Rb. Limburg, 01-08-2017, nr. 6091391/AZ/17-122 01082017

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 22 juni 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift met bijlagen, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;

- het op 10 juli 2017 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen;

- de op 18 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling.

Daarna is beschikking bepaald.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum verzoekster] , is op 1 februari 2016 bij [verweerder] in dienst getreden in de functie van eerste medewerker fastfood met een arbeidsomvang van 24 uur per week. Met ingang van 1 december 2016 is de arbeidsovereenkomst gewijzigd en vervult [verzoekster] de functie van filiaalmanager met een arbeidsomvang van 32 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Horeca en aanverwante bedrijven van toepassing verklaard.

Op 17 april 2017 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.

Op 17 april 2017 heeft [verweerder] aan [verzoekster] en aan de andere bij [verweerder] in dienst zijnde werknemers een whatsapp-bericht gestuurd met de volgende inhoud:

“iedereen die een contract heeft wordt nu op non actief gezet wegens economische reden . graag iedereen met een sleutel inleveren ben vanaf morgen 7 dagen per week te vinden in de koffiezaak” en enkele minuten daarna het bericht: “betekend dat jullie ww aan kunnen vragen.”

Op 28 april 2017 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel aangetekend dat de eenmanszaak [verweerder] met ingang van 28 april 2017 is opgeheven.

[verweerder] heeft op 30 april 2017 de sleutels van het bedrijfspand ingeleverd bij de verhuurder van dat pand op grond van een tussen hem met die verhuurder gesloten huur-beëindigingsovereenkomst.

Op 1 mei 2017 heeft [verzoekster] meegeholpen met de ontruiming van het bedrijfspand. [verzoekster] heeft bij die gelegenheid twee palmbomen meegenomen.

Diezelfde dag heeft [verweerder] een e-mail gestuurd naar [verzoekster] met de volgende inhoud: “hierbij moet ik u [verzoekster] , op staande voet ontslaan ivm diefstal van goederen. Het contract word hierbij met ingang van 1 mei 2017 beeindigd/ontbonden. mvg [verweerder]”

[verweerder] heeft het loon over de maand april 2017 niet aan [verzoekster] uitbetaald.

Bij brief van 10 mei 2017 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] aan [verweerder] meegedeeld – samengevat – dat geen sprake is van diefstal, dat derhalve geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet zodat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. Verder heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op achterstallig loon en doorbetaling van het loon. [verzoekster] heeft verder meegedeeld dat zij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werk.

Bij schrijven van 15 mei 2017 heeft [verweerder] onder meer meegedeeld dat hij vast houdt aan het ontslag op staande voet.

[verzoekster] heeft in het verzoekschrift verzocht:

primair:

I. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding [verweerder] te

veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van het loon van € 1.448,93 bruto, te

vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 april 2017 tot

het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal eindigen;

II. het ontslag op staande voet te vernietigen;

III. [verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoekster] van € 1.448,93 bruto per maand vanaf 1 april 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen

partijen rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex

artikel 7:625 BW;

subsidiair:

IV. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verzoekster] ten

bedrage van € 28.167,-- bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke

vergoeding;

V. aan [verzoekster] een vergoeding ter zake onregelmatige opzegging toe te kennen, ten

bedrage van € 4.695,-- bruto;

meer subsidiair:

VI. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.959,09 bruto ter zake

nabetaling correct salaris inclusief vakantiegeld en vakantiedagen tot en met mei 2017.

VII. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente vanaf het

tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der

algehele voldoening;

VIII. [verweerder] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

Tijdens de mondelinge behandeling op 18 juli 2017 heeft [verzoekster] verklaard alsnog te berusten in het ontslag op staande voet en heeft zij haar hiervoor onder 3.1. beschreven primaire verzoeken, waaronder mede begrepen het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, ingetrokken.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Op 17 april 2017 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld. Diezelfde dag ontving zij van [verweerder] een bericht dat zij en haar collega’s op non-actief werden gesteld. [verweerder] stelde dat hij failliet zou worden verklaard en wilde het dienstverband met wederzijds goedvinden beëindigen. [verzoekster] heeft contact met de vakbond opgenomen en haar werd geadviseerd om geen vaststellingsovereenkomst met [verweerder] te sluiten en na te gaan of [verweerder] andere schulden had. [verzoekster] heeft toen contact opgenomen met de Sligro, uitsluitend om te informeren of er daar nog rekeningen openstonden. [verzoekster] betwist in dat verband dat zij de bedoeling heeft gehad om [verweerder] in een kwaad daglicht te zetten. [verzoekster] stelt verder dat zij, nadat haar ter ore kwam dat [verweerder] de zaak met ingang van 1 mei 2017 zou sluiten, heeft meegeholpen met de ontruiming van het pand. Zij heeft toen van de verhuurder toestemming gekregen om twee palmbomen mee te nemen, die anders naar het stort gebracht zouden worden. Volgens [verzoekster] heeft zij ook toestemming gekregen van [verweerder] , die volgens haar ook aanwezig was. [verzoekster] betwist daarom dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal zodat van een dringende reden geen sprake kan zijn. Volgens [verzoekster] heeft [verweerder] enkel naar een reden gezocht om onder zijn verplichting tot betaling van het loon uit te komen en het dienstverband goedkoop te beëindigen. [verzoekster] vordert daarom een billijke vergoeding. Omdat de door [verweerder] gedane opzegging onregelmatig is, vordert [verzoekster] deswege tevens schadevergoeding.

[verweerder] heeft verweer gevoerd en heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Op 16 april 2017 stond [verweerder] financieel met de rug tegen de muur. Doordat de zaak die dag en de volgende dag niet open kon omdat alle werknemers zich ziek hadden gemeld, zou een voorraad etenswaar bederven en dat zou een grote verliespost opleveren. Verder had [verweerder] bericht gekregen van de gemeente dat een door hem aangevraagde lening niet zou worden verleend. Dat betekende dat hij zijn personeel niet langer meer zou kunnen betalen en dat hij zou moeten stoppen met zijn bedrijf. Hij was daarom genoodzaakt het personeel op non-actief te stellen en een beëindigingsovereenkomst aan te bieden. Ondanks haar op non-actiefstelling heeft [verzoekster] contact opgenomen met de verhuurder van het bedrijfspand van [verweerder] en met de Sligro. Daardoor heeft [verzoekster] [verweerder] ’ onderhandelingspositie nadelig beïnvloed: Sligro wilde per direct haar spullen terug en de verhuurder wilde de huurovereenkomst beëindigen. Gelet op de op non-actiefstelling had [verzoekster] ook niets te zoeken bij de ontruiming van het bedrijfspand. [verweerder] stelt dat hij geen toestemming heeft verleend aan [verzoekster] om goederen mee te nemen uit het bedrijfspand. Volgens [verweerder] heeft [verzoekster] ook andere zaken dan de palmbomen meegenomen. [verweerder] heeft daarvan melding gemaakt bij de politie. [verweerder] stelt verder dat hij er als werkgever alles aan heeft gedaan om de financiële schade voor zijn werknemers zo gering mogelijk te houden. Hij heeft alle werknemers een beëindigingsovereenkomst aangeboden. De werknemers zouden recht kunnen doen gelden op een WW-uitkering. [verweerder] stelt verder dat het hem tegen de borst stuit dat [verzoekster] nu om een exorbitant hoge vergoeding vraagt. Hij heeft er alles aan gedaan om haar een opleiding te laten volgen en hij heeft geprobeerd om met [verzoekster] een regeling te treffen. [verweerder] is van mening dat alle verzoeken van [verzoekster] afgewezen moeten worden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.

Ontvankelijkheid

De kantonrechter stelt vast dat, nu [verzoekster] alsnog berust in het gegeven ontslag op staande voet, alleen nog een oordeel wordt gevraagd over de door haar verzochte billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW en de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW.

[verzoekster] heeft de onderliggende verzoeken tijdig ingediend, omdat deze zijn ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerder] is beëindigd (artikel 7:686a lid 4, onderdeel a, BW).

Het ontslag op staande voet

Het geschil van partijen spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of het ontslag op staande voet van 1 mei 2017 rechtsgeldig is gegeven.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor [verweerder] als dringende redenen als hiervoor bedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verzoekster] , die ten gevolge hebben dat van [verweerder] redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] , zoals haar leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

De dringende reden die is meegedeeld en dus moet worden beoordeeld, is blijkens de e-mail van 1 mei 2017 dat [verzoekster] zich schuldig zou hebben gemaakt aan diefstal van goederen. Daaraan doet niet af dat [verweerder] zich nadien en tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt heeft gesteld dat ook de gedragingen van [verzoekster] tijdens haar op non-actiefstelling een rol hebben gespeeld bij het ontslag op staande voet. Dit blijkt immers niet uit de e-mail waarin het ontslag wordt medegedeeld noch uit de door [verweerder] overgelegde latere e-mail, waarvan hij stelt dat hij deze kort na de e-mail van1 mei 2017 heeft verstuurd.

Volgens vaste rechtspraak moet de mededeling van het ontslag en de dringende reden daarvoor de werknemer in staat stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. De medegedeelde reden fixeert in beginsel de ontslagreden en bepaalt de bewijslast van de werkgever. Alleen in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid, hoeft die reden niet medegedeeld te worden, maar die situatie doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter niet voor. Dat betekent dat voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet alleen de vraag moet worden beantwoord of [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van goederen.

Vast staat dat [verzoekster] op 1 mei 2017 in ieder geval twee palmbomen die eigendom zijn van [verweerder] mee naar huis heeft genomen toen het bedrijfspand werd ontruimd. [verzoekster] heeft dienaangaande onweersproken gesteld dat bij het inleveren van de sleutel bij de pandeigenaar duidelijk werd dat deze direct ging opruimen en slopen. Alles wat in het pand aanwezig zou zijn op 1 mei 2017 zou naar de milieustraat worden gebracht, waaronder de twee palmbomen. [verzoekster] heeft van de pandeigenaar toestemming gekregen om de twee palmen mee naar huis te nemen en een daartoe opgestelde schriftelijke verklaring van de pandeigenaar in het geding gebracht. Onder de gegeven omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verweerder] op 30 april 2017 de sleutels van het bedrijfspand heeft ingeleverd bij de verhuurder in het kader van de beëindiging van de huurovereenkomst per 1 mei 2017. Door tijdnood is [verweerder] - zo stelt hij - niet in de gelegenheid geweest zijn eigendommen uit het gehuurde te verwijderen en heeft hij die dus achtergelaten in het pand. [verweerder] heeft niet weersproken dat de verhuurder van het bedrijfspand op 1 mei 2017 zelf de ontruiming van het pand ter hand heeft genomen en alle aanwezige spullen, inclusief de twee palmen, zou afvoeren naar de milieustraat. Onder die omstandigheden acht de kantonrechter het feit dat [verzoekster] twee palmbomen (en mogelijk andere spullen) mee naar huis heeft genomen niet dusdanig verwijtbaar dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Indien [verzoekster] dit niet zou hebben gedaan zouden de palmen immers verloren zijn gegaan. Dat een en ander geen ontslag op staande voet rechtvaardigt geldt temeer nu [verzoekster] meteen na het ontslag (bij de politie) heeft verklaard dat [verweerder] de palmen bij haar terug kan komen halen, welk standpunt zij daarna verschillende malen heeft herhaald.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en zal op die grond ten laste van [verweerder] aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekennen. Nu de opzegging tevens onregelmatig is in de zin van artikel 7:672 lid 10 BW is [verweerder] naast een billijke vergoeding aan [verzoekster] ook de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

De hoogte van het salaris

Voor de vaststelling van de hoogte van beide vergoedingen acht de kantonrechter het van belang eerst een oordeel te geven over de hoogte van het salaris dat [verzoekster] gedurende het dienstverband had behoren te ontvangen. [verzoekster] heeft zich immers op het standpunt gesteld dat zij vanaf de aanvang van het dienstverband te weinig loon heeft ontvangen omdat [verweerder] haar het minimum loon betaalde in plaats van het loon waarop zij ingevolge de toepasselijke CAO horeca recht had. [verweerder] stelt dat hij bij de aanvang van het dienstverband met [verzoekster] een loon van € 1.000,00 bruto per maand is overeengekomen. [verzoekster] heeft nooit geklaagd over te weinig loon. Zij heeft ook nooit een beroep gedaan op betaling ingevolge de CAO horeca. Dat [verzoekster] nu pas, na het einde van het dienstverband, klaagt acht [verweerder] in strijd met alle redelijkheid.

De kantonrechter stelt voorop dat er sinds april 2014 geen cao voor de horeca meer is en dat Koninklijke Horeca Nederland (KHN) uitsluitend voor bij KHN aangesloten werkgevers een model Arbeidsvoorwaardenreglement (AVR) hanteert. Gezien de door [verzoekster] in het geding gebracht loontabellen gaat zij er kennelijk van uit dat dit AVR op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] van toepassing is, maar zij heeft verzuimd dit te stellen. Nu door [verzoekster] niet is gesteld, noch anderszins is gebleken, dat [verweerder] aangesloten is bij KHN of dat het AVR is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst of gelijkgesteld kan worden met de voormalige CAO horeca of daarvoor in de plaats is getreden, volgt de kantonrechter haar niet in haar stelling dat de salaristabellen behorende bij het AVR toegepast moeten worden. De daarop gebaseerde vorderingen van [verzoekster] worden dan ook afgewezen bij gebreke van een deugdelijke grondslag.

Wel staat vast dat in de arbeidsovereenkomst middels een incorporatiebeding is opgenomen dat de CAO horeca van toepassing is zodat enkele bepalingen uit die cao op grond van nawerking nog steeds van toepassing kunnen zijn. Nu [verzoekster] echter heeft verzuimd te stellen dat en tot welke hoogte dit consequenties heeft voor het verschuldigde loon, zal de kantonrechter uitgaan het wettelijk minimumloon zoals vermeld op de door [verzoekster] overgelegde loonstroken, waarvan niet gesteld is dat dit onjuist is, zijnde € 1.110,61 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.

De gefixeerde schadevergoeding

Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is de partij die de arbeidsovereenkomst opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven is [verweerder] deze vergoeding aan [verzoekster] verschuldigd. De tussen partijen geldende opzegtermijn bedraagt op grond van artikel 7:672 lid 2, aanhef en onder a, BW één maand zodat de gefixeerde schadevergoeding - rekening houdend met de dag waartegen mag worden opgezegd - wordt vastgesteld op € 2.398,92 bruto. Dit bedrag zal aan [verzoekster] worden toegewezen.

De billijke vergoeding

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding zal de kantonrechter rekening houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij indachtig het New Hairstyle-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) tevens rekening wordt gehouden met het loon dat [verzoekster] nog zou hebben genoten bij [verweerder] als de opzegging zou zijn vernietigd. Gelet op de niet weersproken dramatisch slechte financiële situatie van [verweerder] en de feitelijke bedrijfssluiting per 1 mei 2017 acht de kantonrechter het aannemelijk dat alsdan eveneens op korte termijn een einde zou zijn gekomen aan de arbeidsovereenkomst, al dan niet na verkregen toestemming van het UWV dan wel na opzegging door de curator in geval van faillissement. De kantonrechter gaat er van uit de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet later dan op 1 juli 2017 zou zijn geëindigd, hetgeen ook [verzoekster] als uitganspunt heeft genomen onder punt 35 van haar verzoekschrift. In dat geval echter had [verzoekster] aanspraak kunnen maken op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, hetgeen in de situatie na een ontslag op staande voet niet het geval is. Daar staat tegenover dat [verzoekster] per 1 juni 2017 een andere dienstbetrekking heeft aanvaard - zij het voor minder uren dan bij [verweerder] - waarmee zij ongeveer€ 165,00 bruto per maand verdient. Al met al komt het de kantonrechter redelijk voor om als uitgangspunt te hanteren dat het inkomensverlies van [verzoekster] afgerond € 5.450,00 bruto bedraagt (3 maandsalarissen en maximaal 3 maanden WW minus inkomen bij de nieuwe werkgever) ten opzichte van de situatie waarin [verweerder] haar niet op staande voet zou hebben ontslagen. Daarin acht de kantonrechter eveneens het niet betaalde salaris van de maand april 2017 begrepen, zodat aan [verzoekster] ter zake geen separate vordering toekomt. Op het bedrag van € 5.450,00 strekt naar het oordeel van de kantonrechter in mindering de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 10 BW (zie hiervoor) omdat die eveneens ziet op het loon over de niet gehanteerde opzegtermijn. Van andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere of lagere billijke vergoeding is de kantonrechter niet gebleken. De kantonrechter zal de billijke vergoeding derhalve vaststellen op € 3.051,08 bruto.

Nu de kantonrechter de subsidiaire vorderingen van [verzoekster] (gedeeltelijk) heeft toegewezen komt zij aan de beoordeling van het meer subsidiair gevorderde niet meer toe.

[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot op heden begroot op:

- griffierecht verzoek € 78,00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2.0 punten x € 200,00 tarief)

Totaal € 478,00

De kantonrechter:

veroordeelt [verweerder] om een billijke vergoeding aan [verzoekster] te betalen ter hoogte van € 3.051,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot de voldoening;

veroordeelt [verweerder] aan [verzoekster] wegens onregelmatige opzegging een schadevergoeding te betalen ter hoogte van € 2.398,92 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot de voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 478,00,

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken.

type: FL/JS

coll: