Rb. Zeeland-West-Brabant, 14-02-2017, nr. AWB - 15 , 7313

De inspecteur heeft met dagtekening 15 november 2014 aan belanghebbende over de jaren 2011 en 2012 navorderingsaanslagen ( [aanslagnummer] .H.17.01 en H.27.01) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar de volgende belastbare inkomens en in hetzelfde geschrift naar de volgende bedragen boete- en heffingsrente-/belastingrentebeschikkingen afgegeven:

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 28 oktober 2015 de bezwaren gegrond verklaard en de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2011 en 2012 verminderd tot navorderingsaanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens en de boete- en heffings-/belastingrente als volgt verminderd:

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 november 2015, ontvangen bij de rechtbank op 13 november 2015, beroepen ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende eenmaal griffierecht geheven van € 45.

De inspecteur heeft ter zake van deze beroepen een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2016 te Breda. Voor het verhandelde ter zitting en een overzicht van de aldaar verschenen personen verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting dat gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt toegestuurd. De onderhavige beroepen zijn gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers 15/7406 en 15/7407 ten name van [A BV] (hierna: [A BV] ). De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Belanghebbende woont op het adres [adres 1] te [woonplaats] . Belanghebbende heeft sinds 28 september 2007 een 100% belang in [BV] (hierna: [BV] ). [BV] heeft sinds 8 juli 2010 een 100% belang in [A BV] .

Belanghebbende heeft over de jaren 2011 en 2012 aangiften gedaan naar de volgende belastbare inkomens:

De aanslagen IB/PVV over de jaren 2011 en 2012 zijn conform de aangiften opgelegd.

Op 25 juli 2012 heeft [A BV] aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan voor een verlengd boekjaar van 8 juli 2010 tot en met 31 december 2011. Bij de bepaling van het belastbare bedrag heeft de [A BV] een bedrag van € 1.207.387 in aftrek gebracht als kosten die zij heeft betaald aan [een Chinese Ltd A] ( [A] ).

[A BV] heeft aangifte Vpb over het jaar 2012 gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- € 38.694. Bij de bepaling van het belastbare bedrag heeft zij als kosten onder dezelfde noemer € 723.374 in aftrek gebracht.

Naar de aanvaardbaarheid van de aangiften VPB 2010/2011 en 2012 van [A BV] heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 4 augustus 2014. Volgens het rapport is niet aangetoond dat de in de aangiften VPB 2010/2011 en VPB 2012 in aftrek gebrachte kosten van € 1.207.387 respectievelijk € 723.374 daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van [A BV] en wordt deze aftrek gecorrigeerd.

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek is op 22 mei 2014 een rechtshulpverzoek gedaan aan de autoriteiten in Hong Kong. Dit verzoek is gedaan op basis van het Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Speciale Administratieve Regio Hongkong van de Volksrepubliek China inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken van 26 augustus 2002 (hierna: het Verdrag). Aan dit verzoek is tegemoetgekomen.

Bij brief van 5 augustus 2014 zijn de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2011 en 2012 met boeten aangekondigd. In de brief wordt onder meer het volgende vermeld:

“Bij [A BV] heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden waaruit naar voren kwam dat er over het boekjaar 2010-2011 voor een bedrag van € 1.179.175 is onttrokken uit de vennootschap door middel van het overmaken van bedragen naar een rekening in Hongkong, terwijl er geen prestaties voor zijn verricht. Voor het jaar 2012 is bij de vennootschap in ieder geval voor een bedrag van € 692.418 op de zelfde wijze aan het kapitaal onttrokken.

De bankrekening waarop het geld is overgemaakt staat op naam van een Ltd in Hongkong en de rekening is gekoppeld aan de bankrekening van [Ltd] die tevens in Hongkong zou zitten. Van deze [Ltd] heeft u samen met iemand anders op resp. 2 en 18 januari 2012 geld geleend uit Hongkong. Het betreft een maal € 130.000 op 2 januari en een maal

€ 250.000 op 18 januari 2012. Van deze [Ltd] zijn verder ook geen gegevens bekend geworden. (…)

Ik ben voornemens om voor de jaren 2011 en 2012 bij u een uitdeling te stellen voor de uitgekeerde bedragen van € 1.179.175 voor 2011 en € 692.418 voor 2012.”

In de kennisgeving uitspraak van 30 september 2015 heeft de inspecteur geconcludeerd tot vermindering van de navorderingsaanslagen omdat hij aannemelijk acht dat er voor de kokspapieren moet zijn betaald aan [Corporation Z] . Het inkomen uit aanmerkelijk belang zal volgens de kennisgeving als volgt worden verminderd:

2011 2012

Geen aftrek nota’s [een Chinese Ltd A] € 1.207.387 € 723.374

Acceptabel als kosten kokspapieren € -/- 64.600 € -/- 190.400

Inkomen uit aanmerkelijk belang € 1.142.787 € 532.974

Daarnaast zijn de boeten gematigd tot 30% in verband met de samenloop met de vennootschapsbelasting en de tijdsduur van de procedure.

Verder heeft de inspecteur bij besluiten van 9 oktober 2015 aan belanghebbende voor elk van de gegronde bezwaren een forfaitaire proceskostenvergoeding (conform het Besluit proceskosten bestuursrecht) toegekend van € 137. Voor de berekening van deze vergoeding heeft de inspecteur de onderhavige zaken en de zaken van [A BV] aangemerkt als samenhangende zaken en heeft voor al deze zaken tezamen eenmaal een proceskostenvergoeding toegekend van in totaal € 549 (te weten het forfaitaire bedrag van € 244 voor het indienen van de bezwaarschriften maal factor 1,5 wegens de zwaarte van de zaken en maal factor 1,5 wegens vier samenhangende zaken). Van het bedrag van € 549 is € 275 toegerekend aan de procedures van [A BV] , zodat bij belanghebbende voor elk van de gegronde bezwaren een bedrag van € 137 overbleef.

Bij brief van 1 september 2016 heeft de inspecteur de Officier van Justitie op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verzocht om de relevante informatie uit het strafrechtelijk onderzoek met de projectnaam ‘Reiger’ te verstrekken. De Officier van Justitie is aan dit verzoek tegemoetgekomen.

Bij brief van 2 november 2016 heeft de inspecteur de volgende stukken, verkregen uit het onder 2.8 genoemde strafrechtelijk onderzoek, –voor zover hier van belang– overgelegd:

- diverse stukken met betrekking tot de oprichting van [A] . In die stukken staat vermeld dat [A] op 10 oktober 2011 is ingeschreven op de Britse Maagdeneilanden. [persoon A] , woonachtig op de [adres 2] te [plaats] , de enig aandeelhouder is en vanaf 17 oktober 2011 tot 5 februari 2013 directeur is van [A] . [persoon A] heeft op 17 oktober 2011 ten name van [A] een bedrijfsbankrekening met [accountnummer 1] geopend bij de Hongkong en Shanghai Banking Corporation Limited.

- Oprichtingstukken [Ltd] (hierna: [Ltd] ). In die stukken staat dat [Ltd] op 13 oktober 2011 is opgericht op de Turks & Caicos Islands. Belanghebbende is enig aandeelhouder in [Ltd] sinds 28 oktober 2011 en was in de periode van 24 oktober 2011 tot 5 februari 2013 directeur van [Ltd] . Belanghebbende heeft op 28 oktober 2011 ten name van [Ltd] een bedrijfsbankrekening met [accountnummer 2] geopend bij de Hongkong en Shanghai Banking Corporation Limited.

- Uittreksel Kamer van Koophandel (KvK). In het uittreksel van de KvK staat vermeld dat [B BV] per 29 oktober 2007 is opgericht. De bestuurders zijn [C BV] (hierna: [C BV] ) en [BV] . Enig bestuurder van [C BV] is [persoon A] en enig bestuurder van [BV] is belanghebbende.

- Een overzicht van overboekingen door [A BV] aan [een Chinese Ltd A] . Deze overboekingen vermelden het in de periode van 1 december 2011 tot en met 16 mei 2014 in totaal overgeboekt bedrag van € 1.759.060,08 dat is afgeschreven van de bankrekening van [A BV] ten gunste van [een Chinese Ltd A] .

- Een overzicht en bankafschriften van [accountnummer 1] van [een Chinese Ltd A] . Hierin staan de in de periode van 5 december 2011 tot en met 20 mei 2014 (in totaal € 1.758.900,28) bijgeschreven bedragen op de rekening van [een Chinese Ltd A] afkomstig van [A BV] .

- Een overzicht van overboekingen, alsmede bankafschriften van [accountnummer 3] van [Ltd] . Hierin staan de in de periode van 19 december 2011 tot en met 1 februari 2013 (in totaal € 740.824) overgeschreven bedragen van [een Chinese Ltd A] naar [Ltd] . Het betreft de volgende bedragen afkomstig van [een Chinese Ltd A] die op de volgende data bij [Ltd] zijn bijgeschreven:

Bij faxbericht van 10 november 2016 heeft belanghebbende –voor zover hier van belang– bankafschriften van de rekening op naam van belanghebbende en/of [persoon B] overgelegd waarin staat vermeld dat er in de periode van 23 maart 2012 tot en met 31 december 2015 in totaal € 429.559 is betaald vanaf deze rekening naar [Ltd] , waarbij 15 boekingen met een totaalbedrag van € 49.559 als omschrijving “interest” hebben en de overige 9 boekingen met een totaalbedrag van € 380.000 hebben de omschrijving “amortization”.

In geschil is of de onderhavige navorderingsaanslagen IB/PVV en de bijbehorende boete- en heffings-/belastingrentebeschikkingen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. In het bijzonder is in geschil of sprake is van een uitdeling door [A BV] aan belanghebbende. Belanghebbende meent van niet. De inspecteur meent van wel.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en primair tot vernietiging van de onderhavige navorderingsaanslagen en de bijbehorende boete- en heffings-/belastingrentebeschikkingen en subsidiair tot vermindering van de onderhavige navorderingsaanslagen en de bijbehorende boete- en heffings-/belastingrentebeschikkingen. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Vooraf

Belanghebbende heeft gesteld dat de informatie die Hong Kong op basis van het door Nederland in het kader van het strafrechtelijk onderzoek gedane rechtshulpverzoek aan Nederland heeft verstrekt, niet mag worden gebruikt voor fiscale doeleinden. Dit, omdat in artikel 1, derde lid van het Verdrag is opgenomen dat medewerking zal worden verleend met betrekking tot “offences against a law relating to taxation (…), but not in connection with non-criminal investigations or proceedings relating thereto”. De inspecteur heeft deze informatie dan ook onbevoegdelijk dan wel onrechtmatig verkregen, aldus belanghebbende.

Deze stelling faalt. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. De informatie is in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van een rechtshulpverzoek op grond van het Verdrag verkregen. Vast staat dat de inspecteur de betreffende gegevens/inlichtingen heeft verkregen van de Officier van Justitie op grond van artikel 55 van de AWR. Dit artikel biedt de inspecteur de wettelijke basis voor verkrijging van de gegevens. Van onbevoegdelijk dan wel onrechtmatig verkregen bewijs door de inspecteur is derhalve geen sprake. Het gaat immers om informatie die in de strafrechtelijke procedure is gevraagd en verkregen ter zake van een lopend strafrechtelijk onderzoek. De stelling van belanghebbende dat de inspecteur bewust heeft gekozen voor het vergaren van bewijs via het strafrechtelijke traject omdat hij zelf de informatie bij een eerder verzoek aan de Inland Revenu Department van Hong Kong niet heeft gekregen, leidt niet tot een ander oordeel. Die enkele stelling dat een eerder verzoek is afgewezen, is onvoldoende om te oordelen dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur of op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Uitdeling

Van een uitdeling is sprake als er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder, waarbij de uitdelende vennootschap verarmt, de aandeelhouder wordt bevoordeeld en beide partijen zich ervan bewust zijn geweest dat de aandeelhouder in zijn kwaliteit als aandeelhouder is bevoordeeld met de vermogensverschuiving (zie het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2004, nr. 37.856, ECLI:NL:HR:2004:AI0411, BNB 2004/112).

De rechtbank stelt voorop dat in de procedure 15/7406 ten name van [A BV] is geoordeeld dat de inspecteur de navorderingsaanslag Vpb 2010/2011 terecht en tot het juiste bedrag aan [A BV] heeft opgelegd.

De rechtbank stelt tevens voorop dat in de procedure 15/7407 ten name van [A BV] is geoordeeld dat de inspecteur de navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2012 ten onrechte aan [A BV] heeft opgelegd en dat de navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2012 vernietigd dient te worden.

De rechtbank heeft in deze zaken in overweging 4.1.3 het volgende redengevend geoordeeld:

“Voor wat betreft de stelling van de inspecteur dat voor een deel van de gedeclareerde kosten geen werkzaamheden in China zijn verricht, overweegt de rechtbank het volgende. In de bijlagen van de facturen van [een Chinese Ltd A] die bij de aangifte VPB 2010/2011 in aftrek zijn gebracht zijn 166 namen twee keer vermeld. Dit betekent dat ter zake van de desbetreffende personen twee keer het overeengekomen bedrag voor een "application" is gefactureerd. Gelet op hetgeen partijen hierover hebben gesteld, acht de rechtbank aannemelijk dat 166 "applications" geen betrekking hebben op de aanvraag van een TWV in China, maar op verlengingen of wijzigingen in eerder afgegeven TWV en dat hiervoor geen feitelijke werkzaamheden in China zijn verricht. De rechtbank gaat er hierbij van uit dat voor de aanvraag van een TWV ter zake van één persoon slechts éénmaal papieren uit China moeten worden geregeld zodat [een Chinese Ltd A] alleen voor die "application" werkzaamheden in China heeft moeten (laten) verrichten. De enkele verklaring van belanghebbende dat bij iedere ontvangst van een "application" standaard aan [een Chinese Ltd A] wordt verzocht om alle stukken uit China op te vragen en dit, indien achteraf blijkt dat het geen aanvraag van een TWV betrof, werd hersteld, acht de rechtbank reeds vanwege het ontbreken van creditnota's, niet geloofwaardig. Het is immers niet aannemelijk dat een opdrachtgever kosten accepteert voor werkzaamheden die voor de desbetreffende "application" niet nodig waren. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat de 166 "applications" betrekking hebben op andere procedures dan de aanvraag van een TWV (zoals verzoeken tot verlenging en/of wijziging van de reeds verleende TWV) en [een Chinese Ltd A] voor deze procedures geen feitelijke werkzaamheden in China heeft verricht. De facturen ontberen naar het oordeel van de rechtbank in zoverre dan ook bewijskracht zodat de inspecteur het ter zake van deze 166 "applications" gefactureerde bedrag van € 290.500 (166 maal € 1.750) terecht niet in aftrek heeft toegelaten.”. De omkering van de bewijslast brengt in die procedure met zich mee dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat de aanslag Vpb, en daarmee de correctie van de kosten van € 1.142.787 (is € 1.207.387 minus € 64.600), tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

Met betrekking tot het jaar 2012 heeft de rechtbank in de uitspraak betreffende procedure 15/7407 ten name van [A BV] geoordeeld dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot de gefactureerde bedragen geen werkzaamheden zijn verricht. De kostencorrectie komt in die zaak derhalve te vervallen.

De inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat voor het geval de rechtbank niet de gehele kostencorrectie in de Vpb zou volgen hij zich op het standpunt stelt dat er tot een bedrag van € 1.142.787, te weten het bedrag van de kostencorrectie in de Vpb na uitspraak op bezwaar, dan wel tot een bedrag van € 740.824, te weten het bedrag dat in de periode van 19 december 2011 tot en met 1 februari 2013 is overgeschreven van [een Chinese Ltd A] naar [Ltd] , sprake is geweest van een uitdeling van [A BV] aan belanghebbende. Belanghebbende heeft immers als directeur-grootaandeelhouder door de ‘niet bestaande’ kosten bij [A BV] op te voeren vrijelijk over deze bedragen beschikt. De vermogensverschuiving van [A BV] naar [een Chinese Ltd A] was enkel mogelijk door de aandeelhoudersrelatie, aldus de inspecteur.

De rechtbank stelt voorop dat uit de uitspraak van de rechtbank in de onder 4.2 genoemde procedure 15/7406 volgt dat [A BV] (de uitdelende vennootschap) tot het bedrag van de in beroep gehandhaafde kostencorrectie is verarmd. Aldus resteren in de onderhavig procedure de vragen of belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is verrijkt en of zowel [A BV] als belanghebbende zich van deze verrijking bewust zijn geweest. De bewijslast dat hiervan sprake is rust op de inspecteur.

Anders dan de inspecteur kennelijk meent, kan het enkele feit dat belanghebbende in zijn functie als directeur grootaandeelhouder de beschikkingsmacht had over de gelden van [A BV] er niet automatisch toe leiden dat belanghebbende dus persoonlijk is verrijkt, zodat de enkele constatering van de vermogensverschuiving van [A BV] naar [een Chinese Ltd A] (een derde) op zichzelf bezien niet kan leiden tot de kwalificatie ‘uitdeling’. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat niet aannemelijk is gemaakt dat [een Chinese Ltd A] een lichaam is waarin belanghebbende de doorslaggevende beslissingsmacht heeft en [een Chinese Ltd A] daarom als een derde moet worden aangemerkt.

Uit het door de inspecteur overgelegde overzicht ‘overboekingen door [A BV] naar [een Chinese Ltd A] ’, de bankafschriften van [een Chinese Ltd A] en de bankafschriften van [Ltd] blijkt dat in de periode van 1 december 2011 tot en met 16 mei 2014 € 1.759.060,08 is afgeschreven van de bankrekening van [A BV] ten gunste van [een Chinese Ltd A] ; in de periode van 5 december 2011 tot en met 20 mei 2014 € 1.758.900,28 is bijgeschreven op de rekening van [een Chinese Ltd A] ; en in de periode van 19 december 2011 tot en met 1 februari 2013 € 740.824 (in 2011; € 2.500, in 2012; € 589.417 en in 2013; € 148.907) is overgeschreven van [een Chinese Ltd A] naar [Ltd] , waarin belanghebbende op dat moment enig aandeelhouder was.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met hetgeen hij heeft gesteld voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een uitdeling. De rechtbank is van oordeel dat sprake is geweest van een zogenoemd kasrondje tot een totaal bedrag van € 740.824, zodat tot dat bedrag sprake is van een verrijking van belanghebbende. Nu belanghebbende in de onderhavige periode zowel enig aandeelhouder was van [A BV] als van [Ltd] en er voorts aanwijzingen bestaan dat tussen belanghebbende, zijn vennootschappen en (de aandeelhouder van) [een Chinese Ltd A] nauwe banden bestaan, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende en [A BV] zich ervan bewust zijn geweest dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is bevoordeeld. De enkele stelling van belanghebbende dat sprake is geweest van een lening van [een Chinese Ltd A] aan [Ltd] geeft de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel, nu daarvan geen enkel bewijs is geleverd. Voor zover er geen sprake is geweest van een kasrondje heeft de inspecteur onvoldoende bewijs geleverd dat de betalingen van [A BV] aan [een Chinese Ltd A] uiteindelijk ten goede zijn gekomen aan belanghebbende. Uit de stukken volgt immers niet dat alle aan [een Chinese Ltd A] betaalde bedragen ten goede zijn gekomen aan belanghebbende, zodat in zoverre niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is geweest van een verrijking tot het volledige bedrag van de overboekingen aan [een Chinese Ltd A] .

Uit het hiervoor overwogene leidt de rechtbank af dat een bedrag van € 2.500 in 2011 en een bedrag van € 589.417 in 2012 op de bankrekening van [Ltd] zijn gestort. Nu in die jaren het kasrondje ertoe leidt dat belanghebbende over deze bedragen op die momenten (weer) de beschikking heeft gekregen is de rechtbank van oordeel dat dit tot gevolg heeft dat belanghebbende in die jaren tot die bedragen is verrijkt. De rechtbank zal daarom voor het jaar 2011 uitgaan van een uitdeling van € 2.500 en voor het jaar 2012 uitgaan van een uitdeling van € 589.417.

Navorderingsaanslag 2011

Vast staat dat belanghebbende in de aangifte IB/PVV over het jaar 2011 geen melding heeft gemaakt van enig inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2). Naar het oordeel van de rechtbank is het belastingbedrag over het niet aangegeven inkomen uit aanmerkelijk niet van dien aard dat de bewijslast ingevolge artikel 27e, eerste lid van de AWR dient te worden omgekeerd en verzwaard. De inspecteur dient dan ook met de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk te maken dat de navorderingsaanslag 2011 niet te hoog is vastgesteld. Zoals hiervoor is overwogen acht de rechtbank de inspecteur daar tot een bedrag van € 2.500 in geslaagd.

De navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2011 dient dan ook verminderd te worden tot een berekend belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.590, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.500 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 747. Het beroep ten aanzien van de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2011 is in zoverre gegrond.

Heffingsrentebeschikking 2011

Belanghebbende heeft tegen de heffingsrente geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het is de rechtbank ook overigens niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast. Echter, nu de navorderingsaanslag is verminderd dient de heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd. Het beroep ten aanzien van de beschikking heffingsrente is gegrond.

Boetebeschikking 2011

In artikel 67e, eerste lid, van de AWR is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100% van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete (zijnde het bedrag van de navordering).

Bij de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2011 is een vergrijpboete van 50% opgelegd in verband met (voorwaardelijke) opzet. Vanwege de tijdsduur van de procedure alsmede de samenloop met de opgelegde vergrijpboeten die aan [A BV] zijn opgelegd, heeft de inspecteur de vergrijpboete bij uitspraak op bezwaar verminderd tot 30% van de toen volgens de inspecteur verschuldigde belasting over het inkomen uit aanmerkelijk belang, zijnde € 85.708.

De inspecteur heeft bij de boeteoplegging gesteld dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet. De inspecteur heeft hiertoe aangevoerd dat belanghebbende als directeur grootaandeelhouder handelingen heeft verricht om over de winsten uit [A BV] geen of zo weinig mogelijk belasting te betalen. Het gebruiken van facturen van [een Chinese Ltd A] die of vals zijn of facturen zijn waarvoor geen prestatie zijn verricht is daarvan een voorbeeld. Ook zijn er voor dat doel buitenlandse Ltd’s opgericht. De betalingen van de facturen zijn als kosten geboekt en daardoor ontstaat er een lagere winst en is er een lagere winst aangegeven en over een lagere winst belasting betaald/verschuldigd, aldus de inspecteur.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met hetgeen hij bij het opleggen van de boete heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in het onderhavige geval sprake is van het (voorwaardelijk) opzettelijk doen van een te lage aangifte IB/PVV door de uitdelingen die via [Ltd] zijn ontvangen niet aan te geven. Het aldus verweten gedrag, het niet aangeven van een inkomst, is immers een andere feitelijke gedraging dan het opvoeren van een te hoge aftrekpost bij een vennootschap op een ander moment. Voor dat geval is bij het opleggen van de boete niet de feitelijke gedraging vermeld waarop die boete is gebaseerd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient de vergrijpboete te worden vernietigd en moet het beroep ten aanzien van de boeteschikking gegrond worden verklaard.

Navorderingsaanslag 2012

Vast staat dat belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2012 geen melding heeft gemaakt van inkomsten uit aanmerkelijk belang (box 2). Naar het oordeel van de rechtbank is, gezien het oordeel in overwegingen 4.7 en 4.8, die aangifte dan tot een te laag belastingbedrag gedaan. De rechtbank is van oordeel dat het belastingbedrag over het niet aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang van € 589.417 zowel relatief als absoluut aanzienlijk is. Tevens is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende wist, althans zich er –naar het oordeel van de rechtbank– van bewust moet zijn geweest dat hierdoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. In dat geval wordt ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de AWR de bewijslast omgekeerd en verzwaard.

Op belanghebbende rust dan de last te bewijzen of en in hoeverre de uitspraak op bezwaar dan wel de navorderingsaanslag onjuist of te hoog is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, met de enkele weerspreking van de stellingen van de inspecteur niet aangetoond dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

Indien er sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast mag de navorderingsaanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar dient deze te berusten op een redelijke schatting (zie Hoge Raad 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6486 en Hoge Raad 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3277).

Bij het bepalen van de hoogte van de navorderingsaanslag IB/PVV over 2012 heeft de inspecteur primair gesteld aansluiting te hebben gezocht bij de volgens hem over dat jaar door [A BV] ten onrechte in aftrek gebrachte bedragen. Gelet op het feit dat de rechtbank in de procedure met zaaknummer 15/7407 heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de in 2012 gemaakte kosten door [A BV] ten onrechte in aftrek zijn gebracht, kan dit niet langer als onderbouwing gelden. De inspecteur heeft subsidiair verwezen naar het gehele bedrag van € 740.824 dat door [een Chinese Ltd A] op de bankrekening van [Ltd] is gestort. De rechtbank stelt voorop dat in 2012 in totaal € 589.417 is gestort op de bankrekening van [Ltd] door [een Chinese Ltd A] .

De inspecteur is bij uitspraak op bezwaar over het jaar 2012 uitgegaan van een uitdeling in 2012 van € 532.974. Gezien hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld in 4.7 en 4.8 en 4.20 is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat aan belanghebbende in 2012 een uitdeling is gedaan van € 589.417. Niet kan dan worden geoordeeld dat de navorderingsaanslag naar willekeur is vastgesteld of niet berust op een redelijke schatting. Het beroep ten aanzien van de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2012 is ongegrond.

Belastingrentebeschikking 2012

Belanghebbende heeft tegen de belastingrente geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het is de rechtbank ook overigens niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de belastingrenterente onjuist zijn toegepast. Het beroep ten aanzien van de belastingrente is ongegrond.

Boetebeschikking 2012

Met betrekking tot de vergrijpboete die is opgelegd bij de navorderingsaanslag IB/PVV over 2012 geldt hetzelfde als hetgeen is overwogen in 4.12 tot en met 4.16 is overwogen ten aanzien van de vergrijpboete opgelegd bij de navorderingsaanslag IB/PVV over 2011. Gelet hierop, dient ook deze vergrijpboete te worden vernietigd en moet het beroep ten aanzien van de boeteschikking gegrond worden verklaard.

Nu de beroepen gegrond zijn, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de beroepen heeft moeten maken.

Belanghebbende heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding. Ingevolge artikel 2, derde lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) kan een integrale proceskostenvergoeding worden verleend indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit is sprake als een bestuursorgaan een besluit neemt of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat het besluit in de daartegen gestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur redelijkerwijze het standpunt heeft kunnen innemen dat er sprake was van een uitdeling en ziet dan ook geen aanleiding om te oordelen tot de door belanghebbende gestelde vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Gelet op het voorgaande moeten de te vergoeden kosten op de voet van het Besluit worden vastgesteld. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken zijn vastgesteld op € 1.485 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van

€ 495, een wegingsfactor voor het gewicht van de beroepen van 1 en een wegingsfactor van 1,5 vanwege samenhang van de onderhavige zaken met de twee beroepszaken 15/7406 en 15/7407). Voor een (nadere) vergoeding van de kosten van de bezwaarfase bestaat geen aanleiding, nu bij uitspraak op bezwaar aan belanghebbende reeds een kostenvergoeding is toegekend en belanghebbende de hoogte van die vergoeding (afgezien van een verzoek om werkelijke kostenvergoeding) niet heeft betwist. In elk van de vier samenhangende zaken zal een proceskostenvergoeding worden toegekend van € 371,25.

Met betrekking tot het beroep BRE 15/7313: IB/PVV 2011

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.590, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.500 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 747;

- vermindert de heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig;

- vernietigt de boetebeschikking;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 371,25;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan hem vergoedt.

Met betrekking tot het beroep BRE 15/7314: IB/PVV 2012

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar betreffende de boete alsmede de boetebeschikking;

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 371,25.

Deze uitspraak is gedaan op 14 februari 2017 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr.drs. M.H. van Schaik en mr. J.W.M. Tijnagel, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. drs. W.A. de Paepe, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.