CBb, 03-02-2010, nr. AWB 08/424, nr. AWB 08/431, nr. AWB 08/552, nr. AWB 08/553, nr. AWB 08/554, nr. AWB 08/555

Bij besluit van 29 april 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/200871, hierna: het UPC/Tele2-besluit) heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste telefoonnetwerken van Tele2 en UPC geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben UPC c.s., Tele2, KPN en Vodafone bij brieven van respectievelijk 5 juni 2008, bij het College binnengekomen op 9 juni 2008, 9 juni 2008, bij het College binnengekomen op 10 juni 2008, 29 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag en 29 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Deze beroepen zijn respectievelijk geregistreerd als AWB 08/424, 08/431, 08/552 en 08/554.

Bij besluit van eveneens 29 april 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/200872, hierna: het herstelbesluit) heeft OPTA haar krachtens hoofdstuk 6a Tw genomen besluit van

21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, gewijzigd. Tegen dit besluit hebben KPN en Vodafone bij afzonderlijke brieven van 29 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Deze beroepen zijn respectievelijk geregistreerd als AWB 08/553 en 08/555.

Vodafone en KPN hebben bij brieven van respectievelijk 24 juni 2008 en 28 juli 2008 het College verzocht hen op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toe te laten als partijen in de gedingen van UPC c.s. en Tele2.

Bij brieven van respectievelijk 1 juli 2008 en 31 juli 2008 heeft het College aan Vodafone en KPN medegedeeld dat deze verzoeken zijn ingewilligd.

Op 7 en 15 augustus 2008 hebben UPC c.s. respectievelijk Tele2 de gronden van hun beroep ingediend.

Bij brieven van 20 augustus 2008 heeft het College UPC c.s. en Tele2 medegedeeld dat zij in elkaars beroepsprocedures als partij worden aangemerkt.

Bij brief van 31 oktober 2008 heeft OPTA een verweerschrift en de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 Awb heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de ingediende stukken B1, B2 en B3.

Bij brief van 8 december 2008 heeft Vodafone een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van UPC c.s. en Tele2, alsmede een reactie op het verweerschrift ingediend.

KPN heeft bij brief van 8 december 2008 gereageerd op het verweerschrift.

Bij brief van 17 december 2008 heeft OPTA nadere stukken ingediend.

Bij brieven van 16 januari 2009 hebben respectievelijk UPC c.s. en Vodafone een reactie in het geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2009, waar de voornoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

Ter zitting is het onderzoek geschorst en hebben partijen toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting.

Bij beslissing van 2 juli 2009 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken B1, B2 en B3 gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brieven van respectievelijk 10 juli 2009 en 13 juli 2009 hebben respectievelijk Vodafone, UPC c.s., Tele2 en KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1, B2 en B3 uitspraak doet op de beroepen.

In de considerans van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) wordt onder meer overwogen:

In de Kaderrichtlijn is onder meer bepaald:

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (hierna: de Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 9 van de bijlage van de Aanbeveling is gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, genoemd als wholesalemarkt

In de Tw is onder meer bepaald:

Hoofdstuk 6A Tw noemt onder meer de volgende verplichtingen die, voor zover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM): het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7), het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) en het voeren van een gescheiden boekhouding (artikel 6a.10).

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In het UPC/Tele2-besluit merkt OPTA (a) geografische nummers op het vaste netwerk van Tele2, (b) 088-nummers van Tele2, (c) geografische nummers op het vaste netwerk van Liberty Global Europe N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en (d) 088-nummers van Liberty Global Europe N.V. en evengenoemde groepsmaatschappijen, aan als relevante wholesalemarkten voor vaste gespreksafgifte. Deze markten omvatten geheel Nederland en beperken zich tot Nederland. OPTA merkt hierbij op dat Tele2 en Versatel beide dochterbedrijven zijn van Tele2 Netherlands Holding N.V., en per 1 januari 2008 juridisch gefuseerd zijn. Hierbij is de naam van Versatel Nederland B.V. gewijzigd in Tele2 Nederland B.V.

Verder is UPC, evenals Priority, een dochterbedrijf van Liberty Global Europe N.V. Aangezien Tele2 Netherlands Holding N.V. zowel eigenaresse is van Tele2 als van Versatel, beheerst Tele2 Netherlands Holding N.V. de toegang van vaste gespreksafgifte tot eindgebruikers van beide netwerken, aldus OPTA. Uit een oogpunt van aanbodsubstitutie bestaat dan ook geen reden verschil te maken tussen Tele2 Netherlands Holding N.V. als aanbieder van gespreksafgifte op het vaste netwerk van Tele2, en Tele2 Netherlands Holding N.V. als aanbieder van gespreksafgifte op het vaste netwerk van Versatel.

Aangezien Liberty zowel eigenaresse is van UPC als van Priority, beheerst Liberty daarmee de toegang van vaste gespreksafgifte tot eindgebruikers van beide netwerken. Uit oogpunt van aanbodsubstitutie bestaat dan ook geen reden verschil te maken tussen Liberty als aanbieder van gespreksafgifte op het vaste netwerk van UPC, en Liberty als aanbieder van gespreksafgifte op het vaste netwerk van Priority.

Daarom beschouwt OPTA in dit besluit Tele2 en Versatel als één onderneming onder zeggenschap van Tele2 Netherlands Holding N.V. en duidt zij deze onderneming verder aan als Tele2, en beschouwt OPTA UPC en Priority als één onderneming onder zeggenschap van Liberty en duidt zij deze onderneming verder aan als UPC.

Op grond van een dominantieanalyse stelt OPTA vast dat genoemde markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en dat Tele2 en UPC over AMM beschikken op de markt of de markten waarop zij actief zijn. Tele2 is aangewezen op markt (a) en (b) en UPC is aangewezen op (c) en (d). Ter voorkoming van door haar aangeduide mogelijke mededingingsproblemen legt OPTA Tele2 en UPC bij het bestreden besluit verplichtingen op inzake toegang, transparantie,

non-discriminatie en tariefregulering.

In het herstelbesluit legt OPTA, onder nadere motivering van de met het besluit van 21 december 2005 opgelegde verplichtingen, aan 25 vaste aanbieders genoemd in onderdeel i van het dictum van eerstgenoemd besluit, verplichtingen op inzake toegang,

non-discriminatie, transparantie en tariefregulering.

Nu Priority als onderdeel van Liberty wordt aangewezen in het marktanalysebesluit voor gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste telefoonnetwerken van Tele2 en UPC trekt OPTA de aanwijzing van Priority als partij met AMM in.

De openbare versie van deze bestreden besluiten is gepubliceerd op de website van OPTA. Partijen dragen kennis van deze besluiten. Gelet op hetgeen volgt, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van de bestreden besluiten hier nader weer te geven.

UPC betoogt dat zij ten onrechte is aangewezen als AMM-partij en dat haar ten onrechte verplichtingen zijn opgelegd. Zij richt drie meer algemene bezwaren tegen de door OPTA miskende werking van de markt, de onjuiste conclusies van OPTA aangaande de door UPC aangezegde verhoging van haar tarief voor vaste gespreksafgifte (hierna: FTA) voor mobiele aanbieders en de onjuiste adressering van het besluit aan Liberty.

UPC heeft elf grieven geformuleerd tegen de standpunten van OPTA met betrekking tot marktafbakening, AMM, kopersmacht en opgelegde verplichtingen.

OPTA heeft, aldus UPC, nagelaten de markten daadwerkelijk te onderzoeken.

Het bestreden besluit is gebaseerd op informatie die ten grondslag heeft gelegen aan het besluit van 21 december 2005 en die verouderd is. OPTA heeft geen oog voor de ontwikkeling waarbij de markten voor vaste en mobiele telefonie naar elkaar zijn toegegroeid en die ertoe heeft geleid dat door verschillende marktpartijen soortgelijke combinaties van diensten worden aangeboden. OPTA is ten onrechte voorbij gegaan aan haar wettelijke verplichting om te bezien of de omstandigheden op de Nederlandse markt aanleiding zijn om af te wijken van de Aanbeveling. Als gevolg van het bestreden besluit moet UPC de gespreksafgiftedienst aanbieden tegen een kostengeoriënteerd tarief, terwijl het de mobiele partijen als directe concurrenten van UPC is toegestaan om voor een vergelijkbare dienst op vergelijkbare markten, te weten mobiele gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken (hierna: MTA), een tarief te hanteren dat ruim boven het kostengeoriënteerde niveau ligt. Door deze economische realiteit niet voor ogen te houden, heeft OPTA een onzorgvuldig besluit genomen (grief 1 UPC).

UPC heeft naar aanleiding van het marktanalysebesluit inzake vaste gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken van 31 juli 2007 (kenmerk: OPTA/TN/2007/201479) aangekondigd om haar FTA-tarief voor gesprekken afkomstig van mobiele netwerken te verhogen. Deze tariefverhoging, die aansluit bij de door OPTA aan de mobiele aanbieders toegestane marge boven het kostengeoriënteerde niveau, is een logisch onderdeel van het verzet van UPC tegen de ongelijke behandeling door OPTA van de MTA- en FTA-tarieven. Op grond van het gelijkheidsbeginsel moet UPC eenzelfde marge worden toegestaan op de dienst gespreksafgifte als OPTA aan de mobiele aanbieders toestaat. OPTA heeft geen oog voor de werkelijke betekenis van deze verhoging en verbindt daaraan onjuiste conclusies (grief 2 UPC).

De geadresseerden van het bestreden besluit zijn Liberty en haar groepsmaatschappijen. UPC en Priority vallen vennootschappelijk gezien echter niet onder Liberty, maar onder UPC Western Europe Holding B.V. OPTA beschouwt UPC en Priority — in strijd met artikel 6a.2, eerste lid, Tw — ten onrechte als één onderneming. Zij zijn afzonderlijke entiteiten met ieder een eigen netwerk, richten zich op respectievelijk consumenten en zakelijke afnemers en zijn derhalve niet op eenzelfde markt actief. OPTA heeft in ieder geval gehandeld in strijd met artikel 3:41 Awb door het besluit uitsluitend toe te zenden aan UPC en niet tevens aan Liberty en Priority (grief 3 UPC).

De beoordeling van de AMM is onjuist, omdat OPTA, naast marktaandeel, toetredingsdrempels, potentiële concurrentie en kopersmacht ook de overige in de Richtsnoeren marktanalyse 2002 van de Europese Commissie (hierna: de Richtsnoeren) genoemde criteria bij haar analyse had moeten betrekken, te weten de totale omvang van de onderneming, product-/dienstendiversificatie, schaal- en breedtevoordelen en verticale integratie. Uit randnummers 78 en 79 van de Richtsnoeren blijkt dat een machtspositie kan bestaan op grond van de optelsom van de verschillende criteria. Deze optelsom moet ook worden gemaakt in geval van een marktaandeel van 100%. De schaal- en breedtevoordelen en verticale integratie van KPN leiden ertoe dat UPC steeds rekening moet houden met de reactie van KPN op marktgedragingen van UPC. Het feit dat KPN over een veel omvangrijker distributie- en verkoopnetwerk beschikt met een landelijke dekking, terwijl UPC een regionale speler is, had OPTA nader moeten onderzoeken (grief 4 UPC).

Door het overnemen in het bestreden besluit van de in het rapport getrokken conclusies met betrekking tot de kopersmacht bij de beoordeling van de AMM, heeft OPTA dit besluit onvoldoende gemotiveerd. Voorts is dit besluit genomen in strijd met het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel (grief 5 UPC).

Lexonomics had moeten onderzoeken of UPC in staat is bovencompetitieve prijzen te rekenen. Ten onrechte is in het rapport niet gedefinieerd wat een bovencompetitieve prijs is en stelt OPTA dat het niet nodig is om het niveau daarvan te bepalen om vast te stellen of er sprake is van voldoende tegenwerkende kopersmacht. Zonder dit niveau te bepalen kan immers niet zorgvuldig worden nagegaan of UPC in staat is bovencompetitieve prijzen te rekenen. Ten onrechte stelt OPTA verder dat het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder een goede indicator is van het competitieve niveau.

Het rapport houdt niet op juiste wijze rekening met de aard en reikwijdte van de wettelijke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw. Op grond van dit artikel kan UPC niet anders dan redelijke tarieven voor haar telefoniediensten rekenen. Om die reden had in het rapport niet alleen moeten worden geabstraheerd van expliciete ex-ante-regulering op grond van hoofdstuk 6a Tw, maar ook van andere wettelijke verplichtingen die tot doel hebben om kopersmacht te reguleren. UPC betwist de stelling van OPTA dat artikel 6.3 Tw niet bedoeld is om kopersmacht te reguleren.

De door UPC aangekondigde verhoging van afgiftetarieven voor gesprekken afkomstig mobiele aanbieders is geen aanwijzing voor het ontbreken van kopersmacht en voor de mogelijkheid voor UPC om prijsdiscriminatie toe te passen. Deze tariefaanpassing is niet bedoeld om bovencompetitieve winsten te maken, maar om de balans met de mobiele aanbieders te verbeteren in die zin dat de tarieven van UPC in de buurt worden gebracht van wat UPC zelf moet betalen voor een soortgelijke dienst. Vanwege de toenemende concurrentie door mobiele aanbieders om de klanten van vaste diensten, moeten de MTA- en FTA-tarieven worden gekoppeld, dan wel moeten aan aanbieders gelijke marges worden gegund. In de Common Position wordt gewezen op de discrepantie tussen de MTA- en de FTA-tarieven en de gevolgen van de concurrentie tussen vaste en mobiele aanbieders. OPTA heeft de mogelijkheden voor KPN om tegenwerkende kopersmacht uit te oefenen onderschat. Indien KPN hogere gespreksafgiftetarieven rekent, kan UPC deze niet doorberekenen aan de eindgebruikers, omdat daardoor de vraag naar vaste telefonie zou dalen. De mogelijkheden voor UPC om een opwaartse prijsspiraal te compenseren zijn veel beperkter dan OPTA op grond van het rapport aanneemt. Hier komt bij dat KPN meer mogelijkheden krijgt om op prijs te concurreren, nu uit het ontwerpbesluit inzake de retailtelefoniemarkt blijkt dat OPTA voornemens is de bestaande verplichtingen met betrekking tot deze markt op te heffen.

Door de positie van KPN op overige telefoniemarkten, zoals de transitgespreksdoorgifte, buiten beschouwing te laten, heeft OPTA onvoldoende uitvoering gegeven aan de uitspraak van het College van 11 mei 2007. Ten onrechte en in strijd met die uitspraak heeft OPTA bij de beschrijving in het bestreden besluit van de verschillende scenario's bovendien nagelaten aan te geven of en in welke mate zij de regulering van KPN op andere markten in haar dominantieanalyse heeft betrokken.

Met betrekking tot de aan haar opgelegde verplichtingen stelt UPC allereerst in het algemeen dat deze verplichtingen niet passend zijn. Gelet op artikel 6a.2 Tw is er slechts ruimte voor regulering indien op de relevante markt daadwerkelijk sprake is van een concrete mededingingsbeperkende gedraging dan wel in hoge mate aannemelijk is dat een dergelijke gedraging zich zal voordoen. OPTA stelt zich derhalve ten onrechte op het standpunt dat er al grond is voor een maatregel als alleen maar de kans bestaat dat zich een mededingingsbeperkende gedraging voordoet (grief 6 UPC).

Ten aanzien van de toegangsverplichting voert UPC aan dat zich in de praktijk geen toegangsbelemmeringen voordoen. UPC heeft als relatief kleine aanbieder geen belang bij het achterhouden van informatie en bij vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden en kwaliteitsdiscriminatie. Evenmin bestaat een risico op zulke gedragingen. De verhoging van het tarief voor het verkeer afkomstig van mobiele aanbieders is geen prijsdiscriminatie, maar een correctie op de discrepantie tussen de MTA- en FTA-tarieven. De toegangsverplichting is niet passend en niet proportioneel. Daarom is er geen wettelijke basis voor de overige door OPTA opgelegde verplichtingen, die als gevolg van de systematiek van de wet aan een toegangsverplichting zijn gekoppeld (grief 7 UPC).

Ten aanzien van de transparantieverplichting voert UPC aan dat zij niet in staat is om informatie achter te houden. OPTA heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij daartoe wel in staat zou zijn en een prikkel zou hebben. De transparantieverplichting is derhalve geen passende en proportionele verplichting (grief 8 UPC).

Ten aanzien van de verplichting tot non-discriminatie stelt UPC dat deze ten onrechte is gebaseerd op de prijsverhoging door UPC in 2007. UPC verwijst hierbij naar hetgeen zij met betrekking tot deze prijsverhoging heeft gesteld in het kader van grief 5. Voorts leidt deze verplichting ertoe dat vaste aanbieders eenzelfde aanbod gaan hanteren als het referentieaanbod van KPN, hetgeen tot gevolg heeft dat de andere vaste aanbieders ook elkaar kosten voor technische infrastructuur in rekening brengen. Dit leidt tot lastenverzwaring en vermindering van efficiëntie. Non-discriminatie is derhalve geen passende verplichting (grief 9 UPC).

UPC heeft haar tarieven niet op een buitensporig hoog niveau vastgesteld en is ook niet in staat om dat te doen. Evenmin is zij in staat om de marges van andere aanbieders uit te hollen door haar tariefstelling. Dit blijkt volgens UPC uit hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van haar stelling dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten om de hoogte van bovencompetitieve tarieven te bepalen en dat de analyse dat KPN onvoldoende tegenwerkende kopersmacht heeft om een tariefverhoging van UPC tegen te gaan, onjuist is (zie grief 5). Derhalve is niet voldaan aan de wettelijke eisen van artikel 6a.7, eerste lid, Tw voor tariefregulering door OPTA. Ook indien moet worden geoordeeld dat wel aan deze eisen is voldaan, kan de aan UPC opgelegde tariefverplichting niet in stand blijven. De kostprijs van UPC is van belang voor de vraag of de opgelegde maatregel passend is. UPC is een efficiënte aanbieder maar hanteert een andere infrastructuur dan KPN. Het gevolg daarvan is dat de maximaal vertraagd reciproque tarieven onvoldoende zijn om de onderliggende kosten van UPC voor gespreksafgifte te dekken. OPTA heeft ten onrechte niet gereageerd op deze stelling van UPC. Gelet op artikel 4:84 Awb kan OPTA zich niet verschuilen achter het feit dat bij de aanpassing van de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste gespreksafgiftetarieven per 13 februari 2007 de uitzonderingsmogelijkheid voor efficiënte aanbieders die hun kosten niet kunnen goedmaken, is geschrapt (grief 10 UPC).

Ten slotte heeft UPC aangevoerd dat OPTA heeft nagelaten om zorgvuldig te analyseren of de effecten van de voorgestelde verplichtingen het opleggen daarvan rechtvaardigen. OPTA kon niet volstaan met de effectenanalyse uit het besluit van 21 december 2005. OPTA had een analyse moeten maken van de welvaartseffecten van de maatregelen die zij thans aan UPC oplegt. De opgelegde maatregelen hebben een negatief effect op de welvaart. De tariefverhoging van UPC voor gesprekken afkomstig van mobiele aanbieders heeft geen negatief effect op het consumentensurplus. De mobiele aanbieders zullen deze tariefverhoging niet doorgeven aan hun klanten omdat deze aanbieders ruimschoots worden gecompenseerd nu het MTA-tarief veel hoger ligt dan het kostengeoriënteerde niveau. De tariefverhoging is gunstig voor de concurrentiepositie van UPC en daarvan profiteren ook de eindgebruikers. Voor andere aanbieders heeft UPC haar tarieven niet verhoogd (grief 11 UPC).

Tele2 heeft grieven gericht tegen het oordeel van OPTA omtrent de marktafbakening, de AMM, de mededingingsproblemen en de verplichtingen. Volgens Tele2 is er geen sprake van AMM en derhalve geen reden om ex-ante-verplichtingen op te leggen, terwijl, in het geval er wel AMM zou zijn, die verplichtingen niet passend en niet proportioneel zijn.

Ten aanzien van het vaststellen van de relevante markt heeft OPTA aansluiting gezocht bij de Aanbeveling. Volgens Tele2 had OPTA eveneens rekening moeten houden met de Common Position, waarin de symmetrie van tarieven voor MTA- en FTA-tarieven centraal staat (grief 1 Tele2).

Ten aanzien van de AMM voert Tele2 aan dat OPTA ten onrechte niet alle voor de dominantieanalyse relevante criteria heeft onderzocht. Uit randnummer 78 van de Richtsnoeren volgt dat OPTA niet alleen het marktaandeel van Tele2 had moeten beoordelen, maar ook andere criteria, zoals de totale omvang van de onderneming, de schaal- en breedtevoordelen en een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk

(grief 2 Tele2).

Tele2 stelt dat het rapport door OPTA niet ten grondslag kon worden gelegd aan het bestreden besluit, zodat dit besluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Het kopersmachtonderzoek, zoals neergelegd in het rapport, berust om de hierna te noemen redenen op onjuiste en onvolledige feiten en bevindingen (grief 3 Tele2). In het kader van de kernvraag of Tele2 in staat is om een bovencompetitieve prijs te hanteren, heeft Lexonomics ten onrechte niet de hoogte van een dergelijke prijs vastgesteld. Zonder vast te stellen wat dat niveau is, kan niet worden bepaald of Tele2 in staat is dat niveau te bereiken. Het niveau van een efficiënte aanbieder is daarvoor geen goede indicator, zoals OPTA stelt, omdat het vertraagd reciproque tarief voor Tele2 onvoldoende is om haar efficiënte kosten goed te maken. De analyse van Lexonomics is grotendeels gebaseerd op de verhoging van het FTA-tarief voor mobiele aanbieders door Tele2. De achtergrond van deze verhoging is echter gelegen in de asymmetrische regulering van MTA- en FTA-tarieven. Daardoor betaalt Tele2 jaarlijks circa € 18.000.000,-- teveel aan mobiele aanbieders. Dit bedrag moet worden aangemerkt als kruissubsidie door Tele2 en haar klanten aan de mobiele aanbieders, waardoor deze aanbieders een onherstelbaar concurrentievoordeel op de markt krijgen en concurrentievervalsing ontstaat. Met de verhoging was Tele2 in staat een gedeelte van de onrechtmatige kruissubsidie te beëindigen, te weten 40% van hetgeen Tele2 teveel betaalde aan excessieve MTA-tarieven. De verhoging leidde tot een iets betere, maar nog niet volwaardige, balans tussen MTA- en FTA-tarieven. Deze verhoging is een specifieke, relatief reciproque, verhoging waarmee Tele2 geen excessieve winst heeft behaald.

De enkele vaststelling dat het FTA-tarief voor verkeer afkomstig van andere netwerken dan de vaste netwerken in Nederland in de zomer van 2007 is verhoogd, kan niet de conclusie dragen dat er dus geen sprake is van tegenwerkende kopersmacht. Volgens de Common Position moeten toezichthouders, vanwege de toenemende concurrentie die vaste aanbieders op de vaste telefoniemarkt ondervinden van mobiele aanbieders, ervoor zorgen dat de regulering van MTA en FTA consistent en gelijkwaardig is.

Ook de tariefverhoging die Tele2 in de jaren 2002/2003 aan KPN heeft doorgevoerd en waarnaar OPTA op grond van het rapport verwijst, moet in de juiste context worden bezien. Deze verhoging rechtvaardigt niet de conclusie van OPTA dat Tele2 zonder ex-ante-regulering in staat is en prikkels heeft om haar FTA-tarief ongeremd te laten stijgen. De verhoging werd gerechtvaardigd doordat Tele2 (toen: Versatel) opeens werd geconfronteerd met BULRIC tarieven van KPN als reciproque tarieven zonder zelf (zoals KPN wel had) de mogelijkheid te hebben hogere tarieven voor gespreksopbouw te vragen ter compensatie.

Voorts hebben Lexonomics noch OPTA rekening gehouden met de toezegging van Tele2 aan OPTA om geen verdere verhoging door te voeren voor mobiel verkeer dan de verhoging die in de zomer van 2007 werd doorgevoerd. Daardoor is Tele2 niet in staat om haar FTA tarieven op een buitensporig niveau vast te stellen. Nu het zogenaamde natuurlijk experiment in de vorm van de tariefverhoging uit 2007 geen grondslag biedt voor de conclusie in scenario 1 dat geen sprake is van tegenwerkende kopersmacht, hadden Lexonomics en OPTA in dat scenario ook moeten toetsen aan de criteria die bepalen of sprake is van tegenwerkende kopersmacht. Niet duidelijk is of dat is gebeurd. Bij een dergelijke toets had moeten worden geconcludeerd dat er wel sprake is van tegenwerkende kopersmacht. KPN heeft immers voor Tele2 de afname van de FTA-dienst (voor onder andere mobiel verkeer) bemoeilijkt door bewust minder capaciteit dan noodzakelijk af te nemen. Voorts heeft Tele2 aangetoond dat afgiftetarieven wel degelijk onderwerp zijn van prijsgevoeligheid bij de eindgebruiker. Dit hangt samen met het feit dat Tele2 veel zakelijke klanten heeft voor wie de kosten van bereikbaarheid voor hun eigen klanten (de bellers) een belangrijk punt is. Tele2 kan zich derhalve geen buitensporig hoge retailtarieven voor het bellen naar haar klanten permitteren. Tot slot voert Tele2 in dit verband aan dat Lexonomics en OPTA zijn uitgegaan van een veel te beperkte werking van de geschilbeslechtingsprocedure. In de aangespannen procedure over de FTA-tariefverhoging van Tele2 voor mobiele aanbieders uit juni 2007, is OPTA in staat gebleken daarover binnen enkele weken een besluit te nemen.

Ten aanzien van de mededingingsproblemen en verplichtingen voert Tele2 aan, dat uit het feit dat er geen AMM kan worden vastgesteld, althans er geen realistische verwachting is dat Tele2 het FTA-tarief bovencompetitief kan vaststellen, kan worden afgeleid dat de door OPTA opgelegde tariefmaatregel — in ieder geval waar het gaat om verkeer ontsprongen op andere netwerken dan het KPN netwerk — niet proportioneel en noodzakelijk is. Ook indien wel AMM kan worden vastgesteld, zijn de tariefmaatregel en de non-discriminatie-verplichting — in ieder geval ten opzichte van de mobiele aanbieders — niet passend en proportioneel. Nu vaststaat dat de gevaren van excessieve tariefstelling en discriminatoire handelingen zich niet voordoen, mag OPTA niet krampachtig vasthouden aan haar theoretische analyse van potentiële mededingingsproblemen, maar dient zij uit te gaan van de feiten (grief 4 Tele2).

De verhoging van het FTA-tarief jegens de mobiele aanbieders kan niet worden aangemerkt als discriminatie, nu de mobiele aanbieders, in tegenstelling tot de vaste aanbieders, jegens Tele2 een hoger gespreksafgiftetarief hanteren. Anders dan OPTA stelt, gold de verhoging jegens de mobiele aanbieders voor alle transitaanbieders. Er is derhalve geen sprake van ongelijke behandeling door Tele2 van gelijke gevallen (grief 5 Tele2).

OPTA heeft haar conclusie dat de aan Tele2 opgelegde tariefmaatregel noodzakelijk en passend is, niet voldoende gemotiveerd. Het bestaan van buitensporige tarieven is door OPTA niet aangetoond. Tele2 wijst in dit verband in hoofdzaak op hetgeen zij daaromtrent in het kader van grief 3 en 4 reeds heeft aangevoerd. Zo OPTA al kan overgaan tot het opleggen van een tariefmaatregel aan Tele2, geldt dat OPTA daarbij rekening moet houden met de bestaande discrepantie tussen het MTA- en het FTA-tarief dat voor Tele2 dient te gelden. Tele2 moet voor mobiel originerend verkeer een hoger dan vertraagd reciproque tarief kunnen hanteren om de disbalans enigszins te herstellen en daarmee een mededingingsrechtelijk probleem (te weten het subsidiëren van de mobiele aanbieders die eveneens actief zijn op de vaste markt) te remediëren (grief 6 Tele2).

Bij brief van 16 januari 2009 heeft Tele2 naar aanleiding van de bekendmaking door OPTA van haar wijzigingsbesluit van het marktanalysebesluit inzake mobiele gespreksafgifte uiteengezet dat de regulering van vaste en mobiele gespreksafgifte nadrukkelijk moet samenhangen. Als voor de mobiele markt een tarief boven het kostengeoriënteerde tarief wordt toegestaan, moet een dergelijk tarief ook op de vaste markt geïntroduceerd worden, aangezien symmetrische regulering noodzakelijk is (grief 7 Tele2).

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de door haar ingediende beroepen heeft KPN aangevoerd, dat in het verleden, en ook in de uitspraak van het College van 11 mei 2007, het College het systeem van asymmetrische afgiftetarieven in de vorm van vertraagde reciprociteit gesauveerd heeft wegens de voorsprongpositie van KPN en het daardoor ontbreken van daadwerkelijke concurrentie. In het ontwerpbesluit vaste gespreksafgifte van 25 juli 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/201452) heeft OPTA in verband met de gewijzigde marktsituatie het systeem van vertraagde reciprociteit verlaten. Toen KPN hiervan op de hoogte raakte, heeft zij, ook al was de beroepstermijn inmiddels verstreken, besloten alsnog beroep in te stellen tegen de bestreden besluiten. Nu KPN eerst na het verschijnen van dat ontwerpbesluit op de hoogte kon zijn van OPTA's gewijzigde beoordeling van de marktsituatie en de passendheid van vertraagde reciprociteit, kan haar niet worden tegengeworpen dat zij niet eerder beroep heeft ingesteld tegen de bestreden besluiten. Na ommekomst van de beroepstermijn is een andere situatie ontstaan. Dit komt voor rekening van OPTA, nu het aan haar is te wijten dat KPN niet eerder op de hoogte kwam van de gewijzigde analyse van de situatie anno 2008.

Nu de rechtszekerheid van andere belanghebbende partijen niet in het geding is, weegt KPN's belang van rechtsbescherming in dit geval zwaarder.

Gelet op het hierna te geven oordeel ziet het College ervan af de grieven van KPN hier weer te geven.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van haar beroepen stelt Vodafone dat de overschrijding van de beroepstermijn verschoonbaar is. Er hebben zich nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan, die op 15 juli 2008, respectievelijk 25 juli 2008 aan haar bekend zijn geworden door de publicatie van de ontwerpbesluiten (voorontwerp) Marktanalyse Vaste telefonie, respectievelijk (voorontwerp) Vaste Gespreksafgifte.

Hieruit blijkt dat OPTA de opvatting huldigt dat asymmetrische regulering van afgiftetarieven niet langer geschikt en noodzakelijk is, welke opvatting afwijkt van hetgeen is neergelegd in de bestreden besluiten. In de ontwerpbesluiten geeft OPTA een oordeel over de marktsituatie anno 2008 op basis van gegevens over de markt in 2007 en 2008. OPTA beschikte reeds bij het nemen van de bestreden besluiten over deze gegevens. Nadat Vodafone met genoemde afwijkende opvatting bekend is geworden, heeft zij zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs van haar kon worden verlangd, alsnog beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten. Daarnaast garandeert artikel 4 van de Kaderrichtlijn een vol en effectief beroepsrecht. Volgens Vodafone brengt dat met zich dat zij ook buiten de nationaalrechtelijke beroepstermijn kan ageren tegen besluiten, die haar rechtstreeks raken en waarin door de toezichthouder beslissingen zijn genomen waarvan de aanvechtbaarheid pas na de ommekomst van de beroepstermijn voor Vodafone kenbaar is geworden.

Vodafone bepleit dat de door haar ingediende gronden door het College ook ambtshalve moeten worden getoetst, nu bij de bestreden besluiten uitvoering wordt gegeven aan de verplichting van OPTA om prospectief een markt te analyseren en daarbij alle beschikbare en geactualiseerde informatie te gebruiken.

Nu OPTA bevoegd is om terug te komen van een eerder genomen besluit, kan het beroepschrift van Vodafone (en dat van KPN) als een verzoek daartoe worden gelezen. Het verweerschrift kan worden gezien als een afwijzing van dit verzoek. Indien het College het beroep van Vodafone niet-ontvankelijk acht, dan verzoekt Vodafone het College haar op 8 december 2008 ingediende zienswijze aan te merken als beroepschrift tegen de materiële afwijzing van OPTA van het verzoek om de bestreden besluiten zodanig te wijzigen, dat symmetrische tariefregulering, althans een lagere tariefstelling, wordt opgelegd aan de vaste aanbieders.

Gelet op het hierna te geven oordeel ziet het College ervan af de grieven van Vodafone hier weer te geven.

Naast de grieven in het eigen beroep heeft Vodafone als derdebelanghebbende in de procedures van UPC en Tele2 enkele argumenten naar voren gebracht, ter ondersteuning van het bestreden besluit.

Zo heeft zij aangevoerd, dat Tele2 in de uitspraak die destijds heeft geleid tot de uitspraak van 11 mei 2007 de marktafbakening en haar aanwijzing als houdster van AMM niet heeft aangevochten. Daarom kan zij in de onderhavige procedure nu ook geen argumenten tegen marktafbakening en aanwijzing als houdster van AMM naar voren brengen. Daarbij wijst Vodafone erop dat Tele2 destijds niet Versatel omvatte en dat de positie van Tele2 als C(P)S-aanbieder destijds een totaal andere was.

Vodafone beklemtoont dat het feit, dat Tele2 direct na de uitspraak van 11 mei 2007 haar prijzen heeft verhoogd, de noodzaak van regulering aantoont. Bovendien heeft Tele2 verkeer bestemd voor Tele2-mobiel onnodig over het oude Versatel-netwerk geleid en aldus een extra transittarief geïncasseerd. Vodafone vertrouwt niet op de toezegging van Tele2 aan OPTA dat zij haar tarieven verder niet zal verhogen en wijst erop dat Tele2 de prikkel en mogelijkheid heeft om te discrimineren. Uit de uitspraak van het College van

2 december 2008 (AWB 07/899, LJN: BG5756) volgt volgens Vodafone dat Tele2 tot

1 januari 2009 in elk geval verplicht was vertraagd reciproque tarieven te betalen voor al het verkeer dat door KPN wordt afgegeven.

Met betrekking tot het beroep van UPC heeft Vodafone vergelijkbare argumenten aangevoerd.

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, de overige gedingstukken en de betogen van partijen ter zitting van het College afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

Het College zal allereerst de ontvankelijkheid van de beroepen van KPN en Vodafone beoordelen.

Vaststaat dat de beroepschriften van KPN (AWB 08/552 en 08/553) en Vodafone (AWB 08/554 en 08/555) niet zijn ingediend binnen de ingevolge artikel 6:7 Awb daarvoor geldende termijn van zes weken. Dit wordt door KPN en Vodafone ook niet bestreden. KPN en Vodafone stellen dat de overschrijding van de beroepstermijn op grond van artikel 6:11 Awb verschoonbaar moet worden geacht. Daartoe voeren zij aan dat OPTA eerst na het verstrijken van de beroepstermijn haar visie bekend heeft gemaakt dat de marktsituatie in 2008 zodanig is dat asymmetrische regulering van MTA- en FTA-tarieven niet langer geschikt en noodzakelijk is, dat deze visie afwijkt van die waarvan de bestreden besluiten op dit punt blijk geven en dat zij eerst daarin aanleiding hebben gevonden en ook mochten vinden om beroep in te stellen tegen deze besluiten.

Het College ziet echter geen grond voor de conclusie dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat KPN en Vodafone in verzuim zijn geweest. De beroepen van KPN en Vodafone zijn erop gebaseerd dat zij zich niet kunnen verenigen met de in de bestreden besluiten opgelegde tariefregulering op basis van het systeem van vertraagde reciprociteit. Niets stond KPN en Vodafone in de weg om tijdig beroep in te stellen tegen de bestreden besluiten ten einde hun opvatting, die niet dwingend afhankelijk is van een eventueel gewijzigde visie van OPTA ter zake, aan de rechter ter beoordeling voor te leggen.

Mede gelet op hetgeen overwogen is in randnummer 12 van de considerans van de Kaderrichtlijn kan niet gezegd worden dat artikel 4 van die richtlijn verbiedt, dat de beroepen van Vodafone en KPN, die onbetwist belanghebbende zijn bij de bestreden besluiten, met toepassing van de nationale procesrechtelijke regels wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk worden verklaard. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat het aanhouden van de in Nederland voor administratiefrechtelijke procedures gangbare beroepstermijn, inclusief hetgeen daaromtrent verder in de Awb geregeld is, de doeltreffendheid van de beroepsprocedure zou aantasten.

Het College volgt niet het standpunt van Vodafone dat haar beroepschrift mede kan worden aangemerkt als een verzoek om terug te komen van de bestreden besluiten en dat in het verweerschrift een afwijzend besluit op dit verzoek is neergelegd. Bezien naar de inhoud kan het beroepschrift niet worden opgevat als een verzoek om terug te komen van de bestreden besluiten in de door Vodafone gewenste betekenis. Zelfs als dat anders zou zijn voert het in elk geval te ver om het verweerschrift aan te merken als een afwijzend besluit op een zodanig verzoek.

Het College concludeert op grond van het vorenstaande dat de beroepen van KPN en Vodafone niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

Het College ziet voorts geen aanleiding om de door Vodafone ingediende beroepsgronden ambtshalve bij de beoordeling van het bestreden besluit te betrekken, reeds omdat de in dit verband door Vodafone genoemde verplichting om prospectief de markt te analyseren en daarbij alle beschikbare en geactualiseerde informatie te gebruiken, niet berust op een voorschrift van openbare orde.

Ter zitting is van de zijde van het College aangegeven dat twijfel bestond over de vraag of toelating van Vodafone als derdebelanghebbende tot de procedures van UPC en Tele2 terecht had plaatsgevonden. Het College is tot het oordeel gekomen, dat Vodafone niet ten onrechte is toegelaten. Daarbij heeft het College overwogen dat Vodafone, bij de beslissing op haar verzoek om toelating als derdepartij niet kan worden tegengeworpen dat zij in de openbare voorbereidingsprocedure geen zienswijze had ingediend, omdat zij het ontwerpbesluit als niet in strijd met haar belangen had aangemerkt.

Haar toelating op eigen verzoek als derdepartij geeft haar de gelegenheid argumenten aan te voeren om een verslechtering van haar positie als gevolg van een eventuele vernietiging van het in die procedure bestreden besluit te voorkomen. Als zij een verbetering van die positie had willen bewerkstelligen, had zij de keuze moeten maken zelf — tijdig — beroep in te stellen.

Het College overweegt vervolgens dat OPTA enerzijds stelt dat het UPC/Tele2-besluit er slechts toe strekt de door het College bij uitspraak van 11 mei 2007 op de beroepen van Tele2 en UPC vernietigde delen van het besluit van 21 december 2005 met inachtneming van die uitspraak te herstellen, doch anderzijds een besluit presenteert, dat opnieuw voorziet in ook die besluitonderdelen, die door de uitspraak van het College niet geraakt werden. Dit betreft met name de marktafbakening.

OPTA heeft in haar verweerschrift betoogd, dat zij geen nieuw onderzoek gedaan heeft naar de marktafbakening, dat zij dat ook ingevolge de uitspraak niet behoefde te doen en dat zij uitsluitend omwille van de leesbaarheid een compleet marktanalysebesluit gepubliceerd heeft. Naar haar mening geeft zulks UPC en Tele2 niet het recht om nu beroep in te stellen tegen de marktafbakening.

Het College kan OPTA in deze benadering niet volgen.

OPTA heeft in de opeenvolgende marktanalyses conform de in hoofdstuk 6ATw neergelegde regeling terecht steeds de lijn gevolgd, dat eerst de relevante markten werden afgebakend en vervolgens, na een analyse van de concurrentiesituatie op die markten, ondernemingen werden aangewezen die daarop AMM hadden.

Zoals in de randnummers 242 – 245 van het bestreden besluit wordt uiteengezet, kan bij gespreksafgifte iedere aansluiting als een zelfstandige markt gezien worden, maar geen aanbieder is in staat voor iedere aansluiting aparte tarieven en voorwaarden vast te stellen.

Daarom wordt geoordeeld dat het afleveren van gesprekken op een netwerk met specifieke vormen van gespreksafgifte de relevante markt of markten bepaalt. Een aanbieder stelt immers op het niveau van zijn netwerk de voorwaarden vast, waaronder gespreksafgifte geleverd wordt, Zo'n marktafbakening is in overeenstemming met de Aanbeveling, die onder nr. 9 ‘Gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie’ als te analyseren markt aanwijst. Deze benadering leidt ertoe, dat de afbakening van de markt bepaald wordt door beantwoording van de vraag voor welke aansluitingen een bepaalde aanbieder de voorwaarden voor toegang ten behoeve van gespreksafgifte kan bepalen. Rechtens blijft echter gelden dat eerst de markt wordt afgebakend en pas daarna de aanbieder als houder van AMM op de aldus aangewezen markt wordt aangewezen.

Als door fusie of bedrijfsovername twee aanbieders met een openbaar telefoonnetwerk tot één bedrijf gaan behoren, rijst de vraag of hun twee afzonderlijke netwerken als gevolg daarvan één nieuw netwerk gaan vormen. In zijn uitspraak van 29 augustus 2006, AWB 05/903 e.a.(LJN: AY7997), betreffende de marktanalyse Mobiele gespreksafgifte, heeft het College geaccepteerd dat de mobiele telefoonnetwerken van KPN en Telfort na de overname van Telfort door KPN als één netwerk in deze zin konden worden aangewezen. Daarbij is er op gewezen dat was aangevoerd dat uit het jaarverslag 2005 van KPN bleek dat de wholesaleactiviteiten van de beide bedrijven zouden worden samengevoegd en de netwerken volledig zouden worden geïntegreerd.

Nu staat het College voor de vraag of ook reeds van één netwerk gesproken moet worden, als enkel de eigendom van twee aanbiedende bedrijven, die ieder een afzonderlijk netwerk met een verschillende klantenkring hebben, in één hand gekomen is, maar van verdere (plannen tot) integratie niet gebleken is.

Het College beantwoordt die vraag bevestigend.

In overeenstemming met hetgeen OPTA in randnummers 286 – 293 van het bestreden besluit overweegt, acht het College aannemelijk, dat de beslissing over prijzen en voorwaarden voor het afgifteaanbod van de twee afzonderlijke netwerken vanaf dat moment op basis van een generale afweging genomen kan en zal worden, zodat er voor wat de marktafbakening betreft geen reden meer is om tussen de beide netwerken nog onderscheid te maken.

Daarmee is uitdrukkelijk niet gezegd dat door een fusie van bedrijven de aangewezen markten zich als het ware van rechtswege hebben aangepast aan de nieuwe eigendomssituatie, doch slechts dat in een nieuw besluit de door de samenvoeging tot stand gebrachte nieuwe markt kan worden afgebakend.

Bij het licht van het vorenstaande kan worden vastgesteld, dat de vier wholesale-afgiftemarkten, zoals die nu in het bestreden besluit worden afgebakend, in het besluit van 21 december 2005 als zodanig nog niet waren afgebakend. Destijds was sprake van afzonderlijke afgiftemarkten op de netwerken van UPC, Priority, Tele2 en Versatel; nu gaat het nog slechts om afgiftemarkten op twee netwerken, namelijk dat van UPC (in feite Liberty Global Europe N.V.) waaronder het oude netwerk van UPC en dat van Priority valt, en dat van Tele2 (in feite Tele2 Nederland B.V.), waaronder het oude netwerk van Tele2 (Tele2 Netherlands B.V.) en dat van Versatel valt.

Daarnaast is van belang dat OPTA in de overwegingen van het bestreden besluit (randnummers 286–300) een onderbouwing van de afbakening van de nieuwe markten geeft.

In de nationale en Europese consultatie heeft OPTA ook niet aangegeven, dat naar haar mening over de marktafbakening reeds eerder definitief besloten zou zijn en dus zijn dienaangaande zienswijzen naar voren gekomen, waarover OPTA diende te beslissen en besloten heeft (zie m.n. rnr.683).

Gelet op een en ander vindt het College grond voorbij te gaan aan OPTA's stelling, dat zij bij het nu voorliggende besluit geen markten heeft afgebakend.

Conclusie is dat in het huidige geding ook de marktafbakening aan de orde kan komen.

Het College zal vervolgens grief 3 van UPC behandelen.

Met deze grief betoogt UPC dat OPTA UPC en Priority ten onrechte beschouwt als één onderneming. UPC en Priority zijn afzonderlijke entiteiten, die ieder beschikken over een eigen netwerk, zich richten op verschillende doelgroepen en volgens UPC dus niet geacht kunnen worden op eenzelfde markt actief te zijn.

OPTA heeft de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op geografische en op 088-nummers op het vaste net van Liberty en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als relevante markten aangewezen en vastgesteld dat Liberty op deze markten beschikt over AMM, zulks onder aantekening dat daarbij Liberty als UPC wordt aangeduid. OPTA heeft daartoe overwogen dat Liberty zowel het eigendom heeft van UPC als van Priority en dat Liberty daarmee de toegang in de vorm van vaste gespreksafgifte tot eindgebruikers van de netwerken van UPC en Priority beheerst. Uit een oogpunt van aanbodsubstitutie bestaat volgens OPTA geen reden om verschil te maken tussen Liberty als aanbieder van gespreksafgifte op het vaste netwerk van UPC en Liberty als aanbieder van gespreksafgifte op het vaste netwerk van Priority.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder r en s Tw is een onderneming die beschikt over AMM, een onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Dit brengt naar het oordeel van het College met zich dat voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake ondernemingen met een economische machtspositie, waaronder begrepen de jurisprudentie van dit Hof inzake tot een economische eenheid behorende ondernemingen (zie onder meer de uitspraken van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jur. Blz. 2479, punten 19–21, en van 24 oktober 1996, zaak C-73/95 P, Viho Europe, jur. Blz. I-5457, punten 15–17 en de daar aangehaalde jurisprudentie).

Ingevolge deze jurisprudentie is sprake van één onderneming, indien een moederonderneming met haar dochterondernemingen een economische eenheid vormt, waarbinnen de dochteronderneming niet over werkelijke autonomie beschikt om haar gedrag op de markt te bepalen. UPC heeft aangegeven dat UPC en Priority vennootschappelijk gezien vallen onder UPC Western Europe Holding N.V. en dus niet onder Liberty. Hiermee gaat UPC er echter aan voorbij dat UPC Western Europe Holding N.V. zelf weer een dochteronderneming is van Liberty. UPC heeft geen argumenten aangevoerd op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat UPC Western Europe Holding N.V. en Liberty geen economische eenheid vormen of dat UPC Western Europe Holding N.V. ten opzichte van Liberty zou beschikken over werkelijke autonomie om haar gedrag op de markt te bepalen.

UPC heeft voorts haar grief 3 toegespitst op het verschil in activiteiten die worden ontplooid door UPC en Priority, die afzonderlijke entiteiten zijn met ieder een eigen netwerk en zich richten op verschillende groepen eindgebruikers. Daarom zouden zij niet op dezelfde markt actief kunnen zijn, terwijl OPTA daar wel vanuit gaat. Het College overweegt hieromtrent dat uit de hiervoor besproken afbakening van de markt voortvloeit, dat genoemde partijen wel op dezelfde markt opereren. Waar het om gaat is welke entiteit uiteindelijk zeggenschap heeft over de hoogte van de afgiftetarieven die in rekening worden gebracht aan de afnemers van gespreksafgifte. OPTA heeft er in dit geval vanuit mogen gaan dat de betreffende zeggenschap bij Liberty berust en dat bij een eventuele belangentegenstelling Liberty de koers bepaalt. UPC heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk wordt dat OPTA zich op een onjuiste voorstelling van zaken heeft gebaseerd. Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat OPTA terecht het besluit heeft gericht tot Liberty en haar groepsmaatschappijen.

Aangezien Liberty en Priority zijn aan te merken als belanghebbenden tot wie het besluit (mede) is gericht, heeft OPTA gehandeld in strijd met artikel 3:41 Awb door het besluit niet aan hen, maar slechts aan UPC toe te zenden. Weliswaar worden zij in dit besluit geacht één onderneming te vormen, maar daarvan moet ieder van hen op de hoogte gesteld worden. Niet gebleken echter is dat Liberty en Priority, die beide tijdig beroep tegen het besluit hebben kunnen instellen, door het achterwege laten van een dergelijke mededeling zijn benadeeld, zodat het College aanleiding ziet om dit verzuim te passeren.

Grief 3 van UPC faalt derhalve.

Grief 1 van UPC en grief 1 van Tele2 betreffen een heel ander bezwaar over de afbakening van de relevante markten. Deze grieven houden in dat OPTA bij die afbakening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de economische realiteit dat het mobiele aanbieders is toegestaan om MTA-tarieven te hanteren die boven het kostengeoriënteerde niveau uitstijgen en evenmin met hetgeen in het kader van de Common Position door de ERG is opgemerkt over de symmetrie van de tarieven voor vaste en mobiele gespreksafgifte.

Het College heeft in de uitspraak van 11 mei 2007 geoordeeld dat OPTA in het besluit van 21 december 2005 de markten voor gespreksafgifte op openbare telefoonnetwerken niet onjuist had afgebakend en genoemd besluit op dit onderdeel in stand gelaten. Daarvoor was (zie rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3) beslissend, dat de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op afzonderlijke vaste netwerken in de Aanbeveling als relevante markt is aangewezen en dat niet gebleken is van specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt, die reden tot afwijking hadden kunnen vormen. De benadering van OPTA was dan ook juist. Het College ziet geen grond nu met betrekking tot de hier afgebakende markten tot een ander oordeel te komen.

Het College ziet niet in hoe de omstandigheid, dat mobiele aanbieders op de mobiele afgiftemarkten te hoge prijzen mogen hanteren en dat hun aanbod elementen van vaste telefonie zou omvatten, grond kan vormen om voor wat betreft de wholesalegespreksafgifte voor vaste telefonie niet langer vast te houden aan het uitgangspunt, dat afgifte op het netwerk van een vaste aanbieder een zelfstandige markt vormt. Dat de Common Position van de ERG van 28 februari 2008 op dit punt tot een andere benadering noopt, ziet het College evenmin in. UPC en Tele2 geven ook niet aan tot welke andere marktafbakening hun bedenkingen zouden kunnen leiden.

Grief 1 van UPC en grief 1 van Tele2 zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.

Met grief 4 voert UPC aan dat de beoordeling van AMM door OPTA op een te gering aantal criteria is gebaseerd en dat OPTA ook de overige in de Richtsnoeren genoemde criteria in haar analyse had moeten betrekken. Dan zou blijken dat UPC als kleine speler steeds rekening moet houden met de reactie van KPN op haar marktgedragingen.

Grief 2 van Tele2 heeft dezelfde strekking.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de Richtsnoeren niet dwingend volgt dat de door Tele2 en UPC bedoelde andere criteria in de analyse moeten worden betrokken. In nummer 78 van de Richtsnoeren is sprake van een — niet uitputtende — opsomming van criteria die kunnen worden gebruikt om de kracht van een onderneming te bepalen om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten te gedragen. Een plicht om alle genoemde criteria expliciet in ogenschouw te nemen, kan hierin niet worden gelezen; voldoende is dat de relevante criteria worden geïdentificeerd.

OPTA heeft zich gericht op de factoren die het College in zijn uitspraak van 11 mei 2007 als onvoldoende onderzocht heeft aangemerkt en is op basis daarvan tot de conclusie gekomen, dat Tele2 en UPC moesten worden aangewezen als aanbieders met AMM. Het College vindt geen grond om OPTA niet te volgen in haar verweer dat de andere criteria geen dermate grote invloed op de analyse kunnen hebben dat op basis daarvan zou moeten worden geoordeeld dat die conclusie ten onrechte getrokken is. Hetgeen Tele2 en UPC in dit verband hebben aangedragen heeft daarvoor onvoldoende substantie.

Grief 2 van Tele2 en grief 4 van UPC slagen derhalve niet.

Grief 2 en 5 van UPC en grief 3 van Tele2 houden in dat OPTA de bestreden besluiten wat betreft de beoordeling van de tegenwerkende kopersmacht ten onrechte heeft gebaseerd op het rapport. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

In de uitspraak van 11 mei 2007 heeft het College de aanwijzing van Tele2 en UPC als aanbieders met AMM op de markten waarop zij actief zijn, vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Daartoe is — samengevat — overwogen (zie rechtsoverwegingen 9.11.1 t/m 9.13 en 9.13.6) dat niet op voorhand is uitgesloten dat Tele2 in een situatie zonder regulering kopersmacht zou ervaren. Voorts is overwogen dat OPTA niet overtuigend heeft beargumenteerd waarom de asymmetrie in belangen bij gespreksafgifte, samenhangend met netwerkgrootte en onbalans tussen inkomend en uitgaand verkeer, niet met zich brengt dat KPN jegens UPC een zodanige kopersmacht uitoefent dat deze aan een AMM-aanwijzing van UPC in de weg staat. In verband met vorengenoemde vernietiging heeft het College tevens geoordeeld dat ook in een situatie waarin voor alle andere vaste aanbieders rechtens vaststaat dat zij beschikken over AMM en dat zij daarom te maken hebben met gereguleerde FTA-tarieven, niet op voorhand en zonder onderzoek naar hun specifieke positie kan worden geoordeeld dat ook Tele2 en UPC beschikken over AMM. De stelling van OPTA dat de kopersmacht van KPN wegvalt door de regulering van haar FTA-tarieven, kan niet worden aangemerkt als een grondige, specifieke analyse van de positie van Tele2 en UPC op de markten voor vaste gespreksafgifte op hun vaste openbare telefoonnetwerken in een situatie waarin alle andere vaste aanbieders zijn gereguleerd.

Naar aanleiding hiervan heeft OPTA Lexonomics opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar de rol van tegenwerkende kopersmacht bij de beoordeling van AMM van Tele2 en UPC bij FTA-diensten. Blijkens het rapport is in dit onderzoek de vraag centraal gesteld of de macht van inkopers van wholesale-gespreksafgiftediensten, hetzij via directe interconnectie, hetzij indirect via een transitaanbieder, tegenover aanbieders van deze diensten dermate sterk is dat, ondanks een 100% marktaandeel, deze aanbieders geen hoger dan competitief tariefniveau kunnen hanteren en de conclusie van AMM niet gerechtvaardigd is.

Aan de hand van een schets van het gehanteerde theoretisch kader en een overzicht van relevant geachte feiten en praktijkervaringen (o.a. met betrekking tot asymmetrieën in verkeers- en betalingsstromen), heeft Lexonomics de feiten en praktijkervaringen geanalyseerd en een inschatting gemaakt van de implicaties daarvan voor de sterkte van de tegenwerkende kopersmacht bij Tele2 en UPC in drie scenario's, die van elkaar verschillen op het punt van de regulering van de andere aanbieders. Lexonomics heeft zich hierbij rekenschap gegeven van een aantal specifieke kenmerken van de afgiftemarkten van Tele2 en UPC, waaronder het feit dat Tele2 veel klanten heeft die CPS afnemen.

In scenario 1, waarin ervan is uitgegaan dat de FTA- en MTA-tarieven van andere aanbieders dan Tele2 en UPC ex ante zijn gereguleerd, is Lexonomics tot de conclusie gekomen dat KPN en de andere mobiele en vaste aanbieders onvoldoende tegenwerkende kopersmacht kunnen uitoefenen om tariefverhogingen voor FTA-diensten van Tele2 en UPC tegen te gaan. In dit scenario heeft Lexonomics feitelijke gedragingen van Tele2 en UPC met betrekking tot hun FTA-tarieven, waaronder de verhoging van hun tarieven in 2007, betrokken in het licht van de regulering van de FTA-tarieven van KPN sinds 1997, de regulering van de MTA tarieven sinds 2003 en de regulering van de FTA-tarieven van andere partijen dan KPN sinds september 2003 volgens beleidsregels van de OPTA ter zake.

In scenario 2, waarin evengenoemde ex-ante-regulering is weggedacht, heeft Lexonomics de tegenwerkende kopersmacht waarmee Tele2 en UPC geconfronteerd worden, beoordeeld aan de hand van een aantal theoretische factoren die de onderhandelingsposities van marktpartijen beïnvloeden. Hierbij is onder meer de mogelijkheid van het verhogen van hun eigen afgiftetarieven door andere partijen dan Tele2 en UPC in onderhandelingen met laatstgenoemde aanbieders aan de orde gesteld. In deze mogelijkheid ligt volgens Lexonomics het grote verschil met scenario 1. Lexonomics acht dit instrument niet voldoende sterk om verhoging van de afgiftetarieven door Tele2 en UPC te voorkomen, onder andere omdat Tele2 en UPC een verhoging van de andere aanbieders direct kunnen volgen (‘matchen’) en Tele2 en UPC de hogere tarieven kunnen doorberekenen aan hun eindgebruikers zonder daarvan nadelige gevolgen te ondervinden.

In scenario 3, waarin ook de ex-post-mededingingsregels zijn weggedacht, komt Lexonomics tot de slotsom dat dit waarschijnlijk geen gevolgen heeft voor de eerdere conclusies.

In de door Tele2 (grief 3) en UPC (grieven 2 en 5) aangevoerde argumenten ziet het College op basis van de volgende overwegingen onvoldoende grond voor het oordeel dat het rapport naar zijn inhoud zodanig tekortschiet dat dit door OPTA niet ten grondslag mocht worden gelegd aan de bestreden besluiten.

Zowel Tele2 als UPC heeft betoogd dat Lexonomics ten onrechte niet het niveau heeft vastgesteld waarboven sprake is van een bovencompetitieve prijs en dat — anders dan OPTA meent — het kostenniveau van een efficiënte aanbieder niet als zodanig kan gelden. Het College volgt dit betoog niet en overweegt daartoe als volgt. De vraag die OPTA diende te beantwoorden in het kader van de AMM-beoordeling van Tele2 en UPC is of deze partijen beschikken over een economische macht die hen in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, klanten en consumenten te gedragen. OPTA heeft zich, zoals in paragraaf 9.7.2 is overwogen, terecht gebaseerd op de in nummer 78 van de Richtsnoeren genoemde criteria, voorzover hier relevant. Dit betekent dat OPTA diende na te gaan of sprake is van factoren die ertoe leiden dat Tele2 en/of UPC, ondanks 100% marktaandeel op de relevante markt, niet in staat zijn onafhankelijk gedrag in de hiervoor bedoelde zin te vertonen. Met name staat de vraag centraal of kopersmacht van inkopers van gespreksafgiftediensten afbreuk kan doen aan de mogelijkheid van dit gedrag. In deze specifieke context heeft Lexonomics, naar aanleiding van de haar verstrekte opdracht, het uitgangspunt gehanteerd, dat het rekenen van een prijs die boven het competitieve niveau uitkomt, impliceert dat tegenwerkende kopersmacht onvoldoende is om de dominantie van de aanbieder te neutraliseren. Vervolgens is Lexonomics nagegaan of Tele2 en UPC, uitgaande van FTA-tarieven die reeds hoger waren dan die van KPN — die worden verondersteld de tarieven van een efficiënte aanbieder te zijn — de prikkel en de mogelijkheid hadden een (verdere) tariefverhoging door te voeren, of dat de met hen handelende partij één of meer van de onderscheiden mogelijke instrumenten voor het uitoefenen van tegenwerkende kopersmacht ter beschikking heeft die hieraan in de weg staan.

Het College begrijpt het betoog van Tele2 en UPC in die zin dat zij worden geconfronteerd met hogere kosten dan KPN en dat daarom voor hen een niveau van FTA-tarieven dat boven dat van KPN ligt, niet noodzakelijkerwijs als bovencompetitief dient te worden beschouwd. Het College wijst er echter op dat als in het mededingingsrecht algemeen gehanteerd uitgangspunt geldt dat op een competitieve markt sprake is van productieve efficiëntie en dat in een dergelijke markt aanbieders met hogere kosten deze kosten niet kunnen doorberekenen. Als echter feiten en praktijkervaringen erop wijzen dat Tele2 en UPC op hun afgiftemarkten hogere FTA-tarieven kunnen hanteren dan KPN op haar afgiftemarkt en dus blijkbaar (een deel van) hun hogere kosten aan afnemers kunnen doorberekenen — hetgeen Lexonomics in haar rapport aangeeft en door Tele2 en UPC met het door hen betoogde niet is bestreden — dan kan dit slechts bijdragen aan de conclusie dat zij beschikken over AMM, ook al laat het uiteraard onverlet dat als Tele2 en/of UPC hogere kosten hebben dan KPN en het doorberekenen van deze kosten aan afnemers om de een of andere reden gerechtvaardigd is, OPTA hiermee bij de oplegging van een tariefmaatregel rekening zou kunnen houden.

UPC heeft aangevoerd dat Lexonomics niet op de juiste wijze rekening heeft gehouden met de wettelijke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw. Zij verwijst hierbij naar het gedeelte van het rapport waarin wordt onderzocht of een afnemer een verhoging van FTA-tarieven door UPC aan OPTA of NMa zou kunnen voorleggen. Met een beroep op artikel 6.3 Tw zou een afnemer zich tegen excessieve tarieven kunnen richten.

Naar het oordeel van het College doet het feit dat Lexonomics niet expliciet is ingegaan op de interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw niet af aan haar conclusie dat het verwijzen van disputen naar de toezichthouder als mogelijk instrument voor het uitoefenen van kopersmacht te weinig effectief is om te leiden tot de conclusie dat UPC niet over AMM beschikt. Lexonomics voert aan dat, met name in de afwezigheid van specifieke tariefregulering, optreden door OPTA middels haar geschilbeslechtende functie moeilijk en tijdrovend zal zijn.

Het College onderschrijft dat geschilbeslechting voor OPTA op zichzelf geen geschikt instrument is om een tariefbeleid mee te voeren dat effectief de mogelijkheid om gebruik te maken van een machtspositie bij het vaststellen van tarieven zou kunnen indammen.

Het feit, dat ten aanzien van de hier aan de orde zijnde afgiftetarieven in de zaak, die aan de orde was in de uitspraak van het College van 2 december 2008 (AWB 07/899, Tele2-OPTA, LJN: BG5756) wel een geschilbesluit door OPTA genomen is, waardoor de mogelijkheid voor Tele2 om hogere tarieven in rekening te brengen geblokkeerd werd, kan naar het oordeel van het College niet als bewijs gelden, dat UPC of Tele2 in het algemeen met kopersmacht geconfronteerd wordt. Een dergelijk besluit is immers lang niet altijd mogelijk.

Tele2 en UPC hebben beide aangevoerd dat in het rapport teveel nadruk is gelegd op de door hen doorgevoerde tariefverhoging, die — zakelijk samengevat — geen bewijs zou vormen van de mogelijkheid om bovencompetitieve winsten te behalen, maar slechts een (gedeeltelijk) redres inhield van de gevolgen van de onbalans tussen MTA- en FTA-tarieven. Allereerst zij opgemerkt dat het het College niet onbegrijpelijk voorkomt dat Lexonomics bij de beoordeling van de vraag of Tele2 en UPC tegenwerkende kopersmacht ondervinden, in het door haar onderscheiden scenario 1 gewicht heeft toegekend aan de feitelijke constatering dat na de uitspraak van het College van 11 mei 2007 deze partijen hun FTA-tarieven hebben verhoogd met ongeveer 140%, respectievelijk met ongeveer 500%. Hoe dan ook is, anders dan Tele2 en UPC suggereren, de doorgevoerde tariefverhoging geen dragend argument in het rapport. In scenario 2 is uitgegaan van een hypothetische situatie zonder regulering waarbinnen uit de genoemde feitelijk doorgevoerde tariefverhogingen geen conclusies worden getrokken. Ook in dit scenario komt Lexonomics tot dezelfde conclusies inzake tegenwerkende kopersmacht

De grieven van Tele2 en UPC kunnen derhalve ook in zoverre niet slagen.

Op de beweerde onbalans tussen MTA- en FTA-tarieven zal het College nader ingaan in paragraaf 9.9.

Volgens UPC zijn in het rapport de mogelijkheden voor KPN om tegenwerkende kopersmacht uit te oefenen onderschat. UPC licht dit toe met het argument dat zij slechts in beperkte mate een verhoging van de afgiftetarieven door KPN — een mogelijkheid die door Lexonomics is besproken in het kader van scenario 2 — kan doorberekenen aan haar eindgebruikers, aangezien een dergelijke doorberekening zou leiden tot een daling van de vraag naar vaste telefonie.

OPTA heeft hier in haar verweerschrift tegen ingebracht dat prijsverhogingen voor eindgebruikers pas dan niet winstgevend kunnen worden doorgevoerd, indien het niveau van de monopolieprijs is bereikt, hetgeen niet het geval is. UPC heeft geen gegevens aangevoerd die voor het College aanleiding vormen om te twijfelen aan de juistheid van deze bewering van OPTA. De door UPC genoemde mogelijkheid voor KPN tot een verruimde prijsconcurrentie, ziet op de situatie in een latere reguleringsperiode dan waarop het onderhavige besluit ziet en is derhalve voor de beoordeling van dit besluit niet relevant.

Grief 5 van UPC slaagt evenmin voor zover zij aanvoert dat OPTA in het bestreden besluit niet heeft voldaan aan de opdracht die haar door het College was gegeven in zijn uitspraak van 11 mei 2007 of bij de uitwerking van deze opdracht niet duidelijk geweest is. OPTA diende het scenario onder ogen te zien waarin KPN op andere markten dan die voor vaste gespreksafgifte niet aan regulering zou zijn onderworpen.

De scenario's 2 en 3 in het rapport hebben betrekking op een situatie waarin ook op de MTA-markt geen regulering aanwezig zou zijn. Gelet op de in die situatie getrokken conclusies acht het College een onderzoek in een nog verder gedereguleerde situatie ter onderbouwing van OPTA's stelling niet noodzakelijk.

Hetgeen Tele2 in grief 3 aanvoert als haar beweegredenen voor de door haar in de jaren 2002/2003 jegens KPN doorgevoerde tariefverhogingen, kan evenmin afdoen aan de conclusies van het rapport. De voorliggende vraag is of Tele2 in staat is om zulke verhogingen winstgevend door te voeren, niet of zij in een concreet geval voor een door haar bepaalde tariefverhoging een goede reden heeft of had.

Evenmin komt bij de AMM-beoordeling van Tele2 betekenis van belang toe aan de door haar aan OPTA verzonden brief waarin zij te kennen geeft af te zullen zien van verdere verhogingen van FTA-tarieven. De vraag die voorligt is of Tele2 in een situatie zonder regulering in staat is om winstgevend tariefverhogingen door te voeren. Dat Tele2 om haar moverende redenen heeft aangegeven van een mogelijkheid hiertoe (verder) geen gebruik te zullen maken, is voor de beantwoording van deze vraag niet relevant.

Samenvattend ziet het College in de door Tele2 en UPC aangevoerde argumenten onvoldoende grond voor het oordeel dat het rapport naar zijn inhoud zodanig tekortschiet dat dit door OPTA niet ten grondslag had mogen worden gelegd aan de bestreden besluiten.

Uit het rapport komt weliswaar naar voren dat Lexonomics zich bij de beoordeling van de tegenwerkende kopersmacht bij UPC en Tele2 heeft geconcentreerd op de onderlinge verhoudingen tussen aanbieders op de markten voor FTA, maar naar het oordeel van het College kan niet worden gezegd dat in het rapport de vraag naar de mogelijkheid van het uitoefenen van kopersmacht uit beeld is verdwenen op een wijze die niet strookt met hetgeen in de uitspraak van het College van 11 mei 2007 daaromtrent is overwogen en besloten in verband met de vernietiging van de hiervoor in 9.8.2 genoemde onderdelen van het besluit van 21 december 2005. Hierbij is in aanmerking genomen dat Lexonomics voor haar schets van het theoretisch kader gebruik heeft gemaakt van het onderzoeksrapport van Oxera uit april 2007 naar de rol van tegenwerkende kopersmacht bij mobiele gespreksafgiftediensten in Nederland en in dat verband heeft aangegeven rekening te houden met de resultaten van dat onderzoek voor zover betrekking hebbend op de vaste gespreksafgifte. Voorts is van belang dat Lexonomics in scenario 1 in ogenschouw heeft genomen dat de MTA-tarieven sinds 2003 vrijwel onafgebroken een bovengrens kennen, waardoor mobiele partijen volgens Lexonomics het instrument van het verhogen van eigen MTA-tarieven niet kunnen inzetten, en dat Lexonomics in het kader van dat scenario heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de mobiele aanbieders feitelijk in staat waren weerstand te bieden tegen de verhoging van de FTA tarieven door Tele2 en UPC in 2007.

In het marktanalysebesluit van 30 juli 2007, waarin OPTA krachtens hoofdstuk 6A van de Tw de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone heeft geanalyseerd, is aan de mobiele aanbieders een terminating-tarief opgelegd, dat hoger is dan een op kosten georiënteerd tarief. UPC en Tele2 menen dat hun uit een oogpunt van gelijkheid voor wat betreft de door hen in rekening te brengen tarieven voor vaste gespreksafgifte een vergelijkbare mogelijkheid geboden moet worden en dat asymmetrische regelgeving voor vaste en mobiele gespreksafgifte niet aanvaardbaar is.

UPC heeft — naast anderen — beroep ingesteld (AWB 07/676) tegen het besluit van 30 juli 2007. Bij zijn beschikking heropening van 23 juli 2008 in dit geding (AWB 07/674 e.a., LJN: BD8280) heeft het College overwogen, dat het besluit op het punt van de vaststelling van de hoogte van het tarief onvoldoende gemotiveerd was. In verband met in de genoemde beschikking nader uiteengezette overwegingen heeft het College het besluit nog niet op die grond vernietigd, doch OPTA de gelegenheid geboden een schriftelijk standpunt bij het College in te dienen. Bij besluit van 19 december 2008 heeft OPTA zijn besluit van 30 juli 2007 naar aanleiding hiervan gewijzigd en het beroep tegen dit aldus gewijzigde besluit is tot op heden aanhangig.

Naar het oordeel van het College kan UPC in deze situatie er geen recht op doen gelden dat te haren aanzien een besluit genomen zou worden met dezelfde inhoud als het besluit, waarvan zij zelf in de aanhangige procedure de onrechtmatigheid bepleit heeft.

In het besluit van 19 december 2008 heeft OPTA bovendien aangegeven een zeker belang te hechten aan een door de mobiele aanbieders gesloten convenant om bepaalde afgiftetarieven in rekening te gaan brengen, hetgeen door haar gezien wordt als een vorm van zelfregulering. OPTA heeft daarom na afweging van een aantal belangen besloten met haar tariefregulering bij dit convenant aan te sluiten. Wat daar op zichzelf ook van zij, UPC en Tele2 hebben niet aannemelijk gemaakt, dat OPTA ten aanzien van de FTA-tarieven ook had kunnen of behoren te kiezen voor aansluiting bij een vorm van zelfregulering als hier bedoeld, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel ook om die reden niet gehonoreerd kan worden.

Met betrekking tot de gestelde onaanvaardbaarheid van asymmetrische regelgeving voor vaste en mobiele gespreksafgifte, merkt het College op dat in de telecommunicatiesector verschillende markten kunnen worden afgebakend, waartussen in een aantal opzichten (aanbieders, netwerkgebruik etc.) niettemin samenhangen kunnen worden aangewezen. Aan Tele2 en UPC kan worden toegegeven dat daarin grond gevonden kan worden voor het voorzover nodig aan die markten opleggen van een vorm van regulering, die met het oog op de in artikel 8 van de Kaderrichtlijn neergelegde doelen uiting geeft aan een zo consequent en consistent mogelijke benadering. Gelet op de tot nu toe aan het College voorgelegde zaken kan niet gezegd worden dat de gekozen regulering aan dit vereiste over het algemeen niet zou voldoen. In de hierboven genoemde beschikking heropening heeft het College aangegeven in het marktanalysebesluit voor de mobiele gespreksafwikkeling onvoldoende onderbouwing te hebben gevonden voor de bij de tariefregulering in dat besluit ingeslagen weg. OPTA heeft echter in het besluit van 19 december 2008 een gewijzigde motivering geformuleerd, waarover het College zich nog niet heeft uitgesproken.

Intussen merkt het College wel op dat bij het in de onderhavige procedure ter beoordeling staande tariefbesluit het College van een dergelijke gebrekkige onderbouwing niet gebleken is. Daarom ligt een vernietiging van dit besluit wegens de gestelde onverenigbaarheid met hetgeen in het marktanalysebesluit voor de mobiele gespreksafwikkeling besloten is, niet in de rede.

Grief 7 van Tele2 en grief 2 van UPC falen derhalve.

In grief 6 stelt UPC zich op het standpunt, dat ingevolge artikel 6a.2 Tw slechts verplichtingen kunnen worden opgelegd, indien er op de betrokken markt daadwerkelijk sprake is van een mededingingsbeperkende gedraging, dan wel het in hoge mate aannemelijk is dat zich een dergelijke gedraging zal voordoen.

Naar het oordeel van het College stelt UPC aldus een te vergaande eis. Van OPTA mag verwacht worden, dat zij aantoont, dat een houder van AMM de mogelijkheid en de prikkel heeft om een bepaald, de mededinging schadend, gedrag te vertonen. Als zij aan die eis voldaan heeft en als de schade die het genoemde gedrag zou kunnen veroorzaken ernstig genoeg is, dan dient OPTA te bezien of een passende en proportionele maatregel kan worden opgelegd om dergelijk gedrag of de gevolgen daarvan, te voorkomen. Gaat het om niet meer dan een theoretische mogelijkheid en bestaat de door OPTA aangewezen prikkel uit niets meer dan de constatering dat zulk gedrag winstgevend kan zijn, dan kan bij een meer dan licht belastende maatregel sprake zijn van strijd met het vereiste van proportionaliteit. De proportionaliteit wordt dus zowel afgewogen aan de hand van de waarschijnlijkheid als van de ernst van de mogelijke gedraging. In dit verband verwijst het College naar rechtsoverweging 9.4.6 van zijn uitspraak van 24 juli 2007 (marktanalyse omroeptransmissiediensten, AWB 06/322 e.a., LJN: BB0186).

Grief 7 van UPC richt zich tegen de aan haar opgelegde toegangsverplichting. UPC stelt dat een dergelijke toegangsverplichting niet nodig is, omdat zij er alle belang bij heeft dat haar abonnees bereikbaar zijn. OPTA heeft naar aanleiding van die tegenwerping in paragraaf 7.2 van het besluit uiteengezet dat niet alle aanbieders evenveel prikkel zullen hebben om toegang te weigeren, doch dat dominante aanbieders wel aanleiding kunnen vinden om daarbij allerlei belemmeringen op te werpen.

Het College herinnert eraan dat het in de uitspraak van 11 mei 2007 in rechtsoverweging 9.18.2 heeft gestipuleerd dat een toegangsverplichting altijd moet worden gespecificeerd. Dat betekent dat de toegangsverplichting het geheel van de in nummers XII, XIII én XIV van het dictum van het bestreden besluit omschreven verplichtingen omvat. De aldus omschreven toegangsverplichting is gelijk aan de verplichting zoals deze in het marktanalysebesluit van 21 december 2005 ook aan KPN is opgelegd en in het herstelbesluit aan de andere aanbieders. Gelet op de AMM-positie die UPC ten opzichte van de markt bestaande uit haar eigen netwerk inneemt, heeft zij de mogelijkheid en kan zij de prikkel hebben om toegang voor een of meer andere aanbieders te belemmeren en in het licht daarvan is het opleggen van een verplichting die haar daarvan zal weerhouden, noodzakelijk te achten. Een dergelijke verplichting is voor UPC, die verklaart niet voornemens te zijn toegang te weigeren of toegangsbelemmeringen op te werpen, niet zeer belastend.

Hetzelfde geldt voor de aan UPC opgelegde transparantieverplichting, waarop grief 8 van UPC betrekking heeft. Deze verplichting was overigens in het marktanalysebesluit van

21 december 2005 ook reeds aan UPC en aan de andere vaste aanbieders dan KPN in dezelfde vorm opgelegd.

Het College merkt in dit verband op dat het niet kan vaststellen of de door OPTA in randnummer 757 van het bestreden besluit gegeven reactie op UPC's (in beroep herhaalde) klacht, dat zij anders dan KPN en Tele2 niet in de gelegenheid is gesteld haar mening over een mogelijke aanpassing van deze verplichting in te brengen, terecht is, maar merkt wel op dat er inmiddels gelegenheid geweest is om die zienswijze in de consultatieprocedure over het ontwerpbesluit naar voren te brengen. Er is dan ook onvoldoende grond om oplegging van die verplichting op procedurele gronden voor onjuist te houden.

Met grief 9 heeft UPC, evenals Tele2 in grief 4 en 5, ook de haar opgelegde non-discriminatieverplichting aangevochten.

Zij hebben daartoe aangevoerd, dat de oplegging van die verplichting uitsluitend gebaseerd zou kunnen zijn op de prijsverhoging die zij in 2007 hebben doorgevoerd, aangezien zij verder nooit onderscheid gemaakt hebben. Die prijsverhoging zien zij niet als discriminatie. Tele2 wijst er in dit verband op dat de verhoging jegens de mobiele aanbieders gold voor alle transitaanbieders.

Zonder nadere motivering ziet UPC ook niet in dat zij de gelegenheid heeft tot enige vorm van discriminatie. Vervolgens geeft UPC aan dat oplegging van een nondiscriminatie-verplichting er in feite toe leidt, dat partijen, die kosten die KPN buiten het referentieaanbod bij hen in rekening brengt, ook bij KPN in rekening brengen, nu gedwongen worden, die kosten ook bij elkaar in rekening te brengen.

Het College herinnert eraan dat bij de uitspraak van 11 mei 2007 het besluit van 21 december 2005 onder andere vernietigd is voor zover het betrof:

Bij het herstelbesluit heeft OPTA in de randnummers 63 – 88 overwegingen gewijd aan de vraag of oplegging van een dergelijk verbod noodzakelijk zou zijn. OPTA heeft geconstateerd dat aanbieders van vaste gespreksafgifte ten opzichte van verschillende afnemers verschillende tarieven konden hanteren en gehanteerd hebben. Daarmee kunnen zij, aldus OPTA, de mededinging op andere markten negatief beïnvloeden. Om die reden heeft OPTA oplegging van een discriminatieverbod gerechtvaardigd geacht.

Ook uit hetgeen UPC en Tele2 zelf aanvoeren leidt het College af, dat UPC en Tele2 net als vergelijkbare partijen blijkbaar wel degelijk de gelegenheid hebben, en daar ook gebruik van maken, om verschillende partijen verschillend te behandelen. Dat het hier gaat om het maken van een onderscheid, waarvan zijzelf menen, dat daarvoor wel begrip zal bestaan, maakt dit niet anders.

OPTA heeft in het herstelbesluit terecht benadrukt niet precies te kunnen inschatten welke partij tot discriminatie zou kunnen overgaan; om die reden heeft zij ervoor gekozen de verplichting aan alle aanbieders op te leggen. Dit is derhalve ook geschied in het UPC/Tele2-besluit. Naar het oordeel van het College is het opgelegde discriminatieverbod aldus voldoende onderbouwd.

Tele2 heeft in grief 5 benadrukt dat het anders behandelen van het verkeer van vaste aanbieders dan van mobiele aanbieders niet als discriminatie mag worden aangemerkt. Het College kan Tele2 daarin niet volgen. Deze grief bouwt in wezen voort op de reeds in rubriek 9.9 besproken grief 7 van Tele2. Gelet op hetgeen daar wordt overwogen kan ook deze grief niet slagen.

Met grief 10 verzet UPC zich tegen de haar opgelegde tariefverplichting. Tele2 doet dit met grief 6.

UPC heeft haar tarieven naar eigen oordeel niet op een buitensporig hoog niveau vastgesteld en is daar ook niet toe in staat. Dit betoog is in wezen gestoeld op het oordeel van UPC over het rapport. Genoemde kritiek is in het voorgaande door het College niet onderschreven.

Met betrekking tot UPC's stelling, dat OPTA had moeten vaststellen wat de hoogte van een bovencompetitief niveau is, verwijst het College naar hetgeen het ad 9.8.4.1 overwogen heeft.

OPTA heeft UPC verplicht een tarief te hanteren, waarvan de hoogte niet mag uitkomen boven het tarief, dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft. De hoogte van het te hanteren tarief wordt berekend met inachtneming van het beleid, laatstelijk neergelegd in de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers, OPTA/TN/2007/200177.

In de uitspraak van 11 mei 2007 heeft het College in rechtsoverwegingen 9.24 tot en met 9.28 over de tariefregulering zoals die bij het UPC/Tele2-besluit nu — opnieuw — aan UPC en Tele2 wordt opgelegd, een aantal argumenten tegen de aldus vormgegeven tariefregulering beoordeeld. Het College ziet in de door UPC en Tele2 aangevoerde argumenten, die bij de beoordeelde argumenten aansluiten, geen grond om tot een andere conclusie te komen.

Grief 11 van UPC houdt in dat OPTA niet zorgvuldig heeft onderzocht of de effecten van de opgelegde verplichtingen het opleggen daarvan rechtvaardigen, nu OPTA geen nieuwe effectenanalyse heeft verricht maar gebruik heeft gemaakt van de effectenanalyse uit haar besluit van 21 december 2005.

Hetgeen UPC ter onderbouwing van deze grief heeft aangevoerd, leidt het College niet tot het oordeel dat OPTA ten onrechte de effectenanalyse uit het besluit van 21 december 2005 heeft overgenomen. Kosten en opbrengsten zijn in dergelijke berekeningen altijd gebaseerd op betrekkelijk grove schattingen; en als uit de berekening het nut van de opgelegde remedies zeer duidelijk naar voren komt, kan daarmee ook worden volstaan. Tot aanpassing van deze schattingen geeft het nu voorliggende UPC/Tele2-besluit niet of nauwelijks aanleiding.

Voorts heeft UPC niet aan de hand van kwantitatieve gegevens aannemelijk gemaakt dat OPTA niet kan worden gevolgd in haar verweer dat de in de effectenanalyse getrokken conclusie dat sprake is van positieve welvaartseffecten, niet wordt aangetast door de tariefverhoging van UPC uit 2007.

Gelet op al het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat de beroepen van UPC en Tele2 ongegrond dienen te worden verklaard.

Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2010.

w.g. W.E. Doolaard

w.g. E. van Kerkhoven