81 Glijdende schaal?

Uit de parlementaire stukken blijkt aldus, dat de wetgever voor de opvatting dat art. 1019h Rv verplicht tot een ruime proceskostenveroordeling steun vindt in enerzijds de Toelichting bij het richtlijnvoorstel van 30 januari 2003, en anderzijds de rechtspraak waarin ‘richtlijnconforme’ interpretatie van art. 237 e.v. Rv reeds leidde tot volledige proceskostenveroordelingen. In hoofdstuk 2 is aan de orde gekomen dat de Toelichting betrekking heeft op het richtlijnvoorstel met een beperkter toepassingsbereik dan de uiteindelijke richtlijn. De maatregelen en procedures in het voorstel van 2003 werden uitsluitend van toepassing geacht in geschillen over inbreuken op commerci ë le schaal gepleegd of met aanzienlijke schade voor de rechthebbende. Met name in geval van namaak- en piraterijpraktijken, waarvan de bestrijding het primaire doel is van het richtlijnvoorstel, zou een volledige proceskostenveroordeling te rechtvaardigen zijn, die enerzijds dient om inbreukmakers af te schrikken, en anderzijds om de rechthebbenden te compenseren voor de onvermijdelijke, hoge kosten die zijn gemoeid met de inspanningen om deze praktijken een halt toe te roepen.

Met de verruiming van het toepassingsbereik van de richtlijn naar alle vormen van inbreuk heeft een aantal richtlijnbepalingen, waaronder de proceskostenregel, de nodige transformaties ondergaan. Zo zijn de open normen redelijkheid, evenredigheid en billijkheid toegevoegd aan de oorspronkelijke bepaling, en is in ov. 17 van de considerans bepaald dat bij toepassing van de richtlijnbepalingen rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van het geval, waarbij gewicht kan worden toegekend aan de opzettelijke of onopzettelijke aard van de inbreuk.

Naar aanleiding van de vraag van de Kamer, wanneer sprake kan zijn van matiging van de kosten, overwoog de minister dat de rechter zal moeten komen tot een veroordeling in de evenredige kosten, te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. De richtlijnbepaling zal zo moeten worden begrepen dat een volledige proceskostenveroordeling vooral in de rede zal liggen in geval van namaak en piraterij. Bij inbreuk te goeder trouw ligt beperking van de proceskostenveroordeling tot het liquidatietarief meer voor de hand dan een volledige kostenveroordeling.1 Wanneer een inbreukmaker te goeder trouw heeft gehandeld kan de rechter, op grond van de billijkheid, terugvallen op de forfaitaire kostenveroordeling. Voor de inbreuken die daartussen liggen ‘zal de rechter naar verwachting naar bevind van zaken handelen en beoordelen wat redelijke en evenredige kosten zijn die door de verliezende partij dienen te worden gedragen’. Met andere woorden, voor inbreuken die zich daartussen bevinden geldt een glijdende schaal waarbij de rechter van geval tot geval dient te beoordelen wat onder ‘redelijke en evenredige kosten’ dient te worden verstaan. Richtsnoeren bij de toepassing van deze glijdende schaal en een nadere invulling van de termen ‘redelijk en evenredig’ en ‘billijk’ worden niet geboden. De invulling daarvan wordt aan de praktijk overgelaten:

Wel benadrukt de minister dat het bij voorbaat, zonder enige nadere normering abstraheren van de werkelijke kosten en maximeren van een van de belangrijkste kostenposten voor alle zaken die geen ‘flagrante inbreuk zoals evidente namaak of piraterij’ zijn, niet in overeenstemming is met de letter en de geest van de richtlijn.3

In de literatuur is geconstateerd dat de gedachten van de wetgever om de hoogte van de proceskostenveroordeling af te stemmen op de aard en toerekenbaarheid van de inbreuk nauwelijks betekenis hebben gekregen in de praktijk.4 De Hoge Raad heeft in verschillende arresten over de toepassing van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn c.q. art. 1019h Rv bevestigd dat deze bepalingen een vergoeding van de volledige proceskosten behelzen, kennelijk ongeacht de aard of de toerekenbaarheid van de inbreuk.5 De Indicatietarieven versie 2008 (gewijzigd in 2014), bedoeld als handvat om de redelijkheid en de evenredigheid van de gemaakte kosten te beoordelen, deden nadrukkelijk geen afbreuk aan de regel dat de werkelijk gemaakte kosten moesten worden vergoed.6 De mate van verwijtbaarheid van de inbreuk (maar ook de kapitaalkracht van partijen) speelt geen rol bij de proceskostenbeslissing.7 Hoewel is betoogd dat noch (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn, noch art. 1019h Rv dwingt tot een systeem van volledige proceskostenveroordeling, wordt daar in de rechtspraak wel van uitgegaan. Tot deze conclusie is ook Verkade gekomen in de zaak Leo Pharma/Sandoz:

Verkade heeft daarom in zijn conclusie voor het arrest Leo Pharma/Sandoz een ‘glijdende schaal’ voorgesteld aan de hand waarvan eenvoudig kan worden beoordeeld of een procedure binnen de werkingssfeer van art. 1019h Rv valt. De inhoud van deze glijdende schaal wordt hierna in par. 5.3. besproken. Aan de oproep van Verkade – maar ook A-G’s Van Peursem en Hammerstein9 – om een meer genuanceerd stelsel te hanteren is langzaam maar zeker gehoor gegeven. Zo volgt uit latere rechtspraak dat de Hoge Raad op kwesties over de toepasselijkheid van art. 1019h Rv conform de glijdende schaal van Verkade beslist, en zijn per 1 januari 2015 ook Indicatietarieven vastgesteld voor procedures in cassatie. Een echte koerswijziging waarbij het uitgangspunt van volledige proceskostenveroordeling is verlaten is pas ingezet na het United Video Properties-arrest van 28 juni 2016, waarin het HvJ EU heeft bevestigd dat art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn inderdaad niet noopt tot een volledige proceskostenvergoeding in alle zaken, maar tot evenredige vergoeding van ten minste een significant en passend deel van de redelijke kosten.10 Per 1 april 2017 hebben de Indicatietarieven te gelden als maximumtarieven en worden de verwijtbaarheid van de inbreuk en kapitaalkracht van partijen niet langer genoemd als factoren die geen rol kunnen spelen bij de proceskostenbeslissing. Zie nader par. 5.6. en nr 187.