HR, 14-04-2015, nr. 14/01111

Nr. 14/01111

Mr. Machielse

Zitting 17 februari 2015

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. De Rechtbank Breda heeft verdachte op 1 december 2011 voor: medeplichtigheid aan diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,2.veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft de rechtbank de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het vonnis omschreven. Verdachte heeft hoger beroep ingesteld en op 18 februari 2014 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van eerste aanleg bevestigd, behoudens wat betreft de bewijsvoering en de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs, de strafmotivering en de overwegingen met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat verdachte ten onrechte is veroordeeld voor medeplichtigheid aan - kort gezegd - een diefstal met geweld, nu het opzet op dat grondfeit in de bewijsvoering niet kan worden gevonden.

3.2. De rechtbank heeft bewezenverklaard dat

"[medeverdachte 1] op 28 januari 2010 te Tilburg, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van 100.000 euro toebehorende aan [slachtoffer] en anderen, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer] en anderen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken

welk geweld hierin bestond dat [medeverdachte 1] en zijn mededader(s),

- die [slachtoffer] met een vuurwapen hebben beschoten en

- die [slachtoffer] en voornoemde een of meer anderen hebben bespoten met pepperspray,

zulks terwijl voornoemd feit voor voornoemde [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel (schotwond in het hoofd en verlies van een oog) tot gevolg heeft gehad

tot het plegen van welk misdrijf verdachte in de maanden december 2009 en januari 2010, te Tilburg, althans in Nederland, opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door het pand en de sleutels van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Tilburg ter beschikking te stellen."

3.3. In het verkort arrest heeft het hof de volgende overwegingen opgenomen:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het bewezenverklaarde vrijspraak bepleit. Daartoe is het volgende aangevoerd.

A. het (voorwaardelijk) opzet op het gronddelict is niet aanwezig, nu verdachte meermaals heeft verklaard dat hij een fraudedelict ‘beoogde’ en pas na het delict wetenschap kreeg van een ripdeal/diefstal met geweld;

B. voorts is geen bewijs voorhanden dat de stelling kan ondersteunen dat verdachte daarvan wel wetenschap had; de verklaring van [betrokkene 2] is namelijk op zichzelf staand, niet specifiek en op bepaalde punten innerlijk tegenstrijdig; voorts dient zijn verklaring als kennelijk leugenachtig dan wel onbetrouwbaar te worden betiteld en daarom te worden uitgesloten van het bewijs;

(...)

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verdachte heeft aan medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] tegen betaling een kantoorruimte in een representatief pand ter beschikking gesteld, wetend dat die ruimte voor strafbare gedragingen zou worden gebruikt. Zijn bewering dat hij meende dat het uitsluitend zou gaan om fiscale delicten verwerpt het hof als ongeloofwaardig. De bedoeling was immers dat een normale, en ook solide, bedrijvigheid zou worden voorgewend - niet door het voeren van boekhouding, zoals zou mogen worden verwacht wanneer het inderdaad de fiscus was, die moest worden misleid, maar door het wekken van een schijn van degelijkheid. Het was er onmiskenbaar om te doen dat een derde partij zou geloven dat in het betreffende pand een betrouwbare onderneming was gevestigd.

Verdachte heeft verder verklaard dat hem na korte tijd duidelijk werd dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] het pand maar enkele malen - en telkens slechts een dag lang - nodig zouden hebben. Desalniettemin zou daarvoor het exorbitant hoge bedrag van 60.000 euro, exclusief btw worden betaald, ongeveer de huur die het pand in een jaar moest opbrengen. Het zou de bedoeling zijn dat in het pand zaken werden gedaan met grote bedragen aan zwart geld, telkens groter dan 100.000 euro. Hij, verdachte, zou daar verder niet naar hebben willen vragen.

Achteraf is gebleken dat het een zogenaamde ripdeal betrof: de slachtoffers werd voorgespiegeld dat een grote partij koper zou kunnen worden verkregen, tegen betaling van 100.000 euro cash; dit geld werd hen, volgens plan, met geweld ontfutseld, in het door verdachte ter beschikking gestelde pand. De verdachte heeft bestreden dat hij dit heeft moeten voorzien.

Zoals hiervoor al uiteengezet acht het hof zijn bewering, dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het slechts om zwarte transacties ging, ongeloofwaardig. Het kan niet anders of hij moet hebben begrepen dat een derde partij (de personen die het aangeboden koper wilden kopen) zou worden misleid door het optuigen van een pseudo-kantoor. Het zou om veel geld gaan. Voor het verrichten van transacties - ook al zijn zij zwart - is geen kantoor nodig, dat kan bij wijze van spreken ook op straat. Het kan naar het oordeel van het Hof dan ook niet anders zijn dan dat verdachte - die zelf zakenman is - heeft begrepen dat de eerder genoemde derde partij tegen haar zin van haar (zwarte) geld zou worden ontdaan. Gelet op het hoge bedrag, waarom het zou gaan, en de ervaringsregel dat men zich meestal niet zonder verzet van zijn geld laat ontdoen, kan het ook niet anders dan dat verdachte er ernstig rekening mee heeft gehouden dat op zijn minst sprake zou zijn van afdreiging met gebruik van wapens. Het kan ook niet anders dan dat hij zich er bewust van is geweest dat bij afdreiging met wapens, wanneer verzet wordt geboden, een aanmerkelijke kans bestaat dat dit leidt tot daadwerkelijk geweld, met alle risico’s van dien. Dit is precies wat zich uiteindelijk heeft voorgedaan.

Dat verdachte zich van voornoemde risico’s bewust was wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de hoogte van de hem in het vooruitzicht gestelde beloning; en niet voor niets heeft hij, zoals hij zelf heeft verklaard, met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] afgesproken dat het pand na gebruik in nette toestand zou worden teruggeleverd - er bestond aanleiding om te vrezen dat opruimen/schoonmaken (na een enkele dag gebruik!) nodig zou zijn.

Aldus handelend heeft verdachte zich naar het oordeel van het hof willens en wetens bloot gesteld aan de aanmerkelijke kans dat tegen de slachtoffers ernstig (wapen-)geweld zou worden gebruikt.

Het hof zal de verklaringen, die zijn afgelegd door [betrokkene 2], niet gebruiken, zodat het daaromtrent gevoerde verweer geen bespreking behoeft."

3.4. De steller van het middel wijst erop dat over de rol van verdachte niets blijkt uit de eerste 18 gebezigde bewijsmiddelen. Voor het bewijs zijn voorts nog gebezigd de in de bewijsmiddelen 19 tot en met 22 vervatte door verdachte zelf afgelegde verklaringen waaruit evenmin is af te leiden dat verdachte opzet had op diefstal met geweld. In de bewijsoverweging heeft het hof de verklaring van verdachte, dat hij geloofde dat het om transacties met zwart geld zou gaan, ongeloofwaardig geacht maar het hof heeft wel de verklaringen van verdachte met dezelfde inhoud voor het bewijs gebruikt. Het in de bewijsoverwegingen genoemde opzetten van een schijnvoorstelling van de aanwezigheid van normale en solide bedrijvigheid om een derde partij te misleiden, wordt volgens de steller van het middel niet aan verdachte gelinkt. Waarom verdachte zou hebben moeten begrijpen dat derden zouden moeten worden misleid door het fake kantoor wordt niet uitgelegd. Hetzelfde geldt voor de aanname van het hof dat verdachte moet hebben begrepen dat de derde partij tegen haar zin van haar geld zou worden ontdaan. Waarop dat is gebaseerd, blijft in het duister. De volgende stap die het hof zet, te weten dat men zich gewoonlijk niet zonder verzet van zijn geld laat ontdoen en dat daarom verdachte er ernstig rekening mee heeft moeten houden dat sprake zou zijn van afdreiging met wapens en gebruik van geweld, is evenmin begrijpelijk. Dat de hoge vergoeding die verdachte zou krijgen voor het gebruik door anderen van het pand verdachte had moeten waarschuwen, is door de verdediging betwist gelet op de status van het pand en de huurprijzen die voor zo een pand plegen te worden betaald. De steller wijst erop dat hetgeen bij verdachte bekend wordt verondersteld ook kan passen bij delicten als verduistering, heling en zeker oplichting.

3.5. In bewijsmiddel 19 heeft verdachte verklaard dat [medeverdachte 2] er een jaar aan huur, ongeveer € 60.000, voor over zou hebben als hij het pand aan de [a-straat] in Tilburg 3 à 4 keer kon gebruiken. Het pand zou worden ingericht als kantoor en er zouden alleen maar zaken worden gedaan met grote bedragen. Het zou gaan om deals betreffende zwart geld en per keer om bedragen groter dan € 100.000. Verdachte wist dat het een niet frisse zaak zou betreffen. Op 28 januari 2010 vertelde [betrokkene 2] per telefoon aan verdachte dat de deal was fout gelopen. Bij [betrokkene 2] thuis kreeg verdachte te horen wat er was gebeurd. Ook [medeverdachte 2] heeft nadien aan verdachte verteld over de overval en dat hij klappen heeft gekregen. Bovendien vertelde [medeverdachte 2] dat hij bij de overval gewapend was met een vuurwapen en dat er met spray is gespoten. Bewijsmiddel 20 bevat een verklaring van verdachte, inhoudende dat hij het pand heeft verhuurd. De huurder zou [medeverdachte 2] zijn en de contactpersoon [betrokkene 3]. Volgens [betrokkene 3] had [medeverdachte 2] een pand nodig waarvan hij 3 à 4 keer gebruik zou kunnen maken voor transacties met grote bedragen, telkens een ton of meer. Bewijsmiddel 21 houdt de verklaring van verdachte in dat [medeverdachte 2] een kantoorpand wilde huren voor € 60.000. De afspraak was, aldus verdachte in bewijsmiddel 22, dat het pand als een gewoon kantoorpand zou worden gebruikt en in een nette staat weer zou worden opgeleverd.

3.6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is niet af te leiden dat verdachte onvoorwaardelijk opzet had op het feit dat het pand van hem werd gehuurd om daarin een overval te laten plaatsvinden en dat zijn onvoorwaardelijk opzet dus was gericht op het verschaffen van gelegenheid voor die overval. De vraag die dan rijst is of wat verdachte wel wist de conclusie van het hof, dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de gepleegde diefstal met geweld, kan dragen.

3.7. Het stramien van de redenering die het hof heeft gevolgd om te komen tot het bewijs van het voorwaardelijk opzet van verdachte op het grondfeit is door de Hoge Raad getekend in HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7932, waarin de daders via de verdachte een wapen hebben gekregen, dat, naar de verdachte nadien begreep, voor een overval zou worden gebruikt, waarna de verdachte aan de daders zijn auto heeft uitgeleend. De daders plegen vervolgens een moord. Het hof overwoog dat op het moment dat de verdachte zijn auto uitleende naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans bestond dat de daders met zijn auto een gewapende overval zouden plegen waarbij daadwerkelijk zou worden geschoten. De verdachte heeft ook beseft dat een aanmerkelijke kans bestond dat daadwerkelijk zou worden geschoten. Naar algemene ervaringsregels bestaat er een aanmerkelijke kans dat daadwerkelijk vuurwapengebruik bij een gewapende overval leidt tot de dood van een persoon tegen wie dat vuurwapen wordt gebruikt. Ook de verdachte moet die aanmerkelijke kans hebben beseft. Het hof veroordeelde de verdachte voor medeplichtigheid aan moord door het ter beschikking stellen van de auto. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de klacht dat niet kon worden bewezen verklaard dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet op het plegen van moord heeft gehad:

"3.4. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk middelen heeft verschaft tot het plegen van een misdrijf, te weten een moord. Daartoe is vereist dat niet alleen bewezen wordt dat verdachtes opzet gericht was op het verschaffen van middelen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2°, Sr, doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het misdrijf (vgl. HR 13 november 2001, LJN AD4372, NJ 2002, 245). Daarbij verdient echter opmerking dat uit de art. 47, 48 en 49 Sr, gelezen in onderling verband en samenhang, volgt dat enerzijds ten aanzien van de medeplichtige bij de bewezenverklaring en kwalificatie moet worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan, en dat anderzijds het maximum van de aan de medeplichtige op te leggen straf een derde minder bedraagt dan het maximum van de straf, gesteld op het misdrijf dat de medeplichtige voor ogen stond (vgl. HR 27 oktober 1987, NJ 1988, 492).

3.5. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte in algemene zin op de hoogte was van het voornemen van de daders tot het plegen van een overval, dat hij anders dan de daders geen voorbedachte raad ten aanzien van de dood van het slachtoffer heeft gehad, maar wel (voorwaardelijk) opzet op de dood van een slachtoffer. Het daarop gebaseerde oordeel van het Hof dat het handelen van de verdachte als medeplichtigheid aan moord kan worden gekwalificeerd, geeft gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De in het middel gehuldigde opvatting dat in een geval als het onderhavige ook bij de medeplichtige sprake moet zijn geweest van voorbedachte raad, vindt geen steun in het recht."

3.8. Uit hetgeen aan verdachte bekend was over het toekomstig gebruik van het door hem verhuurde pand kan worden afgeleid dat verdachte er zich zonder meer van bewust was dat er transacties met zwart geld zouden geschieden. Dat de aanmerkelijke kans bestond dat die transacties zouden kunnen neerkomen bijvoorbeeld op het witwassen van dat zwarte geld, heeft verdachte naar mijn inschatting bewust aanvaard. Zou het feit dat verdachte er zeker van zou zijn geweest dat er geld zou worden witgewassen in het pand dat hij verhuurde, en dat het pand daarom juist werd gehuurd, voldoende zijn om aan te nemen dat hij ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het pand moest dienen als entourage voor een diefstal met geweld? Witwassen kan erin bestaan dat zwart geld van de een naar de ander wordt getransfereerd. Hetzelfde geschiedt wanneer de een de ander van zijn geld berooft. Is dit voldoende om aan te nemen dat het opzet van verdachte als medeplichtige gericht was op een deel van het grondfeit?

In HR 22 maart 2011, NJ 2011, 342 m.nt. Schalken is de dader veroordeeld voor een poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling erin bestaande dat hij anderen heeft gestoken. De verdachte had hem dat mes verschaft, maar beweerde dat hij het mes had overhandigd ter bedreiging en dat hij niet wist of kon weten dat ander met het mes zou gaan steken. De Hoge Raad overwoog:

"2.5.1. Het middel stelt de vraag aan de orde wat moet worden verstaan onder (1) "door de dader verrichte handelingen", en (2) "een deel daarvan".

2.5.2. De term "handelingen" (van de dader) is onder meer ontleend aan art. 49, vierde lid, Sr, waarop het hiervoor onder 2.4 weergegeven toetsingskader mede steunt. Dat toetsingskader betreft de aansprakelijkheid van de medeplichtige, zoals die mede tot uitdrukking komt in de kwalificatie die het te zijnen laste bewezenverklaarde oplevert. Daarom gaat het bij de "handelingen" van de dader in het bijzonder om het desbetreffende gronddelict, met inbegrip van de bestanddelen daarvan. Daarbij sluit aan dat dat opzet van de medeplichtige niet gericht behoeft te zijn op de precieze wijze waarop het gronddelict wordt begaan (vgl. HR 4 maart 2008, LJN BC0780, NJ 2008/156). Er is dus vooral een kader geschapen voor die gevallen waarin het opzet van de medeplichtige niet geheel is gericht op het door de dader gepleegde gronddelict en het opzet van de medeplichtige in die zin afwijkt van het opzet van de dader.

2.5.3. Mede gelet hierop moet ten aanzien van de uitdrukking "een deel daarvan" worden aangenomen dat ingeval het (voorwaardelijk) opzet van de medeplichtige niet (volledig) was gericht op het gronddelict, het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige wel was gericht, voldoende verband moet houden met het gronddelict.

Of van een dergelijk verband sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Een algemene regel daaromtrent laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Nochtans zal doorgaans kunnen worden aangenomen dat dit verband bestaat indien het misdrijf waarop het (voorwaardelijk) opzet van de medeplichtige was gericht, een onderdeel vormt van het gronddelict, zoals het geval is bij een misdrijf dat is begaan onder strafverzwarende omstandigheden. Maar ook in andere gevallen, waarbij zowel de aard van het gronddelict als de aard van de gedraging van de medeplichtige en de overige omstandigheden van het geval van belang zijn, kan sprake zijn van een dergelijk verband.

2.6. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen vastgesteld dat het opzet van de verdachte slechts was gericht op de bedreiging met het door hem gegeven mes. Het heeft kennelijk geoordeeld dat dit misdrijf verband in de hiervoor onder 2.5.3 bedoelde zin hield met de poging tot doodslag (feit 1) en de poging tot zware mishandeling (feit 2) met datzelfde mes. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk."

In de onderhavige zaak bestaan de door de daders verrichte handelingen in het plegen van geweld en het wegnemen van het geld. Als verdachte zich heeft gerealiseerd dat er misschien zwart geld zou worden witgewassen en dat daarom de daders moesten kunnen beschikken over een kantoorpand, kan mijns inziens niet worden gezegd dat het opzet van verdachte voldoende verband hield met het gronddelict. Witwassen is iets heel anders dan diefstal met geweld. De handelingen die voor het ene misdrijf worden verlangd, zijn niet noodzakelijkerwijs of zelfs naar regels van ervaring onderdeel van het andere misdrijf, noch vormen zij een gebruikelijk stadium of onderdeel van het andere delict. De aard van het handelen ingeval van witwassen kan bestaan in het overhandigen of in ontvangst nemen van geld van een ander, maar de aard van het misdrijf diefstal in geweld wordt toch gevormd door het wegnemen onder dwang. Ook naar uiterlijke verschijningsvorm ziet witwassen er heel anders uit dan diefstal met geweld. Bij bedreiging door feitelijke gedragingen of poging tot zware mishandeling is de ruimte tussen gedragingen die het een dan wel het ander opleveren doorgaans veel minder groot. De belangen die worden beschermd door artikel 420bis Sr zijn bovendien heel anders dan de belangen die door artikel 312 Sr worden beschermd. Kortom, dat verdachte, vooropgesteld dat hij opzet zou hebben op een eventueel witwassen van zwart geld door de anderen, opzet had op een misdrijf dat voldoende verband hield met het gronddelict, acht ik hier niet verdedigbaar.3.

3.9. De bewoordingen van de bijzondere bewijsoverwegingen van het hof duiden op de bedoeling van misleiding van anderen. Er moest een normale en solide bedrijvigheid worden voorgewend door het wekken van een schijn van degelijkheid, het scheppen van vertrouwen. Het hof spreekt ook van misleiding door het optuigen van een pseudo-kantoor. De daders wilden betrouwbaar overkomen, wilden de schijn van een solide onderneming ophouden en wilden dus derden een rad voor ogen draaien. Deze overwegingen duiden op oplichting, hoewel het hof niet direct naar artikel 326 Sr verwijst. Maar zelfs als verdachte de aanmerkelijke kans zou hebben beseft dat hij een pand ter beschikking zou stellen waarin de daders derden wilden oplichten, is het verband tussen het misdrijf waarop verdachte voorwaardelijk opzet had en het werkelijk gepleegde delict mijns inziens te dun. Ook hier kan niet worden gezegd dat gedragingen van oplichting noodzakelijkerwijs of naar ervaringsregels een onderdeel uitmaken van diefstal met geweld. De uiterlijke verschijningsvorm van oplichting verschilt doorgaans manifest van de uiterlijke verschijningsvorm van diefstal met geweld of afpersing. Het ene misdrijf is geen voorstadium van het andere, noch loopt het een gewoonlijk op het andere uit. Het ene misdrijf berust op misleiding, het andere berust op dwang. Dat achteraf de gedupeerde van oplichting zich bedrogen voelt en het betreurt dat hij geld heeft afgegeven, is toch een andere beleving dan wanneer men door geweld gedwongen wordt om dat te doen. De delictsgedragingen zijn dus te verschillend, zij het dat zowel artikel 312 Sr als artikel 326 Sr (mede) het vermogen van de ander in bescherming pogen te nemen. Naar mijn oordeel heeft het hof te gemakkelijk aangenomen dat verdachte voorwaardelijk opzet had op het grondfeit.

Het eerste middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt over een schending van de redelijke termijn. De steller van het middel wijst erop dat op 21 februari 2014 cassatie is ingesteld en dat eerst op 22 oktober 2014 het dossier ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.

4.2. Als de Hoge Raad deze conclusie volgt, is er geen noodzaak het tweede middel te bespreken. Voor het geval de Hoge Raad het eerste middel verwerpt, merk ik het volgende op. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is inderdaad met een dag overschreden. Als de Hoge Raad erin slaagt de behandeling in cassatie voortvarend af te wikkelen en voor 22 juni 2015 arrest te wijzen, is de schending van de redelijke termijn toereikend gecompenseerd. Maar primair ben ik op dit moment van oordeel dat aan de schending van de redelijke termijn, gelet op de mate waarin deze is overschreden, recht kan worden gedaan door deze te constateren.

5. Beide middelen zijn terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden