CBb, 23-07-2008, nr. AWB 07/674

Het onderzoek ter zitting in deze zaak heeft plaatsgevonden op 12 maart 2008 en is vervolgens gesloten. Het College is evenwel tot de slotsom gekomen dat het onderzoek dient te worden heropend. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

OPTA heeft, nadat een eerder besluit ter zake door het College bij uitspraak van 29 augustus 2006 (AWB 05/903 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN AY7997), vernietigd was, op 30 juli 2007 krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een marktanalysebesluit genomen inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone. Tegen dit marktanalysebesluit hebben, voorzover thans nog van belang, UPC, KPN, Vodafone, Orange, Tele2 en T-Mobile beroep ingesteld. Deze beroepen zijn geregistreerd onder de nummers AWB 07/674, 07/675, 07/676, 07/679, 07/680 en 07/681.

Bij brief van 9 oktober 2007 heeft T-Mobile, mede namens KPN, Vodafone, Orange en Tele2 (hierna gezamenlijk ook: de mobiele aanbieders) het College verzocht om uitstel voor het indienen van de gronden van hun beroepen totdat het College op het beroep van UPC zou hebben beslist, waarna de mobiele aanbieders hun beroepen zouden intrekken als het beroep van UPC niet-ontvankelijk dan wel ongegrond was verklaard.

Dit verzoek is bij brief van 22 oktober 2007 door het College afgewezen.

In het verweerschrift van 25 januari 2008 heeft OPTA het College in overweging gegeven de behandeling van de beroepen ter zitting te beperken tot het beroep van UPC en, afhankelijk van een (tussen)beslissing daarop, de beroepen van de mobiele aanbieders op een latere datum te behandelen.

Dit verzoek is bij brief van 6 februari 2008 afgewezen.

Bij het bestreden besluit heeft OPTA de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele netwerken van KPN, Vodafone, Orange, T-Mobile en Tele2 aangewezen als relevante markten en hen zelf aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht en hun toegangs-, tarief-, non-discriminatie- en transparantieverplichtingen opgelegd. Daartoe heeft OPTA, voorzover voor deze beschikking van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen en beslist.

OPTA heeft als doelstelling van de ex-ante-regulering gekozen voor het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit door het opleggen van verplichtingen die tot uitkomsten leiden zoals die in het geval van duurzame concurrentie tot stand zouden zijn gekomen. Eveneens heeft OPTA prioriteit gegeven aan het voorkomen van de nadelige gevolgen die mededingingsbeperkende gedragingen kunnen hebben voor eindgebruikers en aanbieders op de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie en op de wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte.

Ten aanzien van tariefregulering heeft OPTA overwogen dat een kostengeori?nteerd tarief, bepaald aan de hand van een te ontwikkelen BULRIC-model, noodzakelijk en geschikt is, aangezien daarmee een competitief tariefniveau voor mobiele gespreksafgifte het best benaderd kan worden. In de annexen B, C en D bij het bestreden besluit heeft OPTA een nadere onderbouwing gegeven van de proportionaliteit van de invulling van de gekozen BULRIC-methodiek, die methodiek geoperationaliseerd, met name wat betreft de modellering van de hypothetisch effici?nte toetreder, en een overzicht gegeven van de totstandkoming van de definitieve uitwerking van het model, neergelegd in een viertal rapporten van Analysys van 31 augustus 2006, die onderdeel uitmaken van het bestreden besluit. Daarbij heeft OPTA rekening gehouden met de kostenverschillen tussen de eerste groep toetreders, die gebruik maakt van zowel 900 MHz als 1800 MHz-frequenties, en de tweede groep toetreders, die uitsluitend over 1800 MHz-frequenties beschikt. Ten aanzien van de mobiel virtueel netwerkoperator (MVNO) Tele2 heeft OPTA overwogen dat deze altijd radiospectrum zal moeten inkopen bij een mobiele aanbieder die beschikt over een vergunning voor gebruik van dat spectrum. Volgens OPTA biedt het kostengeori?nteerde tarief van de host van de MVNO een goede benadering van het tariefniveau van de MVNO en wordt door aan te sluiten bij dat tarief vermeden dat een eigen kostentoerekeningsmodel voor de MVNO dient te worden ontwikkeld.

OPTA heeft in de overwegingen van de uitspraak van het College van 29 augustus 2006 aanleiding gevonden een door de mobiele aanbieders op 11 mei 2007 met medeweten van NMa en OPTA gesloten vaststellingsovereenkomst, waarbij afspraken zijn gemaakt over de te hanteren tarieven in de periode tot 1 juli 2010, te betrekken bij haar beoordeling van de tariefverplichting en te bezien of die uit proportionaliteitsoverwegingen een bijstelling van de hoogte van het BULRIC-tarief — dat op een niveau van 5,6 eurocent per minuut neerkomt — zou rechtvaardigen. Daartoe is in opdracht van OPTA door Ecorys een rapport opgesteld, waarin een welvaartsanalyse is gemaakt die tot de conclusie leidt dat een verlaging van het mobiele afgiftetarief naar de BULRIC-kostprijs van 5,6 eurocent een positief effect op de welvaart als geheel heeft en van de eindgebruikers in het bijzonder. Uit het rapport blijkt echter tevens dat, indien niet van het BULRIC-tarief, maar van het tarief dat door de mobiele aanbieders is overeengekomen ? dat uiteindelijk op 7 eurocent per minuut ligt ? wordt uitgegaan, het verschil in welvaartseffect beperkt is en met name is terug te vinden in een minder sterke stijging van het positieve effect voor eindgebruikers en vaste aanbieders. Voorts wordt gemarkeerd dat laatstgenoemd effect nog lager zou uitvallen, indien ervan wordt uitgegaan dat het zogenoemde waterbedeffect groter is dan waarmee Ecorys rekening heeft gehouden. OPTA heeft verder mee laten wegen dat het toepassen van de door de mobiele aanbieders afgesproken tarieven in hoge mate zou bijdragen aan de (rechts)zekerheid van alle betrokken partijen, nu de tarieven voor drie jaar vast zouden staan en partijen onderling een beperkte beroepsmogelijkheid zijn overeengekomen. Daarnaast zal verzekerd zijn dat een positief welvaartseffect zal optreden gedurende de reguleringsperiode. OPTA heeft aan het belang van het ontstaan van genoemde zekerheid een groter gewicht toegekend dan aan de voordelen van het opleggen van de BULRIC-kostprijs. In het tarief van de mobiele aanbieders is voorts rekening gehouden met de door OPTA noodzakelijk geoordeelde delta tussen de aanbieders met een 900 MHz en 1800 MHz-netwerk en de aanbieders met uitsluitend een 1800 MHz-netwerk. De door OPTA bij het bestreden besluit opgelegde tariefregulering is derhalve bepaald op de hoogte die in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken.

De beroepen van de mobiele aanbieders, die zijn gericht tegen de in het bestreden besluit vervatte rechtsoordelen van OPTA inzake de marktafbakening, de dominantie-analyse, de vaststelling van de potenti?le mededingingsproblemen en de tariefverplichting, dienen blijkens de verklaring van de mobiele aanbieders door het College als ingetrokken te worden beschouwd ingeval het beroep van UPC niet-ontvankelijk dan wel ongegrond wordt verklaard.

Het College heeft hierin aanleiding gevonden om eerst het beroep van UPC te beoordelen.

UPC heeft zich op het standpunt gesteld dat OPTA de tariefverplichting ten onrechte heeft bepaald op de door de mobiele aanbieders onderling overeengekomen tarieven in plaats van op het tariefniveau zoals dat voortvloeit uit het BULRIC-model.

In de randnummers 666 en 668 van het bestreden besluit heeft OPTA, mede op basis van de paragrafen 8.3.4 en 8.3.5 en de annexen B, C en D van het besluit, uitgesproken dat tariefregulering op grond van de BULRIC-methodiek een geschikte en noodzakelijke maatregel is voor regulering van aanbieders van mobiele gespreksafgifte in Nederland. Daarnaast heeft OPTA op grond van de analyse van de effecten van die wijze van regulering geconcludeerd, dat zo?n tariefmaatregel een positief effect heeft op zowel het consumentensurplus als de totale welvaart. Daarmee zou volgens OPTA — met name door het gunstige effect van het tarief van 5,6 eurocent — worden voldaan aan de doelstelling om een verplichting op te leggen waardoor een situatie wordt bereikt zoals die in geval van duurzame concurrentie zou zijn, waarmee de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit worden bevorderd. Vervolgens heeft OPTA evenwel andere, hogere maximumtarieven vastgesteld dan de tarieven op basis van het BULRIC-model. Aan die beslissing heeft OPTA blijkens de randnummers 669 en 670 van het bestreden besluit ten grondslag gelegd, dat uit de uitspraak van het College van 29 augustus 2006 voortvloeit dat rekening moet worden gehouden met de vaststellingsovereenkomst van de mobiele aanbieders. Uit hetgeen OPTA in randnummer 669 overweegt, begrijpt het College dat hetgeen in overweging 11.5.2 van zijn uitspraak van 29 augustus 2006 is geformuleerd, door OPTA is opgevat als een verplichting om voor- of nadelen voor eindgebruikers af te wegen tegen voor- of nadelen voor mobiele aanbieders, op een zodanige wijze dat hun in monetaire termen berekende belangen evenveel gewicht toekomt.

Het College moet vaststellen dat het bestreden besluit in zoverre berust op een onjuiste lezing van voornoemde uitspraak. Het College heeft in overweging 11.5.2 slechts gemarkeerd, dat alle effecten van een tariefmaatregel, ook op andere gereguleerde markten, onder ogen gezien moeten worden, voor hij wordt opgelegd.

Het College heeft echter geen aanwijzing gegeven hoe die effecten moeten worden gewogen.

Naar het oordeel van het College kan de beslissing om de wholesaletarieven voor mobiele gespreksafgifte niet te baseren op het BULRIC-model, niet worden gedragen door de daaraan in het bestreden besluit ten grondslag gelegde overwegingen, aangezien OPTA nu juist geconcludeerd heeft dat BULRIC noodzakelijk en passend is om de geconstateerde mededingingsproblemen te remedi?ren. OPTA heeft in het vervolg van haar overwegingen niet aangegeven dat het niettemin aansluiten bij de door de mobiele aanbieders overeengekomen tarieven noodzakelijk en passend is om de door haar geformuleerde doelstelling — het bereiken van een situatie zoals die zou zijn indien sprake was van duurzame concurrentie, teneinde de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit te bevorderen — te verwezenlijken, zodat de motivering van het bestreden besluit op dit punt niet consistent is. Dat met de hogere tarieven van de mobiele aanbieders slechts een gering verschil in de welvaartseffecten wordt gemaakt waartegen de toename in rechtszekerheid in voldoende mate zou opwegen, vormt op zichzelf geen deugdelijke onderbouwing van de keuze voor die tarieven, nu de welvaartseffecten blijkens het bestreden besluit op zichzelf geen zelfstandige doelstelling zijn van het opleggen van verplichtingen.

Voorts heeft UPC er terecht op gewezen dat de tarieven van de mobiele aanbieders tot stand zijn gekomen buiten het zicht van OPTA in een onderhandelingsproces tussen de mobiele aanbieders, zodat ook niet controleerbaar is — voor OPTA noch voor derden of het College — of daarbij een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, inclusief die van de vaste aanbieders, is gemaakt. Tot slot kan de keuze voor die tarieven ook niet worden onderbouwd met een beroep op het belang van rechtszekerheid, zoals OPTA heeft betoogd. Hoewel het College erkent dat aan het belang van rechtszekerheid een groot gewicht kan toekomen, staat vast dat het in het onderhavige geval niet is gediend, reeds omdat een belanghebbende tegen de tariefvaststelling in beroep is gekomen.

UPC heeft voorts betoogd dat OPTA ten onrechte een glijpad heeft opgelegd, waarmee de mobiele aanbieders in staat worden gesteld de tarieven stapsgewijs te verlagen.

In het bestreden besluit heeft OPTA in paragraaf 8.6.4 het glijpad onder meer gemotiveerd door te verwijzen naar eerdere beslissingen waarin ook steeds een glijpad redelijk is geacht. Een stapsgewijze daling van de tarieven is volgens OPTA voorts in overeenstemming met de regulering voor mobiele gespreksafgifte in andere landen van de Europese Unie en is neergelegd in het document ‘Principles of Implementation and Best Practice on the application of remedies in the mobile voice call termination market (MTA PIBs)’, dat door de IRG is vastgesteld op 20 november 2003. In dat document wordt benadrukt dat een aanzienlijke eenmalige daling van de tarieven kan leiden tot disproportionele problemen voor mobiele aanbieders, aangezien hun ondernemingen vaak in grote mate zijn ingericht op de inkomsten uit de afgiftetarieven. Met een glijpad kan een overgangsperiode worden ingesteld om ernstig verstorende effecten op de concurrentie op de mobiele retailmarkt te voorkomen. Aangezien retailcontracten vaak een langere looptijd hebben van ??n of twee jaar, zou het plotseling wegvallen van een deel van de inkomsten uit gespreksafgifte kunnen leiden tot liquiditeitstekorten. Ook op de wholesalemarkt voor gespreksafgifte zal volgens OPTA als gevolg van de tariefverlagingen door de mobiele aanbieders een aanpassing van hun marktstrategie worden gevergd.

Het College ziet in het betoog van UPC onvoldoende aanknopingspunten om de door OPTA genoemde gronden voor het bieden van een glijpad onredelijk te achten. Het betoog van UPC berust op de gedachte dat de tarieven buitensporig hoog zijn en dat voor alle in het glijpad opgenomen tarieven in meerdere of mindere mate hetzelfde geldt. Maar zelfs indien dat zo zou zijn, kan dat geen grond opleveren voor een abrupt optreden, dat zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de mobiele aanbieders als gevolg van het plotseling wegvallen van een groot deel van een belangrijke inkomstenbron. Dat met een dergelijk optreden het belang van eindgebruiker wordt gediend, is niet vanzelfsprekend. Het beroep van UPC kan op dit punt niet slagen.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het beroep van UPC gegrond dient te worden verklaard, omdat het bestreden besluit wat betreft de hoogte van de tarieven in strijd met artikel 3:46 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet berust op een deugdelijke motivering.

De mobiele aanbieders hebben aangegeven dat ingeval het College die conclusie bereikt zij op hun beroepen een inhoudelijke beslissing van het College willen.

Gelet op de uit het voorgaande reeds voortvloeiende noodzaak het bestreden besluit te vernietigen, kan het College niet overzien welk nieuw besluit door de met de beroepen aangevallen overwegingen wellicht zal worden gedragen, omdat voor OPTA na vernietiging verschillende keuzemogelijkheden openstaan. OPTA heeft, door in het bestreden besluit te besluiten als zij heeft gedaan, te kennen gegeven in beginsel tegemoet te willen komen aan de mobiele aanbieders. De mobiele aanbieders hebben verklaard dat zij wilden berusten in het bestreden besluit, nu OPTA tegemoet kwam aan hun wens om geen hogere tarieven op te leggen dan de tarieven die zij onderling waren overeengekomen.

De mobiele aanbieders beogen met de beroepen geen wijziging te bewerkstelligen in de rechtsgevolgen, die door het nu bestreden besluit in het leven worden geroepen.

In aanmerking genomen dat dit besluit rust op complexe feitelijke beoordelingen en berekeningen van (deels) hypothetische situaties die wellicht, na hernieuwde beoordeling, leiden tot andere overwegingen dan nu voorliggen, staat voor het College niet vast tot welke conclusie over de mobiele afgiftemarkt OPTA in het licht van het vorenoverwogene gaat komen. Niet uit te sluiten is dat OPTA tot een resultaat komt, waarin de mobiele aanbieders ook willen berusten, indien dat besluit een (hernieuwde) toetsing in rechte naar aanleiding van een door een derde ingesteld beroep zou doorstaan.

Onder deze bijzondere omstandigheden van het geval en gelet ook op de reeds langdurige periode dat onzekerheid heeft bestaan over de op de wholesalemarkt voor mobiele gespreksafgifte te hanteren regulering, ziet het College aanleiding om, alvorens te beslissen op de beroepen van de mobiele aanbieders, het onderzoek in onderhavige zaken te heropenen teneinde OPTA in de gelegenheid te stellen haar standpunt te bepalen naar aanleiding van de overwegingen van het College over het beroep van UPC. Indien dat standpunt leidt tot een wijziging van het bestreden besluit, zullen de beroepen van partijen — tenzij die worden ingetrokken — op de voet van artikel 6:19, eerste lid, Awb worden geacht mede tegen dat nieuwe besluit te zijn gericht.

Het College:

Aldus gegeven door mr. W.E. Doolaard, mr. C.J. Borman en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande, als griffier, op 23 juli 2008.

w.g. W.E. Doolaard

w.g. J.M.W. van de Sande