Rb. Overijssel, 03-11-2020, nr. 8567577 CV EXPL 20-2828

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 juli 2020;

- de aantekeningen van de mondelinge behandeling d.d. 1 oktober 2020 waar zijn verschenen [eiser] , bijgestaan door mr. M. van de Veen, kantoorgenoot van mr. Oostveen, en namens ROC mevrouw [A] , directeur MBO College Mens & Maatschappij, mevrouw [B] , juridisch adviseur, en mevrouw [B] , HR-adviseur, samen met mr. Groen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] , geboren [1954] , is op 1 juni 1982 dan wel 1 augustus 1987 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) ROC. ROC is een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs en volwasseneducatie met 30 locaties in de regio Twente en daarbuiten. De hoofdlocatie is Hengelo. Bij ROC werken ruim 2.000 medewerkers. Het onderwijs is georganiseerd in 11 MBO Colleges. Ieder MBO College staat onder leiding van een directeur.

[eiser] is op 7 dan wel op 10 maart 2016 arbeidsongeschikt geworden. Voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid was [eiser] fulltime werkzaam als docent LB bij het MBO College voor Mens & Maatschappij tegen laatstelijk een salaris van € 4.123,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

Vanaf 7 maart 2019 ontvangt [eiser] een WGA-uitkering van het UWV op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 53,81%. De WIA beoordeling heeft plaatsgevonden in april 2019. In de arbeidskundige rapportage zijn met name als beperkingen opgenomen: veelvuldige storingen/onderbrekingen en deadlines/productiepieken, hoog handelingstempo, verhoogd persoonlijk risico, conflicthantering, leidinggevende aspecten, geluid, trillingen, lang lopen en staan, traplopen en klimmen. Er geldt geen duurbeperking, terwijl ’s nachts en ’s avonds werken niet mogelijk is. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn nog kunnen toenemen. De arbeidsdeskundige vermeldt dat het niet zinvol lijkt nog veel re-integratieactiviteiten te starten gezien de leeftijd (‘over ruim 1,5 jaar AOW’).

Bij brief van 15 mei 2019 heeft ROC het volgende aan [eiser] meegedeeld:

“(…) Op 7 maart 2019 was u langer dan drie jaar arbeidsongeschikt en per deze datum is, na een loonsanctie van 52 weken, onze loondoorbetalingsverplichting geëindigd. (…)

Uit de beschikking volgt verder dat u uw eigen werk niet meer kan doen, maar dat er nog wel functies zijn die passen bij uw belastbaarheid en waar u 53,81% van uw laatstverdiende salaris mee zou kunnen genereren. Bovendien is niet uitgesloten dat uw belastbaarheid nog verder zou kunnen verbeteren. Ondanks de re-integratie inspanningen van ROC van Twente de afgelopen drie jaar bent u op dit moment niet werkzaam in passend werk. Gelet op voornoemde WIA-beschikking zullen we de komende periode opnieuw de mogelijkheden voor u onderzoeken.

U heeft zelf de afgelopen jaren meerdere keren de wens uitgesproken te willen stoppen met werken. Als dat nog steeds uw voorkeur heeft, dan is dat voor ons bespreekbaar en verneem ik dat graag van u. Wij zullen dan een vaststellingsovereenkomst opstellen, waarbij ik wel wil benadrukken dat u ook nu geen hoge ontslagvergoeding hoeft te verwachten. (…)”.

Op 7 juni 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] in reactie op voornoemde brief ROC verzocht het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding en uitbetaling van het resterende verlof. Hierbij is gewezen op de compensatieregeling neergelegd in artikel 7:673e BW. ROC heeft hier bij brief van 2 juli 2019 afwijzend op gereageerd, waarna op 22 juli 2019 een spreekuurcontact met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts is van mening dat [eiser] op grond van de uitkomsten van de WIA-keuring in staat moet worden geacht om te werken in een administratieve omgeving zonder tijd of productiedruk, zonder studentencontacten of in een licht uitvoerende werkomgeving zonder persoonlijk veiligheidsrisico, zonder tijd- of productiedruk en met voldoende mogelijkheden voor afwisseling. De bedrijfsarts heeft geen bijkomende problematiek geconstateerd tijdens zijn spreekuur.

Bij brief van 23 juli 2019 heeft [eiser] via zijn gemachtigde ROC aansprakelijk gesteld omdat ROC blijft weigeren akkoord te gaan met het beëindigingsvoorstel en er ook geen passende functie wordt geboden. ROC wordt gesommeerd om binnen acht werkdagen een bedrag van € 83.319,30 te voldoen, bestaande uit een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding ad € 81.000,00 en een bedrag van € 2.319,30 ter zake van nog openstaand verlof.

Bij brief van 29 oktober 2019 heeft ROC aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

“(…) Vanaf 11 november 2019 tot uiterlijk 1 juni 2020 (ingangsdatum AOW) kun je passende werkzaamheden verrichten bij het Onderwijsbureau. De werkzaamheden bestaan uit administratieve taken, namelijk:

- analyse van de resultaten van de generieke vakken;

- analyse beoordelingsformulieren examendossiers;

- bijwonen van examens op school (o.a. Engels, Nederlands, Praktijkexamens).

Graag nodigen wij je uit voor een gesprek (…). De werkzaamheden kunnen overigens worden verdeeld over maximaal 4 dagdelen.”

Bij e-mailbericht van 8 november 2019 heeft [eiser] aan ROC meegedeeld de aangeboden werkzaamheden niet te zien zitten. Hij schrijft dat het werk dat wordt aangeboden, hetzelfde is als het werk dat eerder is geprobeerd. Volgens [eiser] is toen gebleken dat de werkzaamheden niet geschikt zijn voor hem. Omdat zijn gezondheidssituatie niet is verbeterd, acht hij het niet reëel om nu te veronderstellen dat hij het werk wel kan uitvoeren.

Op verzoek van [eiser] heeft het UWV op 24 maart 2020 een deskundigenoordeel uitgebracht. De arbeidsdeskundige komt tot de conclusie dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn. Het aangeboden werk betreft de analyse van resultaten van generieke vakken, de analyse van beoordelingsformulieren examendossiers en het bijwonen van examens (individuele examens waar het vier-ogen-principe wordt toegepast; hierbij is [eiser] aanwezig als het tweede paar ogen en hoeft hij geen contact te maken met de student). Het zijn werkzaamheden die [eiser] qua opleiding en vaardigheden aan moet kunnen en die qua belasting passen bij de vastgestelde belastbaarheid, aldus de arbeidsdeskundige.

Op 1 juli 2020 is het dienstverband van [eiser] geëindigd vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

De vordering

[eiser] vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ROC, onder oplegging van een nader omschreven dwangsom, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 81.000,00 bruto als schadevergoeding wegens handelen in strijd met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 875,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. Daarnaast wordt, kort gezegd, de veroordeling van ROC gevorderd tot het opmaken van een eindafrekening ter zake van de openstaande vakantiedagen, respectievelijk -uren, vakantiegeld en eindejaarsuitkering, onder oplegging van een nader omschreven dwangsom. Ten slotte wordt een veroordeling van ROC in de proceskosten, inclusief nakosten, gevorderd.

Het verweer

ROC concludeert - samengevat - tot niet-ontvankelijkverklaring dan afwijzing van de vorderingen van [eiser] . Subsidiair stelt ROC dat, indien de vordering van [eiser] geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, de door [eiser] genoten voordelen bij het voortduren van zijn dienstverband vanaf 2 juli 2019, in mindering gebracht dienen te worden op de gevorderde schadevergoeding. Ook ten aanzien van de gevorderde eindafrekening wordt gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Op 1 juli 2020 is vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd het dienstverband tussen [eiser] en ROC geëindigd. Dit betekent dat aan de in de dagvaarding geformuleerde primaire en subsidiaire vordering niet meer kan worden toegekomen. [eiser] heeft zijn vorderingen hiermee ook verminderd. Thans ligt de vraag voor of ROC door het niet aanvaarden van het namens [eiser] gedane verzoek om het dienstverband te beëindigen nadat [eiser] gedurende in totaal drie jaren arbeidsongeschikt is geweest voor het verrichten van zijn werkzaamheden als docent LB, is strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 7:611 BW. [eiser] stelt dat dit het geval is; ROC meent dat dit niet het geval is.

De kantonrechter overweegt dat ter beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag de prejudiciële beslissing van de HR van 8 november 20191.van belang is. De HR heeft, voor zover hier van belang, geoordeeld2.dat, als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als, op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden, de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet. de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt, aldus de HR.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de werkgever alleen gehouden is in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van zijn werknemer wanneer is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW. Dit houdt in dat aannemelijk moet zijn dat de werknemer zijn oude werk, al dan niet in aangepaste vorm, niet binnen 26 weken kan hervatten en herplaatsing in een andere, passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Ter zake hiervan verschillen partijen met elkaar van mening.

De kantonrechter overweegt dat als rode draad door de communicatie tussen partijen loopt het verschil van inzicht over de vraag of [eiser] gere-integreerd kan worden in passende werkzaamheden. Dat de eigen functie van docent niet langer geschikt is gelet op de beperkingen van [eiser] , staat buiten kijf, althans dat is het geval vanaf het arbeidskundig onderzoek van AdRein van 13 juli 20173.. Nadat [eiser] aanvankelijk opteerde voor een vervroegd pensioen, ziet hij hier eind 2017 toch vanaf en gaat hij werkzaamheden verrichten bij het BPV-bureau in Almelo. Na afronding van deze werkzaamheden volgt op verzoek van [eiser] alsnog in maart 2019 een pensioenscan. Partijen komen hierna niet tot overeenstemming over een vertrekregeling. Het is vervolgens de bedoeling dat [eiser] op 16 september 2018 start met het verrichten van werkzaamheden bij het Onderwijsbureau van het MBO College Mens & Maatschappij. Op 15 september 20184.meldt [eiser] dat hij het werk niet aan kan, dat hij er geen energie meer voor heeft en dat hij derhalve de volgende dag niet gaat beginnen. Hierna wordt van de zijde van de bedrijfsarts van ROC een mentaal belastbaarheidsonderzoek noodzakelijk geacht dat echter, gelet op de aanstaande WIA-keuring niet meer heeft plaatsgevonden. Na de WIA-beslissing vervolgen partijen de door hen ingeslagen wegen ( [eiser] : beëindiging arbeidsovereenkomst en ROC re-integratie in een andere functie).

De kantonrechter is van oordeel dat uit de rapportages van het UWV die ten grondslag liggen aan de WIA-beoordeling weliswaar blijkt dat [eiser] beperkingen ondervindt bij het verrichten van werkzaamheden, maar dat daarnaast nog wel werkzaamheden te duiden zijn die hij met in achtneming van de beperkingen zoals die zijn weergegeven in de functionele mogelijkhedenlijst (FML), kan verrichten. Ook is geen urenbeperking (anders dan voor avond- en nachtdiensten) aangegeven. ROC heeft vervolgens met de FML werkzaamheden aangeboden aan [eiser] . Verwezen wordt naar de hiervoor onder 2.7 opgenomen brief van 29 oktober 2019. Voorts volgt uit het op verzoek van [eiser] uitgebrachte deskundigenoordeel van het UWV dat de door ROC aangeboden werkzaamheden als passend zijn aan te merken in die zin dat [eiser] qua opleiding en vaardigheden de werkzaamheden aan moet kunnen terwijl de werkzaamheden ook qua belasting passen bij de vastgestelde belastbaarheid van [eiser] .

[eiser] heeft hier tegenin gebracht dat de aangeboden werkzaamheden weinig tot niets te maken hebben met de door hem verrichte arbeid van docent zodat de aangeboden werkzaamheden niet relevant zijn. De kantonrechter volgt [eiser] daarin niet. Duidelijk is dat [eiser] ongeschikt is voor zijn werkzaamheden als docent, reeds omdat op de onderdelen ‘veelvuldige storingen/onderbrekingen, deadlines/productiepieken en conflicthantering’ beperkingen gelden voor [eiser] . In zo’n situatie is het juist een taak voor de werkgever om andere passende werkzaamheden aan te bieden. Het hoeft daarbij niet perse te gaan om een reeds bestaande functie, ook kan een werkgever gehouden zijn taken te herschikken zodat een (volwaardig) takenpakket ontstaat dat een werknemer met zijn of haar beperkingen wel kan verrichten. Het zou eerst anders zijn indien een werkgever allerlei ‘klusjes bij elkaar scharrelt’ en aldus geen reëel aanbod doet aan de werknemer. Gesteld noch gebleken is dat dit zich in casu voordoet. Weliswaar is dat in de aanloop naar deze procedure gesteld van de zijde van [eiser] , maar bij brief van 13 december 20195.is dit door ROC gemotiveerd weersproken, waarna in het daarop volgend schrijven van de zijde van [eiser] van 19 december 20196.slechts is vermeld dat [eiser] van mening is ‘dat hij het aangeboden werk nu of binnen afziebare (tijd) niet aankan’.

Uit hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.4. is opgenomen, blijkt voorts dat ROC niet eerst op 29 oktober 2019 werkzaamheden heeft gevonden, zoals [eiser] stelt. Zoals is overwogen heeft ROC zich geruime tijd voor de WIA-beoordeling op het standpunt gesteld dat passende werkzaamheden binnen haar organisatie voorhanden zijn. Verwezen wordt naar de aangeboden werkzaamheden in september 2018. Het is [eiser] geweest die van mening was dat het werk niet passend was en die feitelijk niet meer echt openstond voor re-integratie. Naar het oordeel van de kantonrechter is aldus op het moment dat [eiser] op 7 juni 2019 ROC verzoekt akkoord te gaan het beëindigingsvoorstel geen sprake van een slapend dienstverband in die zin dat aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW wordt voldaan.

Resteert ten slotte de stelling van [eiser] dat de aangeboden werkzaamheden slechts een deel van het totaal aantal uren beslaat dat [eiser] bij ROC in dienst is zodat volgens [eiser] op zijn minst een deeltijdontslag had moeten plaatsvinden. De kantonrechter overweegt hierover dat weliswaar niet geheel duidelijk is voor hoeveel uren de werkzaamheden (in eerste instantie) worden aangeboden, maar dat dit niet betekent dan deeltijdontslag had moeten plaatsvinden. Er geldt immers voor [eiser] geen urenbeperking. In tegendeel, ten tijde van de medische beoordeling in maart 2019 bestond de verwachting dat de functionele mogelijkheden op lange termijn nog kunnen toenemen. Aldus is geen sprake van een structurele vermindering van de arbeidstijd van [eiser] zoals door de HR als voorwaarde is geformuleerd in de zogenoemde Kolom-beschikking7..

Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot conclusie dat van handelen in strijd met goed werkgeverschap geen sprake is geweest. De vordering van [eiser] tot betaling van schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen.

Ook de vorderingen ter zake van de openstaande vakantiedagen, respectievelijk -uren, vakantiegeld en eindejaarsuitkering zullen worden afgewezen omdat ROC onweersproken heeft gesteld dat van openstaande vakantiedagen en -uren geen sprake is en zij ten aanzien van [eiser] in mei en juni 2020 de overige emolumenten heeft betaald.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van ROC begroot op € , en de nakosten op € (0,5 punt liquidatietarief met een maximum van € 120,00) + wettelijke rente

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.