HR, 18-12-2020, nr. 19/05700

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Op 20 mei 2015 hebben EVG en [eiseres] een overeenkomst gesloten op grond waarvan EVG een camera/beveiligingssysteem (hierna: het camerasysteem) zou plaatsen in het pand in het centrum van [plaats] waar [eiseres] een lunchroom en een ijssalon drijft.

De installatie van het camerasysteem heeft plaatsgevonden in juli 2015.

[eiseres] huurde het camerasysteem van EVG. Partijen kwamen overeen dat aan levering van het camerasysteem een camera/beveiligingsabonnement zou worden gekoppeld voor de duur van zestig maanden, tegen vooruitbetaling van een bedrag van € 490,05 per kwartaal (inclusief btw).

EVG heeft per kwartaal gefactureerd. [eiseres] heeft de factuur van 1 april 2016, voor het tweede kwartaal 2016, niet betaald.

Bij e-mailbericht van 30 mei 2016 heeft [eiseres] het volgende aan EVG geschreven:2.

“(...)

Voor de goede orde deel ik u mee dat ik mijn betalingsverplichtingen opschort zolang er geen oplossing voor de problemen met het camerasysteem is gevonden. Sinds 27 mei jl. staat het camerasysteem ‘op zwart’ en zijn er geen beelden te zien. Mijn kassaleverancier heeft jullie camerasysteem ontkoppeld. Het camerasysteem bleek zonder toestemming gekoppeld aan het kassasysteem dat op een afgeschermd netwerk draait. Dat blijkt de oorzaak van alle storingen op jullie camerasysteem. Nadat de monteurs, op 23 mei 2016 de storingen hadden verholpen crashte mijn kassasysteem. Dit had grote gevolgen voor mijn bedrijfsvoering. Ik schakelde de desbetreffende leverancier in die constateerde vandaag dat het camerasysteem zonder toestemming was gekoppeld aan het kassasysteem. Ik heb de leverancier om een schriftelijke bevestiging van zijn bevinden verzocht. Zodra ik die heb ontvangen zal ik deze opsturen.

(...)”

[eiseres] heeft de facturen over het derde kwartaal en het vierde kwartaal van 2016 ook niet betaald.

Bij brief van 10 juni 2016 heeft [eiseres] vervolgens aan EVG bericht:3.

“Eindelijk zijn we erachter waarom het camerasysteem zo veel storingen geeft. Bijgaand ontvang je ter kennisname de brief van (…) de leverancier van mijn kassasysteem. De inhoud van de brief spreekt voor zich.

Wij hebben vanaf de 27e dus geen beschikking meer over camerabeelden in welke vorm dan ook. Omdat eerder telefonisch contact geen vruchten afwerpt doe ik hierbij een schriftelijk beroep op je om deze zaak z.s.m. op te lossen.

(...)”

In genoemde brief van de leverancier van het kassasysteem staat het volgende:

“(...)

Bij de controle van het kassanetwerk hebben wij geconstateerd dat op ons afgeschermde netwerk zonder onze toestemming een camerasysteem draait. Wij ontvingen op dit netwerk ip conflicten wat ons netwerk stoorde en vertraagde.

Wij hebben dit dan ook ontkoppeld en hierna geen conflicten en/of storingen meer ondervonden.

Wij willen nogmaals benadrukken dat het uiterst belangrijk is voor de veiligheid van uw gegevens, dat het kassanetwerk los draait van al het andere in het netwerk.

(...)”

Namens EVG is bij brief van 29 september 2016 aan [eiseres] meegedeeld dat de dienstverlening harerzijds zal worden opgeschort en dat de overeenkomst - bij uitblijven van betaling zijdens [eiseres] - zal worden ontbonden.4.

Bij dagvaarding van 30 december 2016 heeft EVG [eiseres] voor de rechtbank Gelderland gedagvaard en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.470,15 aan onbetaalde facturen, een bedrag van € 6.860,70 aan vergoeding voor de resterende looptijd van de overeenkomst, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de afgifte van het camerasysteem en betaling van de proceskosten.

Bij verstekvonnis van 15 maart 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Gelderland de vorderingen toegewezen.

[eiseres] is in verzet gekomen. Zij heeft in reconventie, na eiswijziging, samengevat het volgende gevorderd: ontbinding van de overeenkomst van 20 mei 2015, veroordeling van EVG tot vergoeding van door haar geleden schade, nader op te maken bij staat, en veroordeling van EVG in de proceskosten.

Bij vonnis van 20 december 2017 heeft de kantonrechter, in conventie, [eiseres] ontheven van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling en de vorderingen van EVG alsnog afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de overeenkomst van 20 mei 2015 ontbonden en de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. EVG is in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten.

Tegen dit vonnis is EVG in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Het hof heeft op 14 maart 2018 een comparitie na aanbrengen gehouden, die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid.

Na wijziging van eis heeft EVG, samengevat, het volgende gevorderd: vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen per 2 oktober 2016 is ontbonden en veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 8.330,85 in hoofdsom plus de proceskosten. [eiseres] heeft verweer gevoerd bij memorie van antwoord van 7 augustus 2018.

Het hof heeft bij arrest van 17 september 2019 - voor zover van belang in cassatie - geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op een opschortingsrecht faalt en [eiseres] daardoor met ingang van 1 april 2016 van rechtswege met de betaling in verzuim is komen te verkeren. De vordering van EVG tot ontbinding van de overeenkomst per 2 oktober 2016 is daarom toewijsbaar.

Het hof heeft hiertoe, samengevat, het volgende overwogen. [eiseres] komt slechts een opschortingsbevoegdheid als bedoeld in art. 6.52 lid 1 BW toe indien EVG reeds vóór 1 april 2016 een opeisbare verbintenis jegens [eiseres] niet nakwam. [eiseres] heeft onvoldoende aangevoerd om - tegenover de betwisting van die stelling door middel van een uitdraai van het servicesysteem van EVG - te kunnen concluderen dat zich vóór 1 april 2016 een zodanig gebrek aan het camerasysteem heeft voorgedaan dat kan worden gezegd dat EVG haar uit de overeenkomst voortvloeiende opeisbare verbintenis jegens [eiseres] niet nakwam en dat dit [eiseres] de bevoegdheid gaf tot algehele opschorting per 1 april 2016 van de verschuldigde termijnbedragen. Daarnaast heeft het hof overwogen dat [eiseres] geen beroep op een opschortingsrecht toekomt omdat zij heeft nagelaten aan EVG - zoals de eisen van de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrachten - duidelijk te maken dat, en op welke grond, zij haar betalingsverplichting per 1 april 2016 zou gaan opschorten (rov. 5.5-5.6).

Het hof heeft bij arrest van 12 november 2019 zijn arrest van 17 september 2019 op grond van art. 31 Rv verbeterd. De correctie betrof een onderdeel van de kostenveroordeling en doet in cassatie niet ter zake.

[eiseres] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 17 september 2019. EVG is in cassatie niet verschenen en jegens haar is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt kort nader schriftelijk toegelicht.

Opschortingsrecht

Alvorens aan de bespreking van het middel toe te komen stel ik met betrekking tot het opschortingsrecht het volgende voorop.5.Een dergelijk recht houdt de bevoegdheid in om de nakoming van een verbintenis uit te stellen. Het kan voor de schuldenaar als pressiemiddel fungeren om de wederpartij tot nakoming te bewegen en het verschaft hem een bepaalde vorm van zekerheid tegenover het nadeel dat voor hem kan voortvloeien uit het uitblijven van de prestatie van de wederpartij.

De algemene regels over opschortingsrechten zijn neergelegd in afdeling 6.1.7 BW (art 6:52-57 BW).6.Art. 6:52 lid 1 BW geldt voor alle opschortingsrechten voor zover daar niet bij bijzondere regeling van wordt afgeweken. Deze bepaling stelt voor uitoefening van het opschortingsrecht de volgende vereisten: (a) een opeisbare vordering van de schuldenaar op zijn wederpartij; (b) de wederpartij komt haar verbintenis niet na; (c) voldoende samenhang tussen de op te schorten vordering van de schuldenaar en de niet-nagekomen verbintenis van de wederpartij.

De uitoefening van een opschortingsrecht is onderworpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.

In lijn met het bovenstaande heeft het hof in rov. 5.5 - onbestreden in cassatie - geoordeeld dat een voorwaarde voor opschorting is dat de wederpartij een opeisbare verbintenis niet nakomt. Aangezien [eiseres] de factuur met betrekking tot het tweede kwartaal 2016 uiterlijk op 1 april 2016 bij vooruitbetaling diende te voldoen en die betalingsverplichting dus per die datum opeisbaar was, gaat het er om of EVG reeds vóór die datum een opeisbare verbintenis jegens [eiseres] niet nakwam.

Het middel

De klachten staan in onderdelen 2.1 en 2.2. Beide onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat aan [eiseres] geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. Dat oordeel berust op twee zelfstandige gronden. Allereerst de grond dat de nakoming het eerst hokte bij [eiseres] en daarnaast de grond dat [eiseres] heeft nagelaten aan EVG duidelijk te maken dat zij haar betalingsverplichting per 1 april 2016 zou gaan opschorten. Om tot cassatie te kunnen leiden zal daarom zowel onderdeel 2.1 - gericht tegen de eerstgenoemde grond - als onderdeel 2.2 - gericht tegen de laatstgenoemde grond - moeten slagen.

Onderdeel 2.1

Onderdeel 2.1 bestaat uit vier subonderdelen (genummerd 2.1.1-2.1.4), waarvan enkele sub-subonderdelen kennen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.5 en 5.6, waarin het hof het volgende heeft overwogen (in navolging van het middel voeg ik vetgedrukte letters a-e en romeinse cijfers i-iv toe):

“5.5. Het hof overweegt als volgt.

De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt, is bij wie de nakoming het eerst hokte, bij EVG of bij [eiseres]. [eiseres] heeft de facturen over het tweede, derde en vierde kwartaal van 2016 niet betaald. Tussen partijen is niet in geschil dat de factuur met betrekking tot het tweede kwartaal 2016 uiterlijk op 1 april 2016 bij vooruit betaling diende te zijn voldaan. De betalingsverplichting was dus opeisbaar per 1 april 2016. [eiseres] beroept zich echter op een daarvóór reeds ontstane opschortingsbevoegdheid. Voorwaarde voor opschorting is dat dé wederpartij een opeisbare verbintenis niet nakomt. Het vereiste van opeisbaarheid (art. 6:52 BW) brengt mee dat aan degene die als eerste moet presteren geen opschortingsbevoegdheid toekomt. De opschortingsexceptie kan derhalve alleen worden ingeroepen als de wederpartij als eerste moet presteren of gelijk moeten oversteken. (a) De vraag is dus of EVG reeds vóór 1 april 2016 diende te presteren, in die zin dat zij een opeisbare verbintenis jegens [eiseres] vóórdien niet nakwam. (b) [eiseres] stelt dat dit het geval is, nu er vanaf de aanvang van de installatie van het camerasysteem voortdurend storingen waren en dat zij deze steeds bij EVG heeft gemeld. (c) Deze stelling heeft zij echter tegenover de betwisting daarvan door EVG onvoldoende onderbouwd. (d) Uit de door EVG overgelegde uitdraai van het servicesysteem (productie P3 bij brief van EVG van 4 oktober 2017) kan de juistheid van deze stelling in ieder geval niet worden afgeleid. Hieruit blijkt slechts van een of enkele storingen (onder meer op 29 december 2015) waarvan vast staat dat EVG deze op afstand heeft verholpen. Het had op de weg van [eiseres] gelegen, die zich op een vóór 1 april 2016 ontstane opschortingsbevoegdheid beroept, om nader concreet aan te geven wanneer en in welke frequentie de storingen zich in de periode tot 1 april 2016 hebben voorgedaan en waaruit deze dan bestonden, maar dit heeft zij niet gedaan. Daar komt bij dat [eiseres] zelf in punt 15 van haar dagvaarding in Verzet heeft gesteld dat EVG (naar het hof begrijpt) tot en met het eerste kwartaal van 2016 er blijk van heeft gegeven de klachten serieus te nemen en pogingen in het werk stelde om de storingen te verhelpen. (e) Aldus heeft [eiseres] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat er vóór 1 april 2016 sprake was van een zodanig gebrek aan het camerasysteem dat kan worden gezegd dat EVG haar uit de overeenkomst voortvloeiende opeisbare verbintenis jegens [eiseres] niet nakwam en die haar de bevoegdheid gaf tot een algehele opschorting van de per 1 april 2016 verschuldigde termijnbedragen. Daarbij komt het volgende. Hoewel in het algemeen niet de eis kan worden gesteld dat degene die opschort dit aan zijn wederpartij kenbaar maakt, kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een partij pas mag opschorten nadat zij haar wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat de partij die opschort toen met betrekking tot die wetenschap mocht aannemen (HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, HR 17 december 2010, NJ 2012, 43). (i) Uit de stukken van het dossier - waaronder de al genoemde uitdraai van het service systeem - kan met geen mogelijkheid worden afgeleid dat EVG voor 1 april 2016 had moeten begrijpen dat [eiseres] in verband met een niet naar behoren werkend systeem haar betalingsverplichtingen had willen opschorten. (ii) Evenmin is correspondentie tussen partijen van vóór 1 april 2016 overgelegd die steun biedt aan de opvatting dat [eiseres] al voor 1 april 2016 had willen opschorten en dat voor EVG duidelijk had moeten zijn. Weliswaar schrijft [eiseres] (memorie van grieven p. 30) dat in maart-april 2016 de maat vol was, maar of en in welke zin zij dat toen ook aan EVG heeft duidelijk gemaakt, blijft in het ongewisse. (iii) In ieder geval zijn daaromtrent geen concrete feiten door haar gesteld. (iv) Een en ander brengt mee dat onder de geschetste omstandigheden de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [eiseres] pas mocht opschorten nadat zij aan EVG had meegedeeld dat en waarom zij zou gaan opschorten en een dergelijke mededeling heeft [eiseres] voor of uiterlijk op 1 april 2016 niet gedaan.

Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat de nakoming het eerste hokte bij [eiseres] - en wel per 1 april 2016 - en dat haar daarom geen beroep toekomt op een opschortingsrecht. Daarnaast faalt het beroep op een opschortingsrecht omdat [eiseres] heeft nagelaten aan EVG - zoals de eisen van de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrachten - duidelijk te maken dat, en op welke grond, zij haar betalingsverplichting per 1 april 2016 zou gaan opschorten. Grief 2 slaagt dus.”

Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.5 onder a-e getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onder 2.1.1-I klaagt het middel dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.5 onder c, d en e heeft miskend dat [eiseres] bij memorie van antwoord (de volledigheid van) de door EVG als overgelegde uitdraai van het servicesysteem gemotiveerd heeft betwist.7.

Voor de stelplicht van [eiseres] als schuldenaar is van belang dat het verweermiddel van opschorting is ingezet tegenover een vordering van EVG als schuldeiser uit hoofde van een tekortkoming van [eiseres], dus tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst (art. 6:265 BW); zie punt 2.6 van deze conclusie.8.Nu [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat de nakoming door EVG ondeugdelijk was in de periode tot 1 april 2016 (en haar om die reden een opschortingsbevoegdheid toekomt), rust op haar de stelplicht en bewijslast en is het ook aan haar als schuldenaar om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij (voldoende gemotiveerde) betwisting te bewijzen.

In tegenstelling tot hetgeen het middel aanvoert, gaat het er dus niet om of [eiseres] productie 3 van EVG (de uitdraai) gemotiveerd heeft betwist. Het is in de eerste plaats aan [eiseres] om voldoende feiten te stellen ter onderbouwing van haar stelling dat er vanaf de aanvang van de installatie van het camerasysteem voortdurend storingen zijn geweest en dat zij deze steeds bij EVG heeft gemeld. Alleen dan kan er sprake zijn van een opeisbare verbintenis die EVG jegens [eiseres] vóór 1 april 2016 niet is nagekomen.

In rov. 5.5 onder c, d en e heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] haar stelling dat er vanaf de aanvang van de installatie van het camerasysteem voortdurend storingen zijn geweest en dat zij deze steeds bij EVG heeft gemeld, onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de betwisting daarvan door EVG door middel van een overgelegde uitdraai van het servicesysteem. Volgens het hof blijkt uit die uitdraai slechts van een of enkele storingen (onder meer op 29 december 2015), waarvan vaststaat dat EVG deze op afstand heeft verholpen. [eiseres] had nader moeten aangeven wanneer en in welke frequentie zich in de periode tot 1 april 2016 storingen hebben voorgedaan en waaruit deze bestonden. [eiseres] heeft nagelaten dat te doen.

In de door het middel geciteerde passage uit de memorie van antwoord (p. 11 en 12) heeft [eiseres] gesteld dat zij met betrekking tot het niet goed werkende systeem in 2015 en begin 2016 meerdere storingsmeldingen heeft ingediend. Uit het door haar onderstreepte gedeelte blijkt dat [eiseres] heeft gesteld dat de notities in het servicesysteem van EVG incompleet zijn. [eiseres] merkt onder meer op dat hij vijf meldingen miste die hij in 2015 rechtstreeks bij de accountmanager, [betrokkene 1], heeft ingediend. Hiermee heeft [eiseres] evenwel niet concreet aangegeven wanneer en in welke frequentie de storingen zich in de periode tot 1 april 2016 hebben voorgedaan en waaruit deze bestonden. Gelet op deze context is voldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat [eiseres] de stelling dat het camerasysteem vanaf de installatie voortdurend storingen vertoonde en zij deze steeds bij EVG heeft gemeld, tegenover de betwisting daarvan door EVG onvoldoende heeft onderbouwd. De klacht faalt.

Onder 2.1.1-II betoogt het middel dat het in 3.12 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat daarbij de volgende door [eiseres] in appel ingenomen stelling onbesproken blijft:9.

“Ook nadien in 2016 diende [eiseres] meerdere storingsmeldingen in. Zo wordt een aantekening gemaakt door [betrokkene 2] op 26 februari 2016, kennelijk naar aanleiding van meldingen zijdens [eiseres], en noteert [betrokkene 3] van EVG controles te hebben uitgevoerd op 7 maart en 9 maart 2016 op de CAM en het systeem. Blijkbaar wordt die controle op 9 maart 2016 voltooid.”

Het hof behoefde op deze stelling niet nader in te gaan, daar het reeds heeft overwogen dat uit de uitdraai van het servicesysteem slechts van een of enkele storingen blijkt, onder meer op 29 december 2015. Door aldus te overwegen heeft het hof niet uitgesloten dat een melding is gedaan op 26 februari 2016. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof die melding niet expliciet als storingsmelding heeft aangemerkt. Uit de uitdraai volgt niet eenduidig dat het om een storingsmelding ging, zoals [eiseres] blijkens het bovenstaande citaat ook heeft onderkend waar zij opmerkt dat de aantekening van [betrokkene 2] kennelijk naar aanleiding van een melding zijdens [eiseres] is gemaakt. Dat op 7 en 9 maart 2016 controles zijn uitgevoerd waarbij op de uitdraai is vermeld ‘Cam online’ en ‘Online’, volgt evenmin eenduidig dat er toen (of voordien) sprake is geweest van storingsmeldingen. Daarom is het feitelijk oordeel van het hof dat uit de door EVG overgelegde uitdraai van het servicesysteem de juistheid van de stelling van [eiseres] in ieder geval niet kan worden afgeleid, niet onbegrijpelijk.

Ik spring nu naar de klacht onder 2.2.1-II, omdat die klacht inhoudelijk lijkt aan te sluiten bij het voorafgaande. [eiseres] betoogt dat het hof in rov. 5.5 onder d is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht ter zake van een opschortingsrecht. Volgens de klacht is het niet noodzakelijk nader concreet aan te geven wanneer en in welke frequentie de storingen zich in de periode tot 1 april 2016 hebben voorgedaan en waar deze dan precies uit bestonden.

De klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof is er in rov. 5.5 wel degelijk van uitgegaan dat het voor het uitoefenen van een opschortingsrecht voldoende is dat komt vast te staan dat er sprake is van zodanige periodiek opnieuw optredende gebreken dat kennelijk de gekozen constructie of installatie niet naar behoren functioneert. Het hof heeft echter geoordeeld (onder e) dat [eiseres] daarover onvoldoende heeft gesteld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat het hof een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod onbesproken heeft gelaten en daarmee zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd, dan wel dat bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd.

Het gaat erom of [eiseres] voldoende feiten heeft gesteld om aan zijn stelplicht te voldoen. De partij die onvoldoende feiten stelt, zal zijn vordering zien afgewezen of zijn (bevrijdend) verweer verworpen, zonder dat hij de gelegenheid hoeft te krijgen tot bewijslevering.10.In het algemeen wordt echter aangenomen dat het niet te rechtvaardigen is dat een partij niet tot het bewijs van haar stellingen wordt toegelaten op de grond dat zij haar stelplicht heeft geschonden als (a) die partij haar stelling wél heeft voorzien van een voldoende concreet en ter zake dienend bewijsaanbod; en (b) niet onmiddellijk valt in te zien hoe die partij de stelling van haar wederpartij anders kan ontkrachten dan door het doen horen van getuigen.11.

Aan de voorwaarde onder (a) is hier voldaan. Zoals reeds aan de orde is gekomen, heeft [eiseres] gesteld dat hij in de periode tot april 2016 meerdere malen storingsmeldingen heeft gedaan, zowel bij [betrokkene 1] als bij helpdesk van EVG. Een verklaring van [betrokkene 1] zou licht kunnen werpen op het functioneren van het camerasysteem tot april 2016. In zoverre moet het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend worden geacht.

Aan de voorwaarde onder (b) is daarentegen niet voldaan. Zoals het hof van [eiseres] heeft verlangd, zou [eiseres] immers nader concreet aan kunnen geven wanneer en in welke frequentie de storingen zich in de periode tot 1 april 2016 hebben voorgedaan en waaruit deze dan bestonden. Dit heeft [eiseres] volgens het hof niet gedaan, welk oordeel - zoals blijkt uit de bespreking van voorgaande klachten - niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. [eiseres] had bijvoorbeeld een overzicht kunnen geven van de storingsmeldingen waaruit de frequentie en inhoud van die meldingen blijkt. Hierdoor kan niet worden gezegd dat [eiseres] haar stelling niet anders kon onderbouwen, of de betwisting van die stelling door EVG niet anders kon ontkrachten, dan door het doen horen van getuigen. Van [eiseres] kon worden gevergd dat zij nadere feiten stelde ter onderbouwing van haar stelling. Het oordeel van het hof dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en, daarmee samenhangend, het kennelijk oordeel dat het bewijsaanbod wordt gepasseerd is dan ook niet rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 2.1.3 betoogt keert zich tegen het oordeel dat [eiseres] zelf in punt 15 van haar dagvaarding in verzet heeft gesteld dat EVG (naar het hof begrijpt) tot en met het eerste kwartaal van 2016 er blijk van heeft gegeven de klachten serieus te nemen en pogingen in het werk heeft gesteld om de storingen te verhelpen.

Onder 2.1.3-I betoogt het middel dat dit oordeel van het hof niet uit het door [eiseres] gestelde kan worden afgeleid. Onder punt 15 van de verzetsdagvaarding, waaraan het hof refereert, heeft [eiseres] het volgende gesteld:

“15. Geopposeerde schiet reeds vanaf de aanvang van de overeenkomst, na de installatie in 2015, tekort in de nakoming van de overeenkomst. Het geleverde camerasysteem functioneerde nooit zoals dat van een camerasysteem mag worden verwacht en stoorde voortdurend en onophoudelijk. Opposant voldeed desondanks en tot en met het eerste kwartaal van 2016 aan al haar betalingsverplichtingen, omdat geopposeerde er blijk van gaf de problemen serieus te nemen en allerlei pogingen in het werk stelde om de problemen op te lossen.”

Aangezien facturen over een kwartaal bij vooruitbetaling dienden te worden betaald, gaat het hier kennelijk om de periode tot 1 januari 2016 en strekt de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven uit over het eerste kwartaal, dus na 1 januari 2016, waardoor die uitleg onjuist en onbegrijpelijk is, aldus het middel.

Hoewel aan het middel kan worden toegegeven dat uit het door [eiseres] in punt 15 van de verzetsdagvaarding gestelde niet kan worden afgeleid dat EVG tot en met het eerste kwartaal van 2016 er blijk van heeft gegeven de klachten serieus te nemen en pogingen in het werk stelde om de storingen te verhelpen, kan dit betoog [eiseres] niet baten. Immers, dat het door [eiseres] gestelde wellicht niet voor het eerste kwartaal van 2016 geldt, maakt het oordeel niet anders. Het ging het hof er blijkens rov. 5.5 in de eerste plaats om dat [eiseres] heeft nagelaten nader concreet aan te geven wanneer en in welke frequentie de storingen zich in de periode tot 1 april 2016 hebben voorgedaan en waaruit deze precies bestonden.

Voor het hof was bijkomend van belang dat [eiseres] zelf heeft gesteld dat EVG de klachten serieus nam en pogingen deed om de storingen te verhelpen en dat [eiseres] om die reden de kwartaalfacturen tot die van het tweede kwartaal van 2016 heeft voldaan. Zelfs al geldt dit niet voor het eerste kwartaal van dat jaar, dan nog zou [eiseres] bij gebrek aan nadere concrete informatie over de storingsmeldingen niet hebben voldaan aan de stelplicht dat er vóór 1 april 2016 sprake was van een zodanig gebrek aan het camerasysteem dat EVG haar uit de overeenkomst voortvloeiende opeisbare verbintenis jegens haar niet was nagekomen en zij daarom bevoegd was tot een algehele opschorting van de per 1 april 2016 verschuldigde termijnbedragen. De klacht faalt.

Onder 2.1.3-II klaagt het middel dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat ‘het serieus nemen van klachten’ of de omstandigheid dat EVG ‘zijn best deed het op te lossen’ nog niet betekent dat de problemen werden opgelost of dat het systeem naar behoren werkt. Hiermee heeft het hof bovendien miskend dat voor opschorting geen toerekenbaarheid of verzuim is vereist, aldus het middel.

Het middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist daarom feitelijke grondslag. In tegenstelling tot hetgeen het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat de problemen door EVG bevredigend zijn opgelost of dat het systeem naar behoren heeft gewerkt. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.1.4 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Gelet op het voorgaande kan onderdeel 2.1 niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.2

Nu onderdeel 2.1. geen doel treft, heeft [eiseres] geen belang bij de klachten onder 2.2. Die klachten zijn gericht tegen de tweede alternatieve grond – namelijk dat [eiseres] heeft nagelaten aan EVG duidelijk te maken dat zij haar betalingsverplichting per 1 april 2016 zou gaan opschorten. Voor de volledigheid zal ik die klachten toch bespreken.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 5.5:

“Een en ander brengt mee dat onder de geschetste omstandigheden de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [eiseres] pas mocht opschorten nadat zij aan EVG had meegedeeld dat en waarom zij zou gaan opschorten en een dergelijke mededeling heeft [eiseres] voor of uiterlijk op 1 april 2016 niet gedaan.”

Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat het hof onbesproken heeft gelaten de stelling van [eiseres] in zijn memorie van antwoord (p. 4) dat het voor EVG voldoende duidelijk moet zijn geweest dat [eiseres] zich op zijn opschortingsrecht beriep door de vele meldingen van storingen waarop uiteindelijk twee monteurs zijn gestuurd op 23 mei 2016. Op die plaats heeft [eiseres] het volgende gesteld:

“(...) Bij die telefoontjes werd telkens op afstand 'ingelogd' of ‘meegekeken' en functioneerde het systeem daarna weer wel. Dit kwam zo vaak voor dat [eiseres] op enig moment aan EVG meedeelde zijn betaling te zullen opschorten als het systeem niet volledig zou gaan functioneren. In die situatie werd in mei 2016 een team, in de herinnering van [eiseres] bestaande uit 2 monteurs, van EVG naar [eiseres] gestuurd om voor eens en voor altijd de zeer frequent zich voordoende storingen op het systeem te verhelpen. Toen ook dat, op z'n zachtst gezegd (het kassasysteem crashte ten gevolge van conflicten met het camerasysteem dat nota bene op het kassasysteem was aangesloten waarna de leverancier van het kassasysteem niet anders kon dan het camerasysteem disabelen door de pluggen uit het kassasysteem te verwijderen), niet lukte heeft [eiseres] zijn verplichtingen definitief opgeschort.”

Uit deze passage kan ik niet afleiden dat [eiseres] voor of uiterlijk op 1 april 2016 aan EVG heeft meegedeeld dat en waarom zij haar betalingsverplichting zou gaan opschorten. [eiseres] heeft slechts gesteld ‘op enig moment’ een mededeling daaromtrent te hebben gedaan, waarna [eiseres] vervolgt met het beschrijven van de situatie dat EVG op 23 mei 2016 monteurs heeft gestuurd. Hieruit blijkt niet dat die mededeling vóór 1 april 2016 is gedaan. Om die reden hoefde het hof deze stelling niet te bespreken.

In haar schriftelijke toelichting heeft [eiseres] “Met betrekking tot de klachten met betrekking tot de opschorting in onderdeel 2.1 en onderdeel 2.2” gewezen op HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, welk arrest ziet op het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling. De Hoge Raad overweegt daarin onder meer dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.12.[eiseres] stelt dat hetgeen de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen ten aanzien van verzuim, mutatis mutandis heeft te gelden voor de vraag wie een opschortingsrecht toekomt. Het zou daarbij niet gaan om een strakke regel maar of “in de gegeven omstandigheden het aan een partij die niet deugdelijk nakomt, voldoende duidelijk is of had moeten zijn dat de betaling werd opgeschort in afwachting van een meer substantiële oplossing van de opgetreden gebreken.”

Dit betoog lijkt mij nog het beste aan te sluiten bij subonderdeel 2.2.1, wat ook de reden is waarom ik er op deze plaats op inga. Dat kan echter kort omdat het betoog berust op de aanname dat EVG ondeugdelijk nakwam, terwijl dat nu juist hetgeen is waarover [eiseres] onvoldoende heeft gesteld.

Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat, nu EVG geen beroep heeft gedaan op de werking van de redelijkheid en billijkheid, het hof met zijn oordeel dat een beroep op een opschortingsrecht in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid buiten het debat van partijen is getreden door deze uitzondering ambtshalve te toetsen en op die manier impliciet wel een mededelingsplicht aan te nemen vóór 1 april 2016.

Uit het hierna geschetste partijdebat volgt dat het hof – in tegenstelling tot hetgeen het middel aanvoert – in de stellingen van EVG een impliciet beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gelezen, hetgeen ook zo is opgevat door [eiseres]. Ik wijs op het volgende.

In de memorie van grieven (onder grief 2) heeft EVG het standpunt ingenomen dat [eiseres] niet gerechtigd was tot opschorting van zijn betalingsverplichting:

“E.V.G. wijst er bovendien op dat zowel in de Overeenkomst (onder ‘Betalingswijze’) als in de Algemene Voorwaarden (in artikel 2.2) expliciet is opgenomen dat E.V.G. de huurbedragen per kwartaal vooruit dient te betalen. Een schuldenaar kan geen beroep doen op een opschortingsbevoegdheid als hij als eerste moet presteren. [eiseres] kan op grond van artikel 6:262 BW geen beroep doen op opschorting van zijn betalingsverplichtingen aan het begin van een contractstermijn, omdat hij zelf als eerste tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting onder de Overeenkomst.. De factuur die [eiseres] bijvoorbeeld op 1 april 2016 moest betalen, had betrekking op de periode van 1 april 2016 tot 30 juni 2016 (zie Productie 2 bij Dagvaarding E.V.G.). [eiseres] verwijst echter bij zijn bericht d.d. 30 mei 2016 waarin hij de opschorting aankondigt, uitsluitend naar problemen vanaf 23 of 27 mei 2016 (zie Productie 2 bij Verzetdagvaarding [eiseres]), dus bijna twee maanden nadat de factuur betaald had moeten worden. Dit betekent dat [eiseres] de factuur van 1 april ten onrechte niet heeft betaald. Dit geldt steeds voor de hiernavolgende termijn, omdat [eiseres] steeds eerst moet betalen.”13.

EVG heeft er dus op gewezen dat [eiseres] eerst in mei 2016 de opschorting heeft aangekondigd en dat zij daartoe uitsluitend naar problemen in die maand heeft verwezen, terwijl de factuur die [eiseres] als eerste heeft nagelaten te betalen al op 1 april 2016 betaald had moeten worden. Op grond hiervan concludeert EVG dat [eiseres] de factuur van 1 april 2016 ten onrechte niet heeft betaald.

In reactie hierop heeft [eiseres] in haar memorie van antwoord gesteld dat haar het opschortingsrecht wel degelijk (al) vanaf april 2016 toekomt. Bij de bespreking van de derde grief van EVG heeft [eiseres] kennelijk aangenomen dat op haar de verplichting rustte om aan EVG mede te delen dat zij haar betalingsverplichting zou gaan opschorten. [eiseres] heeft daar namelijk het volgende gesteld (mijn onderstreping):

“De storingen hielden ook in 2016 aan en de verhoudingen tussen EVG en [eiseres] verslechterden daardoor. [eiseres] heeft duidelijk meerdere keren aangegeven, wat ook blijkt uit productie 3 bij comparitie eerste aanleg van EVG, dat het zo niet verder kon. Vervolgens heeft [eiseres] aangekondigd dat hij de factuur van 1 april 2016 niet zou gaan betalen. Op of omstreeks 1 april 2016 was EVG, daarvan ook op de hoogte, aangezien [eiseres] op die dag de betaling die d.m.v. automatische incasso door EVG werd uitgevoerd, te storneren. EVG was dus reeds op 1 april op de hoogte van de feitelijke opschorting door [eiseres] van zijn betalingsverplichting.”14.

en vervolgens:

“EVG stelt dat [eiseres] eerder in verzuim was m.b.t. diens verplichtingen. Dit is onjuist. Juist omdat EVG in verzuim was (…), schortte [eiseres] zijn betalingsverplichting op 1 april op en deelde dat impliciet ook op diezelfde datum mee.”15.

Hieruit kan worden afgeleid dat [eiseres] ervan uitging dat haar slechts een beroep op een opschortingsrecht toekwam indien zij aan EVG duidelijk heeft gemaakt en EVG ervan op de hoogte was dat zij haar betalingsverplichting per 1 april 2016 zou gaan opschorten.

Nu EVG impliciet beroep heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid, kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of dat het art. 24 Rv heeft miskend.16.De klacht faalt.

Onderdeel 2.3

Dit onderdeel bevat een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom

Nu geen van de door [eiseres] aangevoerde klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G