Rb. Midden-Nederland, 19-02-2020, nr. 8240533 UV EXPL 19-344 JH/1050

De kantonrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een vordering in kort geding er voldoende spoedeisend belang moet bestaan bij toewijzing van die vordering. Hiervan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake. Het dienstverband is vanaf 27 mei 2015 slapend en [eiser] heeft een gerechtvaardigd belang om op korte termijn duidelijkheid te krijgen over zijn rechtspositie.

Voor toewijzing van een voorlopige voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Moet Arbo Unie de arbeidsovereenkomst opzeggen?

In deze zaak moet dus beoordeeld worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Arbo Unie op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) over dient te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] onder toekenning van een vergoeding en uitbetaling van het verlofsaldo.

[eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op het Xella-arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734). In deze zaak heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen beantwoord die de rechtbank Limburg had voorgelegd over de gehoudenheid van een werkgever om een redelijk voorstel van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband onder betaling door de werkgever van een ontslagvergoeding te accepteren. De Hoge Raad overweegt onder meer het volgende:

“2.7.2 De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.

Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord. Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

[eiser] stelt dat Arbo Unie geen gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst, terwijl zijn belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in de uitbetaling van de transitievergoeding, dan wel enige andere vergoeding, en de uitbetaling van de nog aan hem toekomende verlofuren. Ter zitting heeft hij hierover verklaard dat hij met het geld thuis een consultatiebureau zou willen opzetten van waaruit hij enkele uren per dag, twee tot drie dagen in de week, werkzaamheden voor derden zou willen verrichten. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat Arbo Unie geen recht heeft op compensatie op grond van artikel 7:673e BW, maar toch op grond van de norm van goed werkgeverschap verplicht is de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen onder toekenning van een (transitie)vergoeding.

De kantonrechter stelt vast dat in het Xella-arrest geoordeeld is over de situatie waarbij de wachttijd is geëindigd na 1 juli 2015 en de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming wegens arbeidsongeschiktheid een vergoeding aan de werknemer verschuldigd is die (in ieder geval deels) wordt gecompenseerd. Dit betekent dat de situatie van [eiser] verschilt van de situatie van de werknemer in het Xella-arrest. Het dienstverband van [eiser] is namelijk al voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 (waarbij de transitievergoeding is ingevoerd) slapend geworden.

Partijen zijn het er over eens dat de Arbo Unie geen recht heeft op compensatie op grond van artikel 7:673e lid 1 BW. Dat artikel geeft, aldus partijen, in lid 1 en 2 slechts recht op compensatie indien de datum van einde wachttijd na 1 juli 2015 lag, terwijl in deze zaak op 27 mei 2015 de wachttijd van 104 weken loondoorbetaling bij ziekte was bereikt. De kantonrechter merkt hierover het volgende op. De uitvoering van de Wet compensatieregeling transitievergoeding, die nog in werking moet treden per 1 april 2020, is geen rustig bezit. In zijn brief van 19 december jl. (TK 2019-2020, 34 699, nr.8) heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nog te kennen gegeven dat het zogenaamde ‘tweede maximum’ van artikel 7:673e lid 2 BW niet zal worden gehandhaafd. Dat betekent dat de compensatie niet wordt gemaximeerd op het door de werkgever tijdens twee jaar ziekte betaalde loon. Ook herhaalt de Minister in deze brief zijn oproep aan alle werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen. In de literatuur (TRA 2019/57, Nadere overwegingen over de compensatieregeling) is reeds betoogd dat de doelstelling om een einde te maken aan slapende dienstverbanden geweld aan wordt gedaan als voor de beëindiging van slapende dienstverbanden van na 1 juli 2015 wel en voor de slapende dienstverbanden van vóór 1 juli 2015 geen compensatie aan werkgevers die opzeggen wordt geboden. In hetzelfde artikel wijzen de auteurs er op dat het overgangsrecht ten aanzien van artikel 7:673e BW bepaalt dat gecompenseerd wordt ‘indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet op of na 1 juli 2015’. Ook hier wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen wel of niet reeds slapende dienstverbanden. Het is dus niet ondenkbaar dat er nog verdere aanpassingen aan de compensatieregeling zullen plaatsvinden.

Op dit moment is echter niet voldoende aannemelijk dat de wetgever met de Wet compensatieregeling transitievergoeding ook een transitievergoeding wil compenseren voor dienstverbanden die al voor 1 juli 2015 zijn gaan slapen. Ten eerste lijkt de tekst van het tweede lid van artikel 7:673e BW over de omvang van de transitievergoeding hieraan in de weg te staan. Daarin staat immers dat de compensatie niet hoger is dan de transitievergoeding waarop de wet na twee jaar ziekte recht zou geven. Aangezien de transitievergoeding voor 1 juli 2015 niet bestond, zou dat kunnen leiden tot de conclusie dat er geen recht op compensatie is, voor de werkgever die besluit om na juli 2015 voortgezette slapende dienstverbanden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding. Bovendien staat in de genoemde brief van de minister ook: “De compensatie is maximaal de transitievergoeding die is opgebouwd vanaf het begin van het dienstverband tot het moment dat de werknemer twee jaar ziek is”. En in een bericht van de Rijksoverheid van 10 mei 2019 staat onder het kopje ‘Voorwaarden compensatie transitievergoeding’ het volgende: “Lag het einde van de periode van twee jaar ziekte al voor 1 juli 2015? Dan is geen compensatie mogelijk”. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter stellen partijen zich daarom terecht op het standpunt dat Arbo Unie geen recht op compensatie heeft bij beëindiging van het dienstverband van [eiser] onder toekenning van een vergoeding.

Partijen zijn het niet eens over het antwoord op de vraag of er voor de werkgever op basis van het Xella-arrest op grond van de norm van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW de verplichting bestaat een einde te maken aan een dienstverband dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden onder toekenning van een vergoeding, ook in het geval deze vergoeding niet voor compensatie in aanmerking komt. Deze vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend. Het is weliswaar zo dat de wetgever een einde wenst te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’, maar een wettelijke verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van een vergoeding als de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is en niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, ontbreekt. De Hoge Raad heeft in de hiervoor weergeven rechtsoverweging 2.7.2 overwogen dat de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen meebrengen dat de werkgever een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer behoort te beëindigen. De kantonrechter leidt daaruit af dat de eis van goed werkgeverschap in elk geval meebrengt dat een werknemer niet in een slapend dienstverband mag worden gehouden om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen, terwijl de werkgever voor een compensatie in aanmerking komt. Het is echter niet aannemelijk dat op grond van het Xella-arrest ook een verdergaande verplichting kan worden aangenomen, die er op neer komt dat de werkgever moet meewerken aan de beëindiging van een dienstverband dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden onder toekenning van een vergoeding, terwijl de werkgever daar niet voor gecompenseerd wordt. De verplichting om uit hoofde van goed werkgeverschap mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, koppelt de Hoge Raad immers aan de invoering van de compensatieregeling. De overweging van de Hoge Raad dat voor de hoogte van die vergoeding niet hoeft te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de Hoge Raad deze overweging laat volgen door te wijzen op de bedoeling van de compensatieregeling. Te weten, om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Dat betekent, aldus de Hoge Raad, dat de door de werkgever te verkrijgen compensatie onder omstandigheden lager kan zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsoverkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van de arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (artikel 7:673e lid 2 BW).

Met het voorgaande hangt vervolgens samen de vraag naar de hoogte van de vergoeding in het geval dat er uit het Xella-arrest wel zou moeten worden afgeleid dat er een verplichting bestaat voor de Arbo Unie om mee te werken aan de beëindiging van het dienstverband van [eiser] . De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest de hoogte van de vergoeding wegens schending van goed werkgeverschap gelijk gesteld aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) eindigen. Deze maximering komt uit artikel 7:673e lid 2 BW. De wachttijd van [eiser] is op 27 mei 2015 verstreken. Op dat moment was er geen sprake van re-integratie of zicht op herstel binnen een periode van 26 weken, waardoor opzegging door de werkgever op grond van 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW mogelijk was. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige ziekte gaf toen nog geen recht op een vergoeding, tenzij er sprake was van bijkomende omstandigheden. Die zijn niet gesteld of gebleken. Op 27 mei 2015 bestond er nog geen wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding. Die verplichting is eerst met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 ontstaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] geen recht heeft op een vergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet onredelijk, omdat [eiser] ook geen recht op een (transitie)vergoeding had gehad als Arbo Unie destijds direct een einde aan het dienstverband had gemaakt.

De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat het niet in hoge mate waarschijnlijk is dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Arbo Unie op grond van het Xella-arrest over dient te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding.

De omstandigheid dat [eiser] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van zijn verlofsaldo leidt naar het oordeel van de kantonrechter evenmin tot de conclusie dat Arbo Unie op grond van artikel 7:611 BW verplicht is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het staat [eiser] immers vrij om de arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen.

Conclusie

De vorderingen van [eiser] worden afgewezen.

Verlofuren

De kantonrechter begrijpt dat partijen van mening verschillen over de hoogte van het nog openstaande verlofsaldo. Om partijen hierover toch de gewenste duidelijkheid te geven, overweegt de kantonrechter nog het volgende.

[eiser] heeft in de dagvaarding aanspraak gemaakt op uitbetaling van 958,8 verlofuren over de periode van 1 januari 2012 tot en met mei 2015. Deze vordering valt niet te rijmen met zijn brief van 23 oktober 2017 (productie 6 bij dagvaarding), waarin hij aanspraak maakt op uitbetaling van (slechts) 543,42 verlofuren. Wat hier ook van zij, Arbo Unie heeft in deze procedure erkend dat [eiser] bij het einde van het dienstverband recht heeft op uitbetaling van 440,8 verlofuren.

Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of 55+ uren zijn aan te merken als verlofuren waarop ook tijdens (de eerste 104 weken van) arbeidsongeschiktheid recht bestaat. De 55+ regeling is vastgelegd in artikel 10 lid 7 van de cao 2008/2011. [eiser] heeft bij dagvaarding gesteld dat deze cao gold tot de eerstvolgende cao van 1 januari 2016. Ook Arbo Unie neemt dit tot uitgangspunt.

In artikel 10 lid 7 sub a van de cao is bepaald dat op verzoek van een werknemer van 55 jaar en ouder met een 36-urige werkweek, de werkweek met behoud van salaris wordt teruggebracht tot maximaal 4 uur per week gemiddeld. In sub b van dit artikel is opgenomen dat indien de werknemer van de 55+ regeling gebruikt maakt, de extra vakantie-uren (voor de oudere werknemer) komen te vervallen en het aantal vakantie-uren wordt gerelateerd aan een 32-urige werkweek. In artikel 10 lid 7 sub c van de cao is bepaald dat de werknemer die ten gevolge van ziekte de werkzaamheden niet heeft verricht, naar rato de aanspraak verliest op de toegekende 55+ uren.

Het staat vast dat [eiser] vanaf 1 mei 2010 gebruik heeft gemaakt van de 55+ regeling. Anders dan [eiser] heeft gesteld, kan uit de cao niet worden afgeleid dat de 55+ uren moeten worden aangemerkt als verlofuren. De tekst duidt er eerder op dat de 55+ uren het karakter hebben van arbeidsduurverkorting. Dat de uren in de praktijk niet wekelijks door [eiser] werden genoten, maar in drie aangesloten perioden per jaar, leidt er niet toe dat het karakter van de uren is gewijzigd. Nu in artikel 10 lid 7 sub c van de cao uitdrukkelijk is opgenomen dat de 55+ uren bij ziekte komen te vervallen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan [eiser] recht zou hebben op uitbetaling van die uren over de periode van 27 mei 2013 tot 27 mei 2015.

Proceskosten

[eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van Arbo Unie begroot op € 720 aan salaris gemachtigde.