Rb. Rotterdam, 04-02-2016, nr. ROT 15/3019

Bij besluit van 18 december 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000,- wegens overtreding van artikel 7.4a, derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw).

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en ACM verzocht het bezwaar met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door te sturen aan de rechtbank teneinde het bezwaar als beroep af te doen, aan welk verzoek ACM gevolg heeft gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen [naam] en [naam], werkzaam bij eiseres en mr. M. de Hek, mr. R. Partiman en mr. R. Rodenrijs, werkzaam bij ACM.

Wettelijk kader

1. Op 1 januari 2013 is artikel 7.4a van de Tw in werking getreden in het kader van de wijziging van de Tw ter implementatie van de herziene telecommunicatierichtlijnen.

Artikel 7.4a van de Tw luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

3. Aanbieders van internettoegangsdiensten stellen de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.

(…)”

In artikel 15.4, derde lid, van de Tw is bepaald dat ACM een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, tweede lid, van de Tw bedoelde regels. Ten tijde in geding was deze bevoegdheid neergelegd in artikel 15.4, vierde lid, van de Tw.

Onderzoek en besluitvorming ACM

Eiseres is zowel aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover internettoegangsdiensten worden geleverd als aanbieder van internettoegangsdiensten. Eiseres heeft in het najaar van 2013 het Vodafone Red abonnement aangeboden in combinatie met een gratis HBO GO-app waarvan de abonnee 90 dagen gebruik kon maken. Het abonnement omvatte een bundel van mobiele diensten waarbij gebruik kon worden gemaakt van mobiel breedband internet, sms en belminuten. De HBO GO-app is een dienst van de commerciële digitale tv-zender HBO waarmee een abonnee op drie apparaten tv-series, films en documentaires kan bekijken. Het gratis gebruik van de app hield in dat het gebruik van de app niet ten koste ging van de databundel van het Vodafone Red abonnement en dat het content abonnement van de app gratis was. Om de gratis HBO GO-app te kunnen gebruiken moest de abonnee een voucher activeren met een door Vodafone verstrekte code. Hieraan waren voor de gebruikers geen kosten verbonden.

Op 3 september 2013 heeft eiseres ACM per e-mail geïnformeerd over de introductie van de HBO GO-aanbieding. In de periode tot 20 september 2013 heeft overleg tussen ACM en eiseres en correspondentie over en weer plaatsgevonden om duidelijkheid te krijgen over de vraag of de aanbieding een losse dienst is en dus niet valt onder het verbod van artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. ACM heeft op 13 september 2013 aangegeven dat indien de aanbieding geen losse dienst is, de overtreding door eiseres zo spoedig mogelijk ongedaan moet worden gemaakt. Op 20 september 2013 heeft ACM eiseres laten weten dat de HBO GO-aanbieding niet is aan te merken als een losse dienst. Naar aanleiding hiervan heeft, op verzoek van eiseres, op 31 oktober 2013 een overleg plaatsgevonden tussen ACM en eiseres. In dat gesprek heeft ACM nogmaals benadrukt dat de HBO GO-aanbieding in strijd is met artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. Zij heeft daarbij aangegeven dat de overtreding zo spoedig mogelijk diende te worden beëindigd. Eiseres is op 5 november 2013 gestopt met de HBO GO-aanbieding. Ook voor klanten die de voucher vóór 5 november 2013 hadden geactiveerd, gold dat vanaf die datum het gebruik van de HBO GO-app weer van hun databundel af ging. Bij deze klanten werden gedurende de resterende actieperiode geen kosten voor datagebruik buiten hun bundel in rekening gebracht.

Toezichthouders van ACM hebben op 4 augustus 2014 een onderzoeksrapport opgesteld waarin zij concluderen dat eiseres artikel 7.4a, derde lid, van de Tw heeft overtreden doordat zij van 3 september 2013 tot en met 5 november 2013 een internettoegangsdienst aanbood waarbij het gebruik van de HBO GO-app niet ten koste ging van het data-tegoed. ACM heeft vervolgens een bestuurlijke boete opgelegd. In het bestreden besluit is in dit verband onder meer – citaat met weglating van voetnoten – het volgende overwogen:

“32. Door het ‘datavrij’ beschikbaar stellen van de HBO GO-app, betaalt de Vodafone Red-abonnee bij gebruik van de HBO GO-app per afgenomen MB gemiddeld een ander tarief voor het abonnement, dan wanneer hij de HBO GO-app niet zou afnemen. Naast het volledige gebruik van de databundel tegen de afgesproken abonnementskosten, kon de afnemer immers ook data verbruiken door middel van de HBO GO-app. De afnemer die gebruik maakt van de HBO GO-app, kan voor dezelfde kosten in totaal meer data verbruiken dan de afnemer die de HBO GO-app niet gratis gebruikt. De gemiddelde dataprijs voor de afnemer die gebruik maakt van de gratis HBO GO-app, wordt daarmee lager dan de gemiddelde dataprijs voor de afnemer die geen gebruik maakt van de HBO GO-app. Het gebruik van de gratis HBO GO-app is daarmee van invloed op het tarief voor internettoegang.

33. ACM bestrijdt niet dat uit de toelichting bij artikel 7.4a Tw blijkt dat het verbod op tariefdifferentiatie neergelegd in dat artikel vooraleerst ziet op het tegengaan van belemmeringen als aparte tarifering, zoals een Whats app-heffing of een Skype-heffing. Dat neemt echter niet weg dat een propositie zoals die van [eiseres] in strijd is met de door artikel 7.4a, derde lid, Tw gerealiseerde strikte netneutraliteit.

34. De standpunten van [eiseres] dat voor [eiseres] niet duidelijk was waar de grenzen liggen van wat wel en wat niet is toegestaan rondom netneutraliteit, dat een beleidsregel van het Ministerie van Economische Zaken noodzakelijk is om meer duidelijkheid ten aanzien van art 7.4a Tw te scheppen en de verwijzingen naar artikel 6 EVRM en het lex certa-beginsel, overtuigen niet. Reeds bij introductie van de vergelijkbare dienst Sizz-app, zie randnummers 16-17, is [eiseres] er op gewezen dat die dienst niet in overeenstemming met artikel 7.4a Tw werd aangeboden. Onder meer per brief van 8 juli 2013 heeft ACM [eiseres] laten weten dat de Sizz-app in strijd was met artikel 7.4a, derde lid, Tw, omdat door het ‘datavrij’ beschikbaar stellen van de Sizz-app het gemiddelde tarief dat een abonnee per afgenomen MB betaalt voor zijn internettoegangsdienst, wanneer hij gebruikt maakt van de Sizz-app, anders wordt dan wanneer hij deze dienst niet afneemt. Er kon bij [eiseres] daarom geen misverstand bestaan over het feit dat de vergelijkbare HBO GO-propositie ook in strijd is met artikel 7.4a, derde lid, Tw.”

Beoordeling van het beroep

Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 7.4a, derde lid, van de Tw, zodat de bevoegdheid ontbreekt een bestuurlijke boete op te leggen. Volgens eiseres is de gewraakte aanbieding met HBO GO namelijk niet in strijd met de tekst van dit artikellid. Door deze dienst gratis aan te bieden heeft eiseres immers niet de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten afhankelijk gesteld van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt. De toelichting bij artikel 7.4a, derde lid, van de Tw is summier en gaat vooral in op de bescherming van consumenten tegen belemmering van de internettoegang. Van een belemmering is geen sprake. Volgens eiseres kan met de concept-beleidsregel die in dit verband is opgesteld de reikwijdte van deze verbodsbepaling niet worden uitgebreid. De discussie in de parlementaire geschiedenis over losse dienst doet hier niet aan af, want het gaat hier om een buitenwettelijke constructie. Zo meent de wetgever dat diensten als ‘Skype-only’ en ‘Whatsapp-only’ wel mogelijk zijn onder de huidige regeling indien de abonnee geen enkele website of andere datadienst kan bezoeken naast de ‘losse dienst’. Van een losse dienst kan technisch echter geen sprake zijn. De uitleg die ACM geeft aan artikel 7.4a, derde lid, van de Tw komt dan ook in strijd met het lex certa-beginsel.

In de toelichting bij een amendement bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wijziging van de Tw per 2013 is onder meer te lezen:

“Het moge duidelijk zijn dat de term internettoegangsdienst breed moet worden uitgelegd, om te voorkomen dat deze bepaling wordt omzeild. Indien toegang tot websites, meerdere diensten of toepassingen, zoals apps, wordt aangeboden is er in ieder geval sprake van een internettoegangsdienst. Het is op grond van dit artikel dan ook in ieder geval niet toegestaan om een dienst, bestaande uit toegang tot (bepaalde) webpagina’s, diensten of toepassingen, aan te bieden, waarbij het gebruik van bepaalde toepassingen of diensten wordt geblokkeerd of apart wordt getarifeerd. Dit betekent dat aanbieders wel losse diensten via het internet, maar geen pakketten voor toegang tot een deel van het internet kunnen aanbieden. Uiteraard kunnen aanbieders hun abonnementen voor internettoegang wel differentiëren op andere manieren, bijvoorbeeld in beschikbare bandbreedte en datalimieten.

(…)

Het derde lid is bedoeld om te voorkomen dat aanbieders voor internettoegangsdiensten tarieven in rekening brengen die tot gevolg hebben dat de toegang tot specifieke diensten of toepassingen op internet in de praktijk wordt belemmerd. Dit staat los van verschillende tarieven voor verschil in bandbreedte. Op grond van dit lid is het aanbieders bijvoorbeeld verboden om eindgebruikers een hoger tarief te vragen voor internettoegang waarbij internettelefonie gebruikt wordt dan voor internettoegang waarbij dat niet het geval is. ”

(Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 29, blz. 2-4.)

Uit deze overwegingen blijkt dat de wetgever met het verbod op tariefdifferentiatie, dat ligt besloten in artikel 7.4a, derde lid, van de Tw, mede het oog heeft gehad op het verbieden van een dienst, bestaande uit toegang tot (bepaalde) webpagina’s, diensten of toepassingen, waarbij het gebruik van bepaalde toepassingen of diensten wordt geblokkeerd of apart wordt getarifeerd. Het in artikel 7.4a, derde lid, van de Tw opgenomen verbod houdt aldus in dat de aanbieder van internet zijn tarief voor internet niet mag koppelen aan specifieke internetdiensten waarvan de eindgebruiker gebruik kan maken. Bij een dergelijke koppeling wordt de eindgebruiker mogelijk gestuurd in zijn keuzes, wat in strijd is met de netneutraliteit. Dit verbod maakt daarbij geen onderscheid tussen positieve en negatieve tariefdifferentiatie. De omstandigheid dat in de wetsgeschiedenis slechts als voorbeeld een vorm van negatieve tariefdifferentiatie wordt genoemd, maakt dat – alleen al omdat dit slechts een enkel voorbeeld is – niet anders.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gratis aanbieding van de HBO GO-app tot gevolg dat sprake is van een koppeling van het tarief van het abonnement aan de internetdienst HBO GO, omdat de abonnee die gebruik maakt van deze app een nultarief betaalt, terwijl voor de overige internetdiensten wel betaald moet worden. In zoverre is sprake van (verboden) tariefdifferentiatie. Omdat de app, als onderdeel van de aanbieding, geen losse dienst is als bedoeld in de parlementaire geschiedenis, staat de overtreding van artikel 7.4a, derde lid, van de Tw daarmee vast.

Hieruit volgt dat geen sprake is van strijd met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb. Van strijd met het lex certa beginsel is evenmin sprake, te minder nu ACM eerder bij de introductie door eiseres van de met de HBO GO-app vergelijkbare dienst Sizz-app heeft aangegeven dat het gratis aanbieden van die app strijdig was met artikel 7.4a, derde lid, van de Tw.

Eiseres betoogt dat het verbod op een gratis dienst als de HBO GO-aanbieding in strijd komt met het vrij verkeer van diensten en met andere beginselen van Unierecht. In dit verband wijst eiseres er op dat het opleggen van ex ante maatregelen om toegangsbelemmeringen te voorkomen, pas kan plaatsvinden nadat ACM na een marktanalyse heeft geconstateerd dat sprake is van algemene marktmacht. Zij wijst voorts op artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en op rechtspraak waaruit volgt dat een zogenoemde must carry-verplichting een algemeen belang moet nastreven en niet onevenredig mag zijn. Uit de artikelen 16 en 52, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie volgt verder dat de contracteer- en mededelingsvrijheid niet onevenredig aan banden mag worden gelegd. Ter zitting heeft eiseres voorts gewezen op de concept-versie van de verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van maatregelen betreffende open internettoegang en tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten en Verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobiele communicatienetwerken binnen de Unie, die op 30 april 2016 in werking zal treden. Deze nieuwe verordening zal niet voorzien in een categorisch “zero ratingverbod”, aldus eiseres.

In haar verweerschrift heeft ACM gewezen op artikel 22, derde lid, van de Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en

-diensten (Universele dienstrichtlijn) waarin zou zijn bepaald dat de hoogte van de tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk mag zijn van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt. De rechtbank stelt vast dat noch in dat artikellid noch in enige andere bepaling van de Universele dienstrichtlijn een dergelijke norm is te vinden. Wel wijst ACM er terecht op dat de Universele dienstrichtlijn niet in de weg staat aan een nationale regeling als neergelegd in artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. Tevens wijst zij er terecht op dat de verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Tw moeten worden onderscheiden van de norm- en doelstelling van artikel 7.4a, derde lid, van de Tw.

Voor zover ACM er op wijst dat de dienstverlening in kwestie is gericht op ontvangers daarvan in Nederland, overweegt de rechtbank het volgende. Van de betrokken dienst kan ook gebruik worden gemaakt door de burgers van andere lidstaten en de betrokken regeling kan een belemmering vormen voor de toegang tot de markt van alle aanbieders van internettoegangsdiensten, waaronder ook degenen die zich in Nederland willen vestigen om een dergelijke dienst aan te bieden, zodat geen sprake is van een kwestie die zuiver intern van aard is (HvJ EU 1 oktober 2015, zaken C-340/14 en C-341/14, ECLI:EU:C:2015:641, in de zaken R.L. Trijber en J. Harmsen). Beoordeeld moet daarom worden of zich een gerechtvaardigde beperking van het vrije dienstverkeer voordoet die geschikt en evenredig is. Volgens de initiatiefnemers van het amendement bedoeld in 3.2. is het doel van de regulering in kwestie te garanderen dat eindgebruikers zelf kunnen beslissen welke inhoud zij willen verzenden en ontvangen, en welke diensten, toepassingen, hardware en software zij hiervoor willen gebruiken. Volgens de initiatiefnemers is deze beperking van het gedrag van aanbieders van internettoegangsdiensten noodzakelijk om de open en onbelemmerde toegang tot internet voor zowel (online) dienstenaanbieders als burgers en ondernemingen te waarborgen. Voorkomen moet immers worden dat aanbieders van internettoegang de toegang tot of het aanbieden van bepaalde informatie of diensten blokkeren of belemmeren (Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 29, blz. 2-3.). De rechtbank voegt hier met ACM aan toe dat de wetgeving in kwestie niet verder gaat dan noodzakelijk, omdat aanbieders vrij worden gelaten de hoogte en wijze van tarifering naar eigen inzicht in te vullen, mits zij het tarief van de internettoegangsdienst niet baseren op het gebruik van bepaalde internetdiensten over die internettoegangsdienst. Het beroep op artikel 56 van het VWEU slaagt daarom niet. Voor zover het vrije ondernemerschap wordt beperkt door artikel 7.4a, derde lid, van de Tw, wijst ACM er terecht op dat die tariefregulering wordt gerechtvaardigd om bovengenoemde redenen.

De rechtbank stelt verder vast dat bij de beoordeling van de voorliggende zaak geen acht kan worden geslagen op een nog niet in werking getreden (concept-)verordening.

Eiseres betoogt dat ACM in redelijkheid niet tot de oplegging van een bestuurlijke boete heeft kunnen overgaan. Zij voert daartoe verschillende argumenten aan. Volgens eiseres gaat het om een bagatelzaak, omdat sprake is van een tijdelijk ‘extraatje’ voor de abonnee en er dus geen gedupeerden zijn. Vanwege de onduidelijkheid van de verbodsbepaling had ACM niet zonder een nadere beleidsregel over de uitleg daarvan tot handhaving mogen overgaan. Volgens eiseres heeft ACM in het voorbereidingstraject niet goed duidelijk gemaakt waarom sprake zou zijn van een overtreding. Gelet op het tijdsverloop mocht eiseres er op vertrouwen dat niet tot handhaving zou worden overgegaan. Er is volgens eiseres ook beslist buiten de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb genoemde termijn van dertien weken na dagtekening van het onderzoeksrapport. Volgens eiseres is het gelijkheidsbeginsel geschonden nu ACM ten aanzien van NS Reizigers bij een belemmering in de zin van artikel 7.4a, eerste lid, van de Tw niet tot handhaving is overgegaan. Eiseres meent voorts dat het in de rede zou hebben gelegen dat eerst zou worden bezien of met een herstelsanctie zou kunnen worden volstaan, alvorens tot punitieve handhaving over te gaan. Daarbij geldt dat een herstelsanctie ook niet nodig was, omdat eiseres al vrijwillig de gewraakte dienst had gestaakt.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit de correspondentie met ACM in het kader van de met de HBO GO-app vergelijkbare dienst Sizz-app had eiseres duidelijk moeten zijn dat ook de nadien door haar gelanceerde HBO GO-app strijdig was met artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. ACM heeft in het kader van de HBO GO-app – anders dan inzake de Sizz-app – niet iets nagelaten of gedaan dat bij eiseres het vertrouwen kon opwekken dat van handhaving zou worden afgezien. Zij mocht daar zeker niet meer op vertrouwen nu zij de app bleef aanbieden ook nadat ACM over de ontoelaatbaarheid een standpunt had ingenomen. De termijn die is neergelegd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde. Aan de enkele overschrijding daarvan hoeven, zonder bijkomende omstandigheden, waarvan niet is gebleken, geen consequenties te worden verbonden voor de bevoegdheid van ACM om een bestuurlijke boete op te leggen (zie ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8604). De (mogelijke) overtreding van NS Reizigers zag, zoals ACM heeft aangevoerd en ook door eiseres is gesteld, op een andere bepaling, namelijk artikel 7.4a, eerste lid, van de Tw. Uit de brief van ACM van 24 november 2014 aan NS Reizigers kan worden afgeleid dat ten onrechte bepaalde websites met specifieke inhoud tijdelijk zijn geblokkeerd bij de dienst Draadloos internet in de trein. Die zaak is niet vergelijkbaar met de overtreding van eiseres en evenmin met de omstandigheden waaronder eiseres de overtreding heeft begaan. Ten aanzien van het betoog dat eerst de oplegging van een herstelsanctie zou moeten worden bezien alvorens een bestuurlijke boete op te leggen, overweegt de rechtbank dat het ACM vrij staat om een keuze te maken om ingeval van een overtreding over te gaan tot het opleggen van een bestraffende of een herstelsanctie of te volstaan met een waarschuwing en dat de rechtbank de door het bestuursorgaan gemaakte keuze terughoudend toetst aan het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld CBb 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, punt 9.23). De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan.

Volgens eiseres is het boetebedrag te hoog en zou dit verregaand moeten worden gematigd. In dit verband wijst zij er op dat zij schade heeft geleden door de publicatie van het bestreden besluit, omdat in de openbare versie niet alle bedrijfsvertrouwelijke gegevens onleesbaar zijn gemaakt, waaronder het aantal klanten dat gebruik heeft gemaakt van de HBO GO-app. Weliswaar heeft ACM dit hersteld, maar inmiddels is die informatie op andere websites bekend gemaakt en besproken. Voorts heeft zij in dit verband aangevoerd dat zij vrij snel de overtreding heeft gestaakt nadat het standpunt van ACM duidelijk was. Gelet op de onduidelijkheid van de verbodsbepaling treft haar voorts een beperkt verwijt. Ten slotte is volgens eiseres sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel door eiseres vrijwel identiek aan KPN te beboeten, terwijl de gedraging van KPN veel ernstiger was.

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen, en zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling op of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.

ACM heeft het boetebedrag vastgesteld aan de hand van de op 1 augustus 2014 in werking getreden Boetebeleidsregels ACM 2014. Op grond hiervan is de basisboete vastgesteld tussen € 150.000,- en € 450.000,- (categorie IV). ACM heeft overwogen dat eiseres de overtreding ten volle valt te verwijten, omdat zij, na te zijn gewaarschuwd, de overtreding nog twee maanden heeft laten voortduren. Ten aanzien van de ernst van de overtreding heeft ACM overwogen dat het proberen te sturen van een eindgebruiker naar een bepaalde dienst of applicatie – in dit geval via de HBO GO-aanbieding – in strijd is met de bedoeling van de netneutraliteitsbepaling. Voorts is vastgesteld dat de voucher door een aantal klanten is geactiveerd. Volgens ACM heeft eiseres zich hierdoor kunnen bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten die wel artikel 7.4a, derde lid, van de Tw hebben nageleefd. De duur van de overtreding heeft ACM vastgesteld op de periode van 3 september 2013 tot 5 november 2013. Op basis hiervan heeft ACM het boetebedrag vastgesteld op € 200.000,-.

Nu de overtreding heeft plaatsgevonden in de periode van 3 september 2013 tot 5 november 2013 had ACM de boetetoemeting moeten baseren op de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door ACM van 19 april 2013, tenzij het nieuwe beleid gunstiger voor eiseres zou zijn geweest. Dit laatste is niet het geval nu de beleidsregels uit 2013 uitgaan van eenzelfde bandbreedte bij de hoogste categorie (destijds 3). Dit brengt voorts met zich dat eiseres niet is benadeeld door toepassing van het nieuwe beleid, zodat aan deze onjuistheid kan worden voorbijgegaan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.

Nu eiseres vanwege de gang van zaken bij de eerdere Sizz-aanbieding al op de hoogte kon zijn van de reikwijdte van artikel 7.4a, derde lid, van de Tw, zij de overtreding niet direct beëindigd heeft nadat ACM haar daarop heeft gewezen en zij zich, door een aantrekkelijker aanbod aan potentiële klanten te doen dan haar was toegestaan, ten opzichte van haar concurrenten heeft kunnen bevoordelen, acht ook de rechtbank een boete van

€ 200.000,- in dit geval passend en geboden. Een – in het laagste gedeelte van de bandbreedte gelegen – boete van deze omvang doet naar het oordeel van de rechtbank voldoende recht aan de omstandigheid dat nog niet eerder door ACM een boete was opgelegd op grond van artikel 7.4a, derde lid, van de Tw en ten tijde van de overtreding nog geen rechtspraak voorhanden was waarin was geoordeeld over vergelijkbare gevallen (vgl. CBb 20 februari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:49).

Van andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een neerwaartse bijstelling is de rechtbank niet gebleken. ACM wijst er terecht op dat de zaak van KPN, net als NS Reizigers, zag op overtreding van artikel 7.4a, eerste lid, van de Tw. Uit het boetebesluit van ACM van 18 december 2014 blijkt dat in die zaak geen sprake was van een opzettelijke handeling, maar dat per abuis bepaalde diensten door KPN werden geblokkeerd. Van schending van het gelijkheidsbeginsel bij de boetetoemeting ten nadele van eiseres is geen sprake. Voorts hoeft het bij vergissing opnemen van een bedrijfsvertrouwelijk gegeven in dit geval niet te leiden tot verdergaande matiging.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J. Bergen en

mr. N. Saanen-Siebenga, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.