Raad niet.

Ik wil intussen niet onvermeld laten dat mij ook niet duidelijk is kunnen worden welke de maatstaf precies is, die dit onderdeel wil verdedigen14..

Ik stel daarbij voorop dat de twee fundamentele rechten waartussen hier een evenwicht moet worden gevonden, in beginsel gelijkwaardig zijn — althans dat de stelling dat het ene recht een ‘in beginsel’ prioriteit heeft boven het andere, door de Hoge Raad in beide denkbare varianten is verworpen15..

De stelling van het middel heeft, zoals al even bleek, als kern dat bij de te hanteren maatstaf de reikwijdte van de conflicterende fundamentele rechten moet worden vastgesteld, en in verband daarmee een scherpere omlijning van de begrippen die in de beoordeling worden betrokken moet plaatsvinden. Maar wat betekent dat nu? Is vaststellen van de reikwijdte iets wezenlijk anders, dan beoordelen welke belangen er met de desbetreffende rechten gemoeid zijn, en welke omstandigheden voor de waardering van die belangen gewicht in de schaal leggen? Zo ja, waar zit hem het verschil dan toch in? (Het zal de lezer duidelijk zijn dat ik geen verschil kan zien.)

Ogenschijnlijk bedoelen de protagonisten van deze leer dat het in aanmerking nemen van de reikwijdte van de conflicterende rechten een andere weging van de relevante omstandigheden oplevert/kan opleveren, dan wanneer men die reikwijdte niet als afzonderlijke beoordelingsfactor hanteert. Maar waarom zou dat zo zijn? Die gedachte leidt, ‘doorgedacht’, tot de paradox dat de omstandigheden die gewicht in de schaal leggen in het voordeel van recht X, toch moeten worden achtergesteld bij de — lichter te waarderen — omstandigheden die in het voordeel van recht Y pleiten, omdat dat door de ‘reikwijdte’ van de rechten X en Y — blijkbaar zelfstandig te onderkennen naast de overige relevante omstandigheden — zou worden geïndiceerd.

Die gedachte lijkt mij onwerkbaar; maar zij lijkt mij ook, met verschuldigde eerbied gezegd, logisch onhoudbaar16..

Dit onderwerp afsluitend, wijs ik er op dat ook hier geldt dat het hof pas dan een verwijt van verkeerde beoordeling kan worden gemaakt, als aan het hof zou zijn voorgehouden welke maatstaf het hier had moeten hanteren; welke beoordeling van de ‘reikwijdte’ daarbij had moeten worden toegepast; en eventueel ook: hoe dat tot een andere uitkomst dan ‘gewone’ afweging van de aan weerszijden geldende omstandigheden zou behoren te leiden. Het middelonderdeel geeft niet aan dat dat zou zijn gebeurd, en noemt dus ook geen vindplaatsen waar dat zou zijn gebeurd. Ik heb die ook niet aangetroffen17.. Dat betekent dat er wat mij betreft ook in zoverre geen feitelijke grondslag is voor het eerste verwijt dat dit onderdeel oppert.

Dit onderdeel poneert (ook) dat het hof bij zijn beoordeling slechts, of in overwegende mate, gewicht heeft toegekend aan de vraag of het openbare debat over de materie waarop de aangevochten uitlatingen zien, nog voortduurde. Dat doet de beoordeling door het hof onrecht aan: het hof heeft de veelheid aan omstreden uitingen alle met een vrij uitvoerige motivering onderzocht, en er daarbij blijk van gegeven dat aan allerlei omstandigheden, in het voordeel van de ene dan wel de andere partij, betekenis werd toegekend. De vraag in hoeverre het debat over ‘de kwestie’ (nog) actueel was speelde hierbij een rol, maar stond niet steeds op de voorgrond. Het hof heeft echter ook aan dat gegeven telkens aandacht gegeven, zie rov. 33, 34, 35, 42 en 46.

Zoals al even werd aangestipt, klaagt dit onderdeel ook verder nog over het voorbijgaan aan, of onvoldoende ingaan op, een aantal gegevens die van de kant van [eiser] zouden zijn aangevoerd. Het middel doet dat ten betoge, dat onvoldoende duidelijk zou zijn welke beoordelingmaatstaf het hof heeft toegepast. Dat laatste is, zoals hiervóór al terloops bleek, in elk geval niet juist: uit rov. 9 van het bestreden arrest blijkt heel duidelijk welke maatstaf het hof heeft aangelegd; en om de hiervóór besproken redenen denk ik dat dat de juiste maatstaf was.

Maar zoals ik al even opmerkte lijkt het mij verantwoord om het verwijt dat de hier aangehaalde gegevens onvoldoende in de beoordeling of motivering zouden zijn betrokken, ook op zijn eigen merites te beoordelen.

Er zou niet voldoende aandacht zijn besteed aan de vraag of de uitingen van [verweerder] c.s. een gegeven betroffen waarvan de openbaarmaking als ‘noodzakelijk’ kan worden aangemerkt — dat is het eerste gegeven dat onderdeel 2, eerste ‘gedachtestreepje’ aanwijst.

Ik denk dat de steller van het middel gelijk heeft in zoverre, dat het hof dit gegeven niet expliciet in de beoordeling, althans in de motivering, heeft betrokken. Het lijkt mij echter ook duidelijk waarom het hof dat (niet) heeft gedaan: voor de geoorloofdheid van het in de openbaarheid brengen van gegevens die kunnen wijzen op politiek disfunctioneren van een openbare bestuurder, is niet noodzakelijk, dat die openbaarmaking noodzakelijk is. De geprononceerde klemtoon die in de rechtspraak van het EHRM ligt op de zéér beperkte ruimte die er bestaat om aan het ‘discours politique’ beperkingen op te leggen, maakt dat al duidelijk: als dat ‘discours’ alleen toelaatbaar zou zijn (tenminste: waar het ‘pijnlijke’ onderwerpen of verwijten betreft) wanneer het entameren daarvan ‘noodzakelijk’ zou zijn, zou zo ongeveer het tegendeel van de door het EHRM benadrukte regel gelden: men zou moeten zwijgen als er geen zeer klemmende reden was om te spreken.

Ik denk dus dat het onderdeel hier een dwaalweg aanwijst; en dat het hof ervoor kon kiezen om daaraan stilzwijgend voorbij te gaan.

Voor zover hier ook wordt geklaagd dat het hof niet zou hebben onderzocht of de belangen bij openbaarmaking van de desbetreffende gegevens van dien aard waren dat het recht op vrije meningsuiting voorrang verdiende boven het recht van [eiser] op respect voor zijn persoonlijkheid, is de klacht ongegrond omdat het hof die vraag in extenso onder ogen heeft gezien; en aan de hand van uitvoerig onderzoek en eveneens uitvoerige motivering tenslotte in het voordeel van [verweerder 1] en (voor zover in appel aan de orde) Leefbaar Delft heeft beantwoord.

Bij het tweede en derde ‘gedachtestreepje’ uit dit middelonderdeel worden (zoals trouwens ook eerder in het middelonderdeel gebeurt) de ter beoordeling staande gegevens voorzien van forse kwalificaties, die klaarblijkelijk niet stroken met de wijze waarop het hof die gegevens heeft gewaardeerd. Er zou dus op het verwijt dat de op deze plaats aangewezen gegevens niet voldoende ‘aan bod zijn gekomen’ kunnen worden geantwoord dat dat niet hoefde, omdat het hof de feiten klaarblijkelijk anders heeft gekwalificeerd en geapprecieerd dan het middel het hier voorstelt. De hier bedoelde feiten heeft het hof overigens, zij het met een andere waardering dan namens [eiser] bepleit, wel in de beoordeling en ook, uitvoerig, in de motivering van zijn oordeel betrokken. Ook in dat opzicht wordt hierover tevergeefs geklaagd.

Bij het vierde en vijfde gedachtestreepje wordt aangevoerd dat de positie van een politicus verschilt van die van de pers, en dat de geoorloofdheid van de uitlatingen van [verweerder] c.s. in elk geval anders kwam te liggen nadat een gemeentelijk onderzoeksrapport over de door [verweerder] c.s. geuite verdenkingen was verschenen en de Gemeenteraad een negatief oordeel over het optreden van Leefbaar Delft (c.s.) had uitgesproken.

Het eerste lijkt mij een gegeven van zeer ondergeschikt belang: de omstandigheden waaronder zich kan voordoen dat een politicus voor een (vermeende) misstand de aandacht wil vragen verschillen niet betekenisvol van die waaronder een persorgaan dat kan willen (zie echter ook alinea's 35 en 36 hierna).

Het hof heeft overigens steeds geoordeeld vanuit het perspectief van een politicus c.q. een politieke organisatie; het hoefde daarbij niet te onderzoeken of de verhoudingen misschien op nuances anders zouden hebben gelegen wanneer de betrokkenen tot de pers gerekend hadden moeten worden.

Voor de overigens genoemde omstandigheden geldt, dat het hof daaraan in zijn overwegingen uitgebreid aandacht heeft besteed (specifiek in rov. 33 – 35, 42 en 46). Die omstandigheden zijn dus niet buiten beschouwing gelaten. Wat het hof daarover heeft geoordeeld is feitelijk en begrijpelijk.

Zo kom ik ertoe, ook onderdeel 2 in zijn geheel als ongegrond aan te merken.

Onderdeel 3 gaat er in subonderdeel a van uit dat het hof zijn oordeel zou hebben gevormd aan de hand van de vraag of voor de door [verweerder] c.s. geuite kritiek op [eiser] ‘geen enkele steun’ in de feiten bestond. Dat is niet juist. Blijkens de rov. 16, 17, 19, 20, 25, 26, 30, 31, 38, 46 en 50 heeft het hof telkens, in de meeste van deze rechtsoverwegingen: met specifieke vermelding van de daarbij betrokken bronnen, onderzocht of er voldoende feitelijke steun bestond voor de in ieder van die rechtsoverwegingen behandelde uitlatingen.

Het middelonderdeel zoekt voor zijn andere opvatting over de door het hof aangelegde maatstaf kennelijk steun bij rov. 15. Wat daar staat is echter een weergave van het van de kant van [eiser] gestelde, en niet de maatstaf die het hof vervolgens heeft toegepast.

Onderdeel 3 sub b. klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de feitelijke grondslag van de door [verweerder] c.s. gedane uitingen, niet of niet voldoende gewicht heeft toegekend aan de gegevens aan de hand waarvan het hof in zijn beoordeling van het gedrag van [betrokkene 1], diens handelwijze (bestaande in het maken, bewaren, openbaar maken en later ook vernietigen van de opnamen die de voornaamste bron voor de door [verweerder] c.s. gedane uitingen vormen) als onrechtmatig heeft aangemerkt.

Ik geloof — naar ik hoop zonder aan verschuldigd respect tekort te doen — dat hier van een denkfout sprake is. Dat de verkrijging van de desbetreffende opnamen door [betrokkene 1], en diens manier van omgaan daarmee, als onrechtmatig valt te kwalificeren lijkt mij namelijk irrelevant als het erom gaat of datgene wat uit die opnamen blijkt, voldoende feitelijke steun oplevert voor de uitlatingen van [verweerder] c.s. Hoezeer er op de totstandkoming en verspreiding (etc.) van die opnamen aanmerking kan worden gemaakt, dat doet aan de feitelijke steun die die opnamen voor het daaruit blijkende kunnen opleveren, niet toe of af. Feiten blijven feiten, ook als men die als gevolg van onrechtmatige handelingen van een ander heeft vernomen.

Voor zover dit subonderdeel ook klaagt dat het hof overigens geen adequate afweging heeft gemaakt van de in deze zaak relevante factoren, zoals de ernst van de aan [eiser] verweten misdragingen, het (algemeen) belang dat door [verweerder] c.s. met hun publicaties werd gediend, andere wegen die open stonden om de desbetreffende gedragingen ter discussie te stellen, etc. lijkt deze klacht mij ongegrond, in zoverre dat het hof de verschillende relevante factoren die hier worden aangestipt, onmiskenbaar wél in zijn beoordeling heeft betrokken. Voor zover overigens beoogd wordt te klagen dat het hof niet tot een deugdelijke afweging is gekomen, komt de klacht neer op een uitnodiging aan de Hoge Raad om de door het hof gemaakte feitelijke afweging inhoudelijk te beoordelen. Daarvoor is in cassatie geen plaats.

De aan het slot van dit subonderdeel geformuleerde klacht berust op de stelling dat aan politici die een kwestie van politiek belang aan de orde (willen) stellen, zorgvuldigheidseisen mogen worden gesteld die overeenkomen met de eisen die aan de pers worden gesteld als die ernstige beschuldigingen van wangedrag of zelfs strafbaar gedrag in de openbaarheid brengt.

Deze klacht lijkt mij in verschillende opzichten onjuist, of tenminste: te stellig.

Ik denk dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat de mate van zorgvuldigheid die van persorganen wordt gevergd, vergelijkbaar is met die die van politici mag worden verlangd. Illustratief lijken mij in dit verband de volgende citaten uit EHRM 11 januari 2011, Appl. nr. 4035/08, Barata Monteiro da Costa Nogueira c.s./Portugal, een zaak waarin het ging om politici die een politieke tegenstander van ernstige strafbare feiten hadden beschuldigd:

en

De aard van de verschillende maatschappelijke verschijnselen die wij hier vergelijken — pers en politiek -, brengt echter mee dat er toch nuanceverschillen bestaan als het om de te vergen zorgvuldigheid gaat.

De specifieke rol van (oppositionele) gekozen vertegenwoordigers in politieke organen als (mede-)controleurs van het beleid van de bestuurders, lijkt mij bijvoorbeeld niet verenigbaar met de eis dat verwijten aan die bestuurders steeds moeten berusten op informatie waarvan de juistheid al dadelijk (afdoende) geverifieerd is, of dat er vóór de verwijten publiekelijk worden uitgesproken enige mate van hoor en wederhoor moet zijn toegepast; terwijl dergelijke eisen onder omstandigheden wél aan persorganen mogen worden gesteld.

Vervolgens: ook voor persorganen geldt, denk ik, niet onverkort dat die gehouden zijn om ‘hoor en wederhoor’ toe te passen vóór een publicatie plaatsvindt. De plicht om zich in voldoende mate te overtuigen dat er voor gepubliceerde informatie een deugdelijke feitelijke grondslag bestaat zal vaak meebrengen dat, voor zover dat voor praktische verwezenlijking vatbaar is, de zienswijze van een door een bericht benadeelde partij vooraf zal moeten worden ingewonnen — maar wij zien dagelijks gevallen waarin de omstandigheden van dien aard waren, dat er een uitzondering geldt. (Deze conclusie wordt opgesteld kort na de terroristische misdrijven die in Oslo plaatsvonden. Het dringt zich op dat de — uitvoerige — berichtgeving en commentaren daarover (slechts) konden plaatsvinden zonder toepassing van ‘wederhoor’, en veelal ook zonder dat de feiten waarover de berichten of commentaren gingen, aan nadere verificatie waren onderworpen. Tegelijk dringt zich op dat dat ook alleszins geoorloofd was.)

Het hof heeft in deze zaak ten aanzien van elk van de — vele — beoordeelde uitingen van [verweerder] c.s zorgvuldig nagegaan of voor de uiting in kwestie op het ogenblik dat die werd gedaan, voldoende feitelijke grondslag bestond, en of de verhoudingen op dat ogenblik zo lagen dat het doen van een openbare mededeling in de daarvoor gekozen vorm en inkleding (in plaats van, bijvoorbeeld, het stellen van vragen in de Gemeenteraad), verantwoord was. Deze wijze van beoordeling strookt met de uit de rechtspraak van Hoge Raad en EHRM naar voren komende wijze waarop de rechter deze materie behoort te beoordelen. De slotklacht van middelonderdeel 3 sub b. dat het hof zou hebben nagelaten de in dit opzicht geldende maatstaven toe te passen, lijkt mij daarom ongegrond.

Het verwijt van middelonderdeel 3 sub c. strekt er, in een geserreerde reeks varianten, toe dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bronnen waarop de uitlatingen van [verweerder] c.s. vooral berustten, namelijk de in alinea 1 onder a. en b. bedoelde geluids- en beeldopnamen, voldoende feitelijke steun boden voor die uitlatingen; dan wel dat het hof zijn oordeel hierover nader had moeten motiveren.

(Ook) hier strekt de klacht er vooral toe, een feitelijke waardering van het hof aan te vechten; en ook hier geldt dat de cassatie-instantie zich daarvoor niet leent.

Dat is niet anders omdat de klacht gesteld is in de vorm van verwijten dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom de verschillende aspecten die de klacht aanwijst, niet aan de door het hof bereikte slotsom in de weg stonden. Een dergelijke uiterst gedetailleerde mate van motivering is rechtens niet vereist. Ware dat anders, dan zou van de rechterlijke motivering het (schier) onmogelijke worden gevergd.

Er is hierbij overigens rekening mee te houden dat het hof wél duidelijk heeft aangegeven dat zijn oordeel slechts ziet op de vraag of de uitingen van [verweerder] c.s., in de vorm en onder de omstandigheden waarin die hebben plaatsgehad, voldoende feitelijke steun konden vinden en overigens als rechtens verantwoord waren aan te merken. Daarbij heeft het hof onder meer aangegeven:

Tegen die achtergrond kon het hof oordelen dat de in de relevante periode beschikbare bronnen (die destijds voor [verweerder] waren getoond/afgespeeld; waarmee het gegeven dat die bronnen vervolgens door het feit dat [betrokkene 1] ze zou hebben vernietigd, enige tijd niet voor controle beschikbaar waren, veel aan betekenis verliest) voldoende feitelijke steun boden voor de uitingen van de betrokkenen.

Daarvan behoefde het hof zich niet te laten weerhouden door de reeks van omstandigheden die middelonderdeel 3 sub c. aanwijst18.; en het desbetreffende oordeel behoefde ook geen nadere motivering.

Middelonderdeel 3 sub d. betreft ten eerste uitlatingen die ertoe strekten dat [eiser] een ambtenaar onder druk zou hebben gezet om de aan [betrokkene 1] toegekende ‘waarderingsbijdrage’ te regelen; dat het hier om een persoonlijke vriendendienst zou gaan en dat [eiser] zich toen al in een chantabele positie bevond. Het onderdeel klaagt dat het hof hier ten onrechte een waardeoordeel aanwezig zou hebben geacht.

Deze klacht kan niet slagen omdat het hof in de desbetreffende overweging (rov. 31) ook het geval onderzoekt dat de uiting in kwestie als (gemengde) feitelijke bewering moet worden opgevat, en ook voor dat geval aanneemt dat voor die uiting voldoende feitelijke steun bestond. Deze vaststellingen kunnen de door het hof gevonden uitkomst zelfstandig dragen, zodat [eiser] geen belang heeft bij bestrijding van de alternatieve grond waarop deze klacht gericht is.

Daarnaast meen ik dat het hof de uitingen in kwestie, waarin wordt gesteld dat [eiser] ‘waarschijnlijk’ de ambtenaar in kwestie onder druk heeft gezet, en dat de betrokkene de gesties in kwestie ‘ziet als’ een persoonlijke vriendendienst en ‘denkt dat’ de wethouder zich toen al in een chantabele positie bevond, inderdaad als waardeoordelen19. kón aanmerken. De juistheid van dit feitelijke oordeel staat in cassatie niet ter beoordeling. Begrijpelijk vind ik het, blijkens het zojuist gezegde, wel.

Voor het betoog van dit middelonderdeel betreffende rov. 42, geldt mutatis mutandis hetzelfde: het hof geeft ook hier een ‘dubbele’ motivering voor zijn oordeel, terwijl het middelonderdeel alleen de motivering op basis van de kwalificatie als waardeoordeel bestrijdt20.. En ook hier geldt, dat de uiting dat ‘volgens hem’ ([verweerder 1]) [eiser] over het desbetreffende punt niet de waarheid had verteld, door het hof als waardeoordeel in de hieraan in de Europese rechtspraak gegeven betekenis, kon worden gewaardeerd.

Tenslotte trekt middelonderdeel 3 onder d. ten strijde tegen de kwalificaties (ik zou zeggen: scheldwoorden) die in een belangrijk deel van de omstreden uitlatingen voorkomen.

Het gaat dan voor een deel om kwalificaties uit een publicatie van het jaar 2007, waarin naar Auschwitz wordt verwezen. Van die publicatie heeft het hof vastgesteld dat die geen aansprakelijkheid kon opleveren omdat causaal verband met de door [eiser] geleden schade ontbrak (rov. 47). Daarom mist [eiser] belang bij de klachten die op de rechtmatigheid van deze uitlating doelen.

Ik behoor tot degenen die het betreuren dat in het hedendaagse politieke verkeer het bezigen van scheldwoorden zoals de in dit middelonderdeel genoemde geen grote zeldzaamheid meer is, en ook niet algemeen als afkeurenswaardig wordt aangemerkt21..

Wat ik daar zelf van vind is echter geheel irrelevant. Ter beoordeling staat of het hof, zonder miskenning van de hier geldende maatstaven, kon oordelen dat [verweerder] c.s de hier aangehaalde kwalificaties22. konden bezigen zonder de — ruime — grenzen te overschrijden die voor het politieke debat tussen gekozen vertegenwoordigers en bestuurders gelden.

Daarbij is in aanmerking te nemen dat de bescherming van de uitingsvrijheid die art 10 EVRM biedt, ook een zekere mate van overdrijving, provocatie of buitensporigheid insluit23..

In het licht van het in alinea's 6 – 12 hiervóór besprokene meen ik dat het hof inderdaad kon oordelen zoals het dat gedaan heeft, en dat dat oordeel in die mate verweven is met de waardering, door het hof, van het geheel aan begeleidende omstandigheden, dat het in cassatie moet worden gerespecteerd (of, zoals de Hoge Raad het soms uitdrukt: voor rekening van het hof moet blijven). Het hof was, naar uit het bestreden arrest duidelijk blijkt, van mening dat de beschikbare feiten voldoende steun boden voor de mening24. dat [eiser] zich als bestuurder niet correct had gedragen en voor de mening dat [eiser] de feiten betreffende zijn betrokkenheid bij de subsidie/ waarderingsbijdrage voor [betrokkene 1] niet waarheidsgetrouw weergaf. In die omstandigheden kan het oordeel dat kwalificaties als ‘leugenachtig’ en ‘corruptie’ (misschien: nog juist) binnen de grenzen van het geoorloofde vallen, niet onjuist of onbegrijpelijk worden genoemd. Een kwalificatie als ‘blaaskaak’ — wat mij persoonlijk betreft: volstrekt verwerpelijk, maar dat is dus niet van belang — drukt weliswaar een zeer negatief oordeel uit, maar heeft vrijwel geen inhoudelijke betekenis. Met name daarom geldt voor 's hofs oordeel hierover, hetzelfde. De kwalificatie als ‘dronkenlap’ bevindt zich wat mij betreft op het uiterste randje; maar per saldo kon het hof oordelen dat de ervaringen die [verweerder 1] aanvoerde over contacten met [eiser] in Delftse café's (rov. 42) in het licht van de verdere omstandigheden ook voor deze kwalificatie — die het hof ook zonder miskenning van de maatstaven als waardeoordeel kon kwalificeren — een voldoende rechtvaardiging opleveren.

In de schriftelijke toelichting namens [eiser] worden interessante beschouwingen gewijd aan de negatieve gevolgen van de verruwing van het politieke ‘spel’. Er wordt — in mijn noodzakelijkerwijs vergrovende samenvatting — gewezen op de mogelijkheid dat de kwetsbaarheid voor vergaande kritiek die men als ‘publieke figuur’ over zichzelf afroept, een rem zal vormen op deelname aan het publieke leven25..

Wat daar wordt gezegd verdient stellig de aandacht. Intussen: er wordt in de schriftelijke toelichting een — begrijpelijke — overdrijving toegepast. Zoals het EHRM vele malen heeft overwogen, staan publieke figuren weliswaar in versterkte mate aan forse kritiek en zelfs aan een mate van beschimping26. bloot; maar gelden er in dat opzicht wel degelijk grenzen27.. Dat, zoals het middel en de schriftelijke toelichting wel suggereren, men hier als benadeelde met lege handen zou staan, is daarom overdreven.

De grenzen zoals die hier gelden, heeft het hof in de onderhavige zaak onderzocht, volgens mij: zowel gewetensvol als (ruimschoots) voldoende zorgvuldig.

De uitkomst dat [verweerder] c.s. die grenzen niet hebben overschreden zal misschien niet alleen [eiser], maar ook andere lezers van het arrest van het hof niet aanspreken. Dat is echter in een geval waarin uitingen aan de orde zijn die de grens van het geoorloofde dicht benaderen, niet zo verrassend: over zo'n geval zullen beoordelaars gemakkelijk verschillend denken.

Het oordeel van het hof blijft intussen binnen de marge die, vanuit Nederlands perspectief, voor de souvereine appreciatie door de ‘feitenrechter’ geldt; en ik denk dat dat vanuit Europees perspectief niet anders is als het gaat om de ‘margin of appreciation’ die aan de nationale autoriteiten moet worden gelaten.

De, als gezegd, interessante gegevens die in de schriftelijke toelichting namens [eiser] worden aangehaald over de ‘schaduwzijde’ van een te ver doorgevoerde uitingsvrijheid, zien voor een belangrijk deel op de verhoudingen binnen de Verenigde Staten. Het is goed om in het oog te houden dat aldaar, ofschoon ook daar de uitingsvrijheid niet als geheel onbeperkt wordt aangemerkt, wel anders over de daaraan te stellen grenzen wordt gedacht dan in Europa; en wel in die zin dat de grens daar vooralsnog ruimer wordt getrokken dan in Europa het geval is28.. Ik kan mij voorstellen dat in dergelijke verhoudingen eerder en krachtiger wordt opgeroepen tot herbezinning op het hier spelende probleem; en ik plaats er een vraagteken bij, of het in die context aangevoerde ook de Europese lezer, als het om ons deel van de wereld gaat, in dezelfde mate zou moeten aanspreken.

Mijn waardering voor wat in dit verband te berde is gebracht, laat overigens het eerder besprokene onverlet: het hof heeft de hem voorgelegde materie beoordeeld op een wijze die ruimschoots aan de motiveringsvereisten voldoet en die in een zodanige mate met feitelijke waardering verweven is, dat de toetsing in cassatie waartoe de middelonderdelen oproepen, niet mogelijk is.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden