2.2.1 Bindend advies: een vorm van de vaststellingsovereenkomst

Reeds voor de invoering van titel 7.15 BW (de vaststellingsovereenkomst) in 1993 was men in de literatuur van mening dat bindend advies moest worden aangemerkt als een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst.1 Verschil van mening bestond echter op het punt of zowel zuiver als onzuiver bindend advies als een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst moet worden gezien. Scheltema schreef in 1935 dat partijen zekere feiten met het oog op de onderlinge partijverhouding bindend kunnen vaststellen. Dergelijke overeenkomsten zijn volgens hem vaststellingsovereenkomsten. Deze vaststellingsovereenkomsten kunnen de feiten waarop zij betrekking hebben op directe of op indirecte wijze vaststellen. Van een indirecte vaststelling is sprake wanneer partijen overeenkomen zich, wat de vaststelling betreft, te gedragen naar het oordeel hetzij van één der partijen, hetzij van een derde.2 Scheltema lijkt enkel een zuiver bindend advies onder de vaststellingsovereenkomst te scharen. Meijers merkte in zijn noot onder HR 19 juni 1931, NJ 1931/1560 het beding in de polis, waarin partijen zich hadden verbonden ten aanzien van het bedrag der schade te gedragen naar de vaststelling van de schatters, aan als een vaststellingsovereenkomst. In dit geval ging het eveneens om een zuiver bindend advies. Boon rangschikt, anders dan Scheltema en Meijers, het onzuiver bindend advies onder de vaststellingsovereenkomst. Boon spreekt bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst tot bindend advies moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, welke vraag hij positief beantwoord, immers over een tussen partijen reeds bestaande rechtsverhouding waarover tussen partijen een geschil bestaat.3

Het onzuiver bindend advies heeft met de invoering van titel 7.15 BW een wettelijke basis gekregen. Bindend advies vindt veelal zijn grondslag in een overeenkomst (§ 2.2.2). De overeenkomst waarin partijen hebben afgesproken zich te onderwerpen aan een beslissing van een bindend adviseur ter beëindiging een geschil of in de toekomst rijzend geschil over de tussen hen bestaande rechtsverhouding, valt onder de definitie van de vaststellingsovereenkomst die is gegeven in art. 7:900 lid 1 en lid 2 BW.4Art. 7:900 lid 1 BW definieert immers de vaststellingsovereenkomst als een overeenkomt waarbij partijen zich binden, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, jegens elkaar tot de vaststelling daarvan. De vaststelling kan blijkens art. 7:900 lid 2 BW geschieden door een beslissing van een derde.

Of de regeling van de vaststellingsovereenkomst neergelegd in titel 7.15 BW (in zijn geheel) van toepassing is op zuiver bindend advies is afhankelijk van de aard van de beslissing. Een zuiver bindend advies kan een beslissing zijn ter voorkoming of beëindiging van een onzekerheid. In dat geval valt de overeenkomst waarin partijen hebben afgesproken de onzekerheid voor te leggen aan een bindend adviseur onder de definitie van een vaststellingsovereenkomst neergelegd in art. 7:900 lid 1 en lid 2 BW en is titel 7.15 in zijn geheel van toepassing. In art. 7:900 lid 1 BW wordt de vaststellingsovereenkomst immers aangemerkt als een overeenkomt waarbij partijen zich binden, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt en binden partijen zich jegens elkaar tot de vaststelling daarvan. Het gaat dan om een zuiver bindend advies die de inhoud van een prestatie bepaalt. In dit kader kan worden gedacht aan de taxatie van een zaak bij een verdeling waar beide partijen de waarde niet van kennen of de vaststelling van de schade waarvan verzekeraar en benadeelde de hoogte niet kennen door een expert op basis van een beursbrandpolis.5 Partijen kunnen geschillen betreffende onzekerheden niet aan arbitrage onderwerpen nu onzekerheden niet kunnen worden gebracht onder art. 1020 lid 1 of lid 4 Rv.6 Wanneer het zuiver bindend advies een aanvulling of wijziging van de tussen partijen bestaande overeenkomst inhoudt, is de overeenkomst die hieraan ten grondslag ligt, geen vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 1 en lid 2 BW. Art. 7:906 lid 2 BW verklaart immers enkel art. 7:904 BW van overeenkomstige toepassing op de vaststelling ter wijziging of aanvulling van een bestaande rechtsverhouding. Hieruit moet worden afgeleid dat de overige bepalingen van titel 7.15 BW niet van toepassing zijn op een dergelijk zuiver bindend advies en de overeenkomst die aan een dergelijk zuiver bindend advies ten grondslag ligt, geen vaststellingovereenkomst is.7 Bij een bindend advies waar een aanvulling of een wijziging van een bestaande overeenkomst plaatsvindt, kan worden gedacht aan het geval dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende onroerend goed en de hoogte van de koopprijs bij bindend advies door een makelaar wordt bepaald of de bepaling van de hoogte van de erfpachtcanon bij voortzetting van de erfpacht.

Bij lezing van titel 7.15 BW dienen drie begrippen goed te worden onderscheiden: de vaststellingsovereenkomst, de beslissing en de vaststelling. Om een onzekerheid of geschil te beëindigen sluiten partijen een vaststellingsovereenkomst. Partijen nemen door middel van deze overeenkomst samen een beslissing over de onzekerheid of het geschil of zij dragen de beslissing over de onzekerheid of het geschil bij deze overeenkomst op aan een derde of aan één van partijen. De beslissing houdt in wat de rechtstoestand tussen partijen bij de vaststellingsovereenkomst zou moeten zijn. De uiteindelijke rechtstoestand is de vaststelling.8 In geval van bindend advies wordt gesproken over een bindend-adviesovereenkomst. Een bindend-adviesovereenkomst is dus een bijzondere verschijningsvorm van de vaststellingsovereenkomst. In de bindend-adviesovereenkomst is bepaald dat een derde een bindend advies – ook wel een beslissing – neemt. Op basis van het bindend advies vindt de vaststelling plaats.9

Onder de omschrijving van art. 7:900 lid 2 BW valt strikt genomen ook de overeenkomst tot arbitrage. Toepasselijkheid van titel 7.15 BW op de overeenkomst tot arbitrage is echter in art. 7:900 lid 4 BW uitgesloten.10 Reden hiervoor is dat voor arbitrage, anders dan voor bindend advies, in Boek IV Rv een formele regeling is opgenomen. De formele regeling die voor arbitrage is neergelegd in Boek IV Rv, is volgens de wetgever onverenigbaar met de toepassing van de bepalingen van titel 7.15 BW.11 Deze onverenigbaarheid blijkt bijvoorbeeld uit de toetsing van de beslissing. De regeling van arbitrage kent blijkens art. 1063 en art. 1065 Rv slechts een beperkte toetsing van het arbitraal vonnis op de in de wet genoemde formele gronden, terwijl op grond van art. 7:904 lid 1 BW zowel de wijze van totstandkoming als de inhoud van de beslissing kan worden getoetst aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Bindend advies en arbitrage hebben dus ieder een verschillende wettelijke grondslag. De uitsluiting van de overeenkomst tot arbitrage in art. 7:900 lid 4 BW heeft tot gevolg dat bindend advies een wettelijke basis heeft gekregen in titel 7.15 BW en arbitrage in Boek IV Rv. In de literatuur heeft een discussie plaatsgevonden over de vraag of de onderscheiden regelingen voor bindend advies en arbitrage wel het meest gelukkige stelsel is. Van der Grinten was van mening dat wanneer de nadruk wordt gelegd op de contractuele grondslag van arbitrage en de verwantschap tussen arbitrage en bindend advies in de beschouwing wordt betrokken, een regeling in dezelfde afdeling overweging verdient.12 Nu beide een contractuele grondslag hebben, zijn de vragen omtrent de geldigheid van haar overeenkomst en haar rechtsverhouding volgens hem vragen van privaatrecht en niet van procesrecht.13 Hieruit leid ik af dat Van der Grinten van mening was dat zowel de overeenkomst tot bindend advies als de overeenkomst tot arbitrage onder titel 7.15 BW zou moeten vallen. In de literatuur zijn echter ook andere geluiden te horen over de wettelijke regeling van bindend advies in titel 7.15 BW. De commissie Boek 7 NBW, ingesteld door de Koninklijke Notariële Broederschap, vraagt zich af, of het wel juist is de ‘beslissing’ als onderdeel van de vaststellingsovereenkomst te regelen en niet samen met arbitrage, gezien de alleen voor de ‘beslissing’ geldende artikelen en de alleen bij de ‘beslissing’ bestaande gelijkenis met het rechterlijk vonnis.14 Heemskerk is eveneens van mening dat bindend advies moet worden geëlimineerd uit de regeling van de vaststellingsovereenkomst. Het element rechtspraak is volgens hem wezensvreemd aan de vaststellingsovereenkomst. Als partijen overeenkomen om aan een derde een bindende beslissing in hun geschil op te dragen, is daarmee het overeenkomen geëindigd. Zij stellen niets vast, maar aanvaarden bij voorbaat de beslissing van een particuliere rechter, waarvan zij de inhoud nog niet kennen. Dit wijst volgens Heemskerk meer in de richting van een overeenkomst tot arbitrage dan van een vaststellingsovereenkomst. Daarnaast is hij van mening dat een procesrechtelijke regeling, zoals arbitrage die kent, nooit deel zou kunnen uitmaken van een regeling van de vaststellingsovereenkomst als één van de bijzondere contracten.15 Heemskerk staat hiermee recht tegenover Van der Grinten. Voor de wetgever vormde de nauwe verwantschap tussen de vaststellingsovereenkomst en de bindend-adviesovereenkomst de reden om onzuiver bindend advies toch een wettelijke basis te geven in titel 7.15 BW.16 Bindend advies heeft, anders dan arbitrage, geen formeel wettelijke regeling ten aanzien van de procedure gekregen.

Bindend advies moet worden onderscheiden van de bindende partijbeslissing. Uit art. 7:900 lid 2 BW vloeit voort dat een beslissing ook door één van partijen bij de vaststellingsovereenkomst kan worden genomen. In dat geval wordt gesproken van een bindende partijbeslissing. Wanneer een beslissing die door één van partijen is genomen, wordt aangemerkt als een bindende partijbeslissing en de term bindend advies wordt gebruikt voor een beslissing door een derde kan er in de praktijk onzekerheid blijven bestaan of de beslissing moet worden aangemerkt als een bindende partijbeslissing of een bindend advies. Een voorbeeld hiervan is het geval dat een beslissing wordt genomen door een orgaan van de rechtspersoon van één van partijen.17 Met Sanders ben ik van mening dat in dat geval sprake is van een bindende partijbeslissing. De rechtspersoon beslist dan zelf door middel van een eigen orgaan.18 Dit is mijns inziens niet het geval bij bijvoorbeeld staking van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders bij een ander besluit dan de benoeming van een persoon welke beslissing wordt opgedragen aan een derde (art. 2:120 (2:230) BW). Deze derde kan een bindend adviseur zijn.19 Het komt voor dat in dit geschil tussen de aandeelhouders een orgaan van de vennootschap, bijvoorbeeld het bestuur of de raad van commissarissen, als bindend adviseur optreedt. In dit geval gaat het immers om een geschil binnen een orgaan van de rechtspersoon die wordt beslecht door een ander orgaan van dezelfde rechtspersoon. Dit kan echter wel consequenties hebben voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur (§ 3.3.4).