Hof 's-Hertogenbosch, 23-07-2024, nr. 200.326.096, 01

Het hof verwijst voor het geding in cassatie en in feitelijke instanties naar voormeld arrest van de Hoge Raad en het onder zaaknummer/rolnummer C/16/431050 / HL ZA 17-31 gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Lelystad) van 14 maart 2018 en het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 14 juli 2020 met zaaknummer 200.243.299/01.

Bij exploot van oproeping van 20 april 2023 heeft de vrouw de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof.

Daarna heeft de vrouw een memorie na verwijzing genomen. Daarin heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 maart 2018 zal vernietigen en de vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedures in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van de executie te vermeerderen met de nakosten.

De man heeft daarop een antwoordmemorie genomen. Daarin heeft hij geconcludeerd dat het hof het op 14 maart 2018 gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, zal bekrachtigen en de vorderingen van de vrouw weer zal afwijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van (ook) deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente, de kosten van executie en de nakosten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2024. Bij die gelegenheid zijn partijen gehoord, ieder bijgestaan door de eigen advocaat. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg en die van het hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de stukken van de cassatieprocedure.

Het hof zal uitgaan van de volgende vaststaande feiten.

( i) Partijen zijn op 30 september 1994 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. De huwelijkse voorwaarden bevatten zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bij echtscheiding, inhoudende voor zover hier van belang:

‘KOSTEN VAN DE HUISHOUDING EN DERGELIJKE

Artikel 5.

a. (…)

b. Onder het in lid a. bedoelde inkomen wordt verstaan:

1. winst uit onderneming, stakingswinsten daaronder begrepen, maar overlijdenswinst (en waardeveranderingen van cultuurgronden) uitdrukkelijk daarvan uitgezonderd;

2. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen; en

3. waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk van rechten op het vermogen van naamloze en besloten vennootschappen waarin bij voortduring een economisch belang wordt gehouden van meer dan vijftig procent of winsten van een niet op eigen naam uitgeoefend bedrijf ten aanzien waarvan een der echtgenoten in overwegende mate bij machte is te bepalen dat zij hem rechtstreeks of middellijk te goede komen na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en heffingen.

Voor de bepaling van de omvang van dit inkomen wordt voor zoveel mogelijk aangesloten aan de regels van ’s-Rijksbelastingwetgeving.’(…)

JAARLIJKSE VERREKENING OVERGESPAARDE INKOMSTEN

Artikel 9.

a. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten als hiervoor bedoeld in artikel 5 lid b niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding, ter bestrijding van de hiervoor in artikel 4 lid a. en b. bedoelde belastingen, de hiervoor in artikel 6 bedoelde premies of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen.

b. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen zes maanden na verkoop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft heeft genoten van de gezamenlijke inkomsten als bedoeld in lid a. van dit artikel. (…)

d. Vorderingen ter zake van verrekening verjaren niet en vervallen evenmin door tijdsverloop.

e. Verrekening kan niet worden gevorderd indien en zodra de gemeenschappelijke huishouding feitelijk ophoudt te bestaan, over een periode gelegen na het aanhangig maken van een procedure tot (…) echtscheiding. (…)

AFREKENING BIJ HET EINDE VAN HET HUWELIJK

Artikel 10.

1. Ingeval het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden (…), heeft ieder van de echtgenoten het recht te vorderen dat er een verrekening plaatsvindt, zo, dat ieder van de echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien er de algehele gemeenschap van goederen tussen hen had bestaan, met uitzondering echter van: (…)

- alle activa en passiva behorende tot het bedrijfs- en/of beroepsvermogen van een echtgenoot, inclusief registergoederen, (stille) reserves, goodwill, (ingehouden) winst uit onderneming en alle daaraan verbonden en al dan niet latente belastingschulden;

- alle ten name van een echtgenoot staande aandelen of certificaten van aandelen in besloten vennootschappen, (…) en alle daaraan verbonden al dan niet latente (belasting) schulden. (…)

2. De verrekening heeft plaats naar de toestand ten tijde van de aanvang van de vordering tot echtscheiding (…)’

(ii) De man, die advocaat was, is in 1998 via zijn B.V. vennoot geworden in de maatschap ‘De Eglantier’, handelend onder de naam BDO Accountants & Adviseurs (hierna ook: BDO).

(iii) In 2002 is de juridische tak van BDO verzelfstandigd tot ‘ [xxx] Advocaten’. In de periode van 2002 tot 2004/2005 was de man via zijn B.V. maat in zowel BDO als in de maatschap ‘ [xxx] Advocaten’.

(iv) Op 30 december 2004 is, in het kader van een herstructurering van de goodwillaanspraken van de vennoten van BDO, de Stichting Goodwill Egalisatie Stichting de Eglantier (hierna: Stichting GESdE) opgericht.

( v) Op 30 december 2004 is tussen BDO en de Stichting GESdE een goodwillegalisatie-overeenkomst tot stand gekomen (dit staat in het ‘Financieel rapport inzake afwikkeling goodwillaanspraken’, prod. 2 bij dgv 1e aanleg, p. 3). Daarin is onder meer het volgende vastgelegd:

- de goodwillaanspraken bij uittreding van een participant zijn gefixeerd op een bedrag van € 1.725.000,-- voor een volledige gerechtigde;

- de goodwillgerechtigde participanten hebben ieder recht op een goodwillvergoeding van 8% van het gemiddelde bedrag van de in het betreffende kalenderjaar bestaande uittredingsaanspraak;

- iedere volledige gerechtigde zal een deel van zijn uittredingsaanspraak, ter hoogte van € 600.000,-- per 31 december 2004 vervroegd uitgekeerd krijgen. Op het bruto bedrag van de vervroegde uitkering zal een belastinglatentie worden ingehouden. Bovendien zal op het bruto bedrag van de vervroegde uitkering € 200.000,-- worden ingehouden. Dit bedrag zal worden aangewend om de deelname van de gerechtigde in het risicodragende vermogen van BDO per 1 januari 2005 te verhogen.

(vi) In 2004/2005 ontstonden tussen partijen huwelijksproblemen. Op 30 september 2005 hebben zij een echtscheidingsconvenant getekend, waarna het verzoek tot echtscheiding is ingediend. Op 23 november 2005 is de echtscheiding uitgesproken en op 29 november 2005 is het huwelijk van partijen ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in

de registers van de burgerlijke stand.

(vii) In artikel 4.6 van het echtscheidingsconvenant is het volgende bepaald:

‘(...) Verder zal [persoon A] in geval van uittreding uit de maatschap [xxx] Advocatuur & Notariaat, dan wel diens rechtsopvolger, aan [naam] 40% van de netto opbrengst (netto = ontvangst minus belastingen) in verband met goodwillaanspraken vergoeden, tenzij die uittreding later plaatsvindt dan 1 oktober 2008.’

(viii) Nadat bij haar vragen waren gerezen over het echtscheidingsconvenant heeft de vrouw via een advocaat in april 2008 bij de man de jaarstukken en belastingaangiften opgevraagd van zijn vennootschappen vanaf 2002 tot en met 2007.

(ix) Bij brief van 12 juni 2008 heeft de accountant van de man aan de advocaat van de vrouw de gevraagde stukken gezonden en ter toelichting het volgende geschreven:

‘Zoals bekend heeft [persoon A] een belang in de maatschap [xxx] Advocatuur en Notariaat (hierna ook te noemen: DVAN). DVAN heeft een strategisch samenwerkingsverband met (voorheen, tot 2005) de maatschap De Eglantier h.o.d.n. BDO Accountants & Adviseurs.

Maatschap De Eglantier is op 1 januari 2000 ontstaan uit een fusie tussen BDO [zzz]

(opgericht in 1935) en Walgemoed Accountants & Adviseurs (opgericht in 1945). [persoon A]

heeft bij zijn toetreding tot DVAN aan BDO goodwill betaald.

Op l januari 2005 is de BDO-organisatie juridisch geherstructureerd. De activiteiten van de maatschap De Eglantier zijn ondergebracht in besloten vennootschappen waarvan de aandelen gehouden worden door BDO [zzz] Holding B.V. Bij die herstructurering is [xxx] Advocatuur & Notariaat volledig verzelfstandigd, hetgeen overigens eerst in de loop van 2006 is geschied met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005. Bij die verzelfstandiging zijn de financiële banden tussen [persoon A] en De Eglantier doorgesneden.

Bij de herstructurering van De Eglantier is op 30 december 2004 de Stichting Goodwill Egalisatie Stichting de Eglantier (hierna ook te noemen: GESdE) opgericht. Het doel van de stichting is het beheren en het afwikkelen van goodwillaanspraken van de zittende vennoten. In het kader van voorbedoelde herstructurering heeft GESdE besloten om een deel van de uittredersgoodwill, ad € 600.000 bruto per participant, vervroegd uit te keren. Zonder de herstructurering zou de goodwill eerst betaalbaar zijn geweest op het moment dat de betreffende participant uit BDO / DVAN treedt. [persoon A] zou deze betaling dus eigenlijk pas in de verre toekomst hebben ontvangen (bij zijn uittreden). Hierbij merken wij op dat [persoon A] geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het al dan niet vervroegen van de betreffende uitbetaling ad € 600.000.

Op voorstaande vervroegde uitkering per 1 januari 2005, ook wel "upfrontbetaling" genoemd, is per participant een bedrag ingehouden ter zake van latente belastingverplichtingen. (...) De belastinglatentie is in [persoon A] ’s geval berekend op € 93.000, zodat de netto ontvangst is geweest € 503.000. Dit bedrag is opgenomen in de commerciële jaarrekening over 2004 van Capricorn & The Fox B.V. als bijzondere bate. Fiscaal behoort deze ontvangst echter niet tot het belastbaar bedrag.

Van voornoemd bedrag ad € 503.000, is een bedrag van € 303.000 daadwerkelijk aan de B.V. betaald en een bedrag van € 200.000 als maatschapkapitaal (MK) in [xxx] gestort.

Tegelijkertijd is er tussen DVAN en voornoemde Stichting GESdE een schuldverhouding ontstaan van € 600.000 in verband met voornoemde uitkering. Verder heeft [persoon A] aan de maatschap DVAN een voorwaardelijke schulderkenning afgegeven, inhoudende dat bij insolvabiliteit van de maatschap het gehele bedrag ad € 600.000 dient te worden terugbetaald. Als een dergelijke omstandigheid zich voordoet, zal [persoon A] geen MK ontvangen (de maatschap is immers insolvabel), en wel het bedrag ad € 600.000 moeten betalen.

De hele constructie is feitelijk niet meer dan een herfinanciering, waarbij activa aan de ene kant ( [persoon A] ) worden gecompenseerd door passiva aan de andere kant (DVAN en voorwaardelijk [persoon A] ). Door de herfinanciering van de goodwill is het bovendien mogelijk geworden om in de maatschap DVAN bij toetreding een inklimregeling toe te passen in plaats van betaling van goodwill. De nieuwe maten van DVAN hebben een dergelijke regeling.’

( x) Op 19 augustus 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de man, de vrouw en haar advocaat, de door deze laatste ingeschakelde accountant en een fiscalist van BDO. Naar aanleiding van deze bespreking zijn partijen enkele aanpassingen c.q. wijzigingen van het convenant overeengekomen, die zijn vastgelegd in een nadere overeenkomst van oktober 2008.

(xi) In 2010 is de man uitgetreden als vennoot bij [xxx] Advocaten (CvA, 2.13).

(xii) In januari 2014 heeft de vrouw zich via haar advocaat tot de man gewend en hem verzocht duidelijkheid te verschaffen over het eind 2004 uitgekeerde voorschot op de goodwill van € 600.000,-- en een regeling te treffen over verdeling van deze post.

De vrouw vorderde bij de rechtbank, voor zover hier van belang, te verklaren voor recht dat de man zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen en de man te veroordelen tot betaling van de door de vrouw geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van verjaring.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In cassatie heeft de vrouw geklaagd in onderdeel 1 dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vereiste bekendheid voor de aanvang van de termijn van art. 3:310 BW te baseren op een objectieve maatstaf en door aan te nemen dat de vrouw een onderzoeksplicht had voor het bestaan van schade. Voor zover het hof wel de juiste maatstaf heeft toegepast heeft de vrouw in onderdeel 2 een motiveringsklacht naar voren gebracht.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze klachten slagen en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2020 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof voor verdere behandeling en beslissing en de kosten van het geding in cassatie gecompenseerd.

Het hof stelt het volgende voorop.

Artikel 424 Rv schrijft voor dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. In een geding na verwijzing door de Hoge Raad is de rechter gebonden aan de beslissing van de Hoge Raad. Ook is de rechter gebonden aan beslissingen van, in dit geval, het hof Arnhem-Leeuwarden die in cassatie niet bestreden zijn.

Bindende eindbeslissing

De man stelt dat in het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof sprake is van bindende eindbeslissingen die als vaststaand moeten worden aangenomen. Hij beroept zich op het oordeel van de rechtbank in rov 4.8. van het vonnis:

‘Na ontvangst van deze brief en de jaarstukken waarin de aanspraken zijn verwerkt, kan …. (de vrouw) … (de man) niet meer verwijten dat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te zwijgen over de goodwill.’

en op het oordeel van het hof:

‘…(de vrouw,) althans haar adviseurs, hebben hiermee informatie ontvangen waaruit zij redelijkerwijze hadden kunnen en moeten begrijpen dat …(de man) omstreeks 1 januari 2005, naast het voorschot van € 600.000,-- nog meer goodwillaanspraken had. (…) In het voorgaande ligt al besloten dat het hof …(de vrouw) niet volgt in haar stelling dat de brief, beoordeeld naar de situatie van toen, wat betreft de hoogte van de toegekende goodwillaanspraken ook anders kan worden uitgelegd.’

Tegen deze oordelen heeft de vrouw geen (geslaagde) grief gericht, zodat deze beslissingen in kracht en gezag van gewijsde zijn gegaan en de man met het verstrekken van de brief van BDO van 12 juni 2008 in 2008 niet onrechtmatig heeft gehandeld door verzwijging.

De vrouw voert verweer.

Het hof verwerpt de stellingen van de man. Het oordeel van de rechtbank in rov 4.8. dat de man citeert volgt op de zinsnedes:

- dat de vrouw vanwege de in juni 2008 ontvangen informatie had kunnen en moeten begrijpen dat de man omstreeks 1 januari 2005 een goodwill voorschot van € 600.000,-- is uitgekeerd en dat er nog andere goodwillaanspraken waren;

- dat in de brief van 12 januari 2008 staat dat het bedrag van € 600.000,-- een deel van de uittredersgoodwill is en dat het om een upfront-betaling gaat;

- dat uit de brief duidelijk blijkt dat een bedrag van € 600.000,-- is uitgekeerd en dat dit een deel van de goodwill is.

Juist deze uitleg, die het hof heeft overgenomen, blijft in cassatie niet in stand. De vernietiging van een uitspraak treft niet alleen de daarin voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar ook de beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen. Naar het oordeel van het hof is daarom geen sprake van een bindende eindbeslissing over niet onrechtmatig handelen door verzwijging.

Na verwijzing door de Hoge Raad liggen aan dit hof de volgende vragen voor:

i) heeft de man ten tijde van de echtscheiding onrechtmatig gehandeld jegens de vrouw door te verzwijgen dat hij op 30 december 2004 de aanspraak op (uittreders)goodwill van € 1.725.000,-- heeft verkregen en vervolgens opzettelijk bewerkstelligd dat deze buiten iedere verdeling en verrekening zou blijven?

ii) heeft de man de vrouw opzettelijk benadeeld door in het convenant schulden ten laste van het te verdelen vermogen te brengen?

iii) en, zo ja, is/zijn de onder i) en/of ii) genoemde vorderingen verjaard?

Het onrechtmatig handelen van de man jegens de vrouw zou bestaan uit verzwijging, het opzettelijk achterhouden van informatie waardoor de vrouw is benadeeld dan wel met het doel om de vrouw te benadelen. Voor de opzettelijke verzwijging verwijst de vrouw naar de artikelen 9 en 10 van de huwelijkse voorwaarden, een samenstel van rechtshandelingen het echtscheidingsconvenant, en misbruik van vertrouwen.

Ad i) Artikel 9 en artikel 10 huwelijkse voorwaarden en samenstel van rechtshandelingen

Partijen hebben in 1994 huwelijkse voorwaarden gemaakt en zijn daarin zowel een

periodiek als een finaal verrekenbeding voor het einde van het huwelijk respectievelijk door echtscheiding of door overlijden overeengekomen.

Op 1 september 2002 is in werking getreden de Wet regels verrekenbedingen van 14 maart 2002 tot wijziging van Boek 1 BW, titel 8 huwelijkse voorwaarden. Op grond van de overgangsbepalingen (lid 1 van Art. IV van de Wet regels verrekenbedingen) blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet van toepassing op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten. Ingeval van een combinatie van een finaal en een periodiek verrekenbeding, zoals in de huwelijkse voorwaarden van partijen, heeft de Wet regels verrekenbedingen onmiddellijke werking. Dit betekent dat huwelijkse voorwaarden met - mede - een periodiek of finaal verrekenbeding van vóór 1 september 2002 blijven gelden, ook indien zij zouden afwijken van bepalingen van regelend recht in de Wet regels verrekenbedingen. Voor zover dergelijke huwelijkse voorwaarden in strijd zijn met de in de Wet regels verrekenbedingen opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen, gelden zij niet. Voor zover in huwelijkse voorwaarden met mede een periodiek of finaal verrekenbeding van vóór 1 september 2002 onderdelen van een verrekenbeding niet zijn geregeld, werkt de Wet regels verrekenbedingen aanvullend.

De vrouw stelt – samengevat – dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden een recht had op verrekening van de goodwillaanspraken. Volgens haar brengt een redelijke uitleg van de inhoud van het periodieke en finale verrekenbeding in de artikelen 9 en 10 van de huwelijkse voorwaarden mee dat bij echtscheiding niet alleen met inachtneming van het finale verrekenbeding moet worden verrekend, maar dat ook het periodieke verrekenbeding had moeten worden uitgevoerd, omdat deze bedingen complementair zijn. Uit de tekst van het periodiek verrekenbeding blijkt dat partijen de bedoeling hadden om het gehele ‘verdiende’ vermogen dat in de huwelijkse periode is opgebouwd, te verrekenen. De reden daarvoor is dat het finale verrekenbeding veronderstelt dat het periodieke verrekenbeding is uitgevoerd. Het finale verrekenbeding sluit om dubbele verrekening te voorkomen een groot aantal posten uit van verrekening, omdat die in het periodiek verrekenbeding zijn opgenomen. Het finale verrekenbeding kan niet als een zelfstandig beding worden beschouwd, dat bij het einde van het huwelijk in de plaats treedt van het periodieke verrekenbeding. Het systeem van de huwelijkse voorwaarden is zodanig dat uiteindelijk een verdeling ontstaat alsof tijdens de huwelijkse periode een gemeenschap van goederen heeft bestaan met uitzondering van enkele specifieke posten. De man had de aan hem toegezegde goodwillaanspraken van € 1.725.000,- dan ook moeten melden.

De man betwist de stellingen van de vrouw. Hij voert onder meer aan dat op grond van de huwelijkse voorwaarden nooit een verplichting tot verrekening van goodwill heeft bestaan. Partijen hadden een periodiek en finaal verrekenbeding en hebben nooit periodiek met elkaar verrekend. Bij echtscheiding speelde alleen het finale verrekenbeding (artikel 10) Dit beding sluit goodwillaanspraken uit van verrekening en vormde de grondslag voor verrekening bij het aangaan van het convenant. Artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden zag niet op goodwill. Partijen hadden nooit de bedoeling om goodwill te verrekenen; de bedoeling was dat deze toekwam aan de man. Het bedrijf en de daaraan verbonden goodwill (bij uittreding) vormden de bron van inkomen van de man, en dat was nodig tijdens het huwelijk en daarna om inkomen te kunnen generen en alimentatie te kunnen voldoen.

Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Dat houdt, samengevat, in dat bij de uitleg van een overeenkomst niet enkel naar de (letterlijke) tekst van de overeenkomst moet worden gekeken, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarnaast kan de beperkende en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol spelen.

Beide partijen, zo begrijpt het hof, zijn van mening dat de inhoud van de artikelen 9 en 10 van hun huwelijkse voorwaarden in de weg staat aan het vermoeden als bedoeld in artikel 1:141 lid 3 BW. Volgens de man geldt artikel 9 alleen tijdens het huwelijk en artikel 10 bij echtscheiding en volgens de vrouw diende bij echtscheiding uitvoering te worden gegeven aan zowel artikel 9 als aan artikel 10. In de visie van beide partijen hebben artikel 9 en 10 in de onderhavige procedure (naast elkaar) zelfstandige betekenis en kan alleen artikel 9 de grondslag vormen voor verrekening van de toegezegde goodwillaanspraken.

Volgens de vrouw hebben partijen met artikel 9 en 10 beoogd een systeem te creëren zodanig dat bij echtscheiding uiteindelijk een verdeling ontstaat alsof tijdens de huwelijkse periode een gemeenschap van goederen heeft bestaan met uitzondering van enkele specifieke kosten. Deze stelling van de vrouw is tegenover de betwisting door de man niet komen vast te staan. De man heeft immers onbetwist gesteld dat hij al voor het huwelijk (een) bedrijf(svermogen) had en daarmee goodwill had opgebouwd en dat deze is ingebracht in de maatschap De Egelantier/BDO. Dit bedrijf en deze goodwill zouden niet op grond van artikel 9 of artikel 10 worden verrekend. Dat partijen de uitleg van de vrouw niet voor ogen hadden, leest het hof ook in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden waarin partijen voor het geval het huwelijk wordt ontbonden door overlijden een finale verrekening zijn overeengekomen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd zonder goodwill e.d. uit te zonderen.

Het vorenstaande betekent niet dat artikel 9 bij echtscheiding geen rol had kunnen spelen. In artikel 9 lid d hebben partijen immers afgesproken dat vorderingen ter zake van verrekening niet verjaren en ook niet vervallen door tijdsverloop. Partijen stond daarbij kennelijk voor ogen dat het ieder vrijstond te allen tijde te vorderen dat (alsnog) periodiek zou worden verrekend. De vrouw verwijt de man in verband hiermee opzettelijk informatie te hebben achtergehouden door een samenstel van rechtshandelingen. Het hof volgt de vrouw niet in deze stelling om de volgende redenen.

Vast staat dat partijen tijdens hun huwelijk nooit periodiek hebben verrekend. Gesteld noch gebleken is dat partijen tijdens het huwelijk over periodieke verrekening hebben gesproken en/of dat een van hen heeft verzocht om over te gaan tot periodieke verrekening. Ook na ontbinding van het huwelijk heeft geen van hen verzocht om het periodieke verrekenbeding alsnog uit te voeren.

Dat de man bij het opstellen van het convenant ervan uitging dat alleen artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden van toepassing was en uit praktische overwegingen en met het oog op kostenbesparing een collega advocaat heeft ingeschakeld voor het indienen van het verzoek tot echtscheiding, komt het hof voldoende aannemelijk voor. Het hof neemt hierbij naast voornoemde gedragslijn van partijen het volgende in aanmerking. In artikel 10, dat geldt bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, zijn vermogensbestanddelen, waaronder goodwill, expliciet uitgezonderd van finale verrekening. Onbetwist is dat de man heeft voorgesteld om in goed onderling overleg de scheiding te regelen, dat hij geen specialist was op het gebied van echtscheiding en bij het opstellen van het convenant een voorbeeld van een bevriende advocaat heeft gebruikt. Onbetwist is eveneens dat het echtscheidingsconvenant na uitvoerige en meerdere gesprekken tussen de man, de vrouw en de vader van de vrouw tot stand is gekomen, dat de vader van de vrouw in ieder geval haar belangen heeft behartigd, en dat de vrouw noch haar vader op dat moment aanleiding heeft gezien om aan de bel te trekken, ook niet over de keuze van de peildatum 31 december 2003, omdat alleen die jaarcijfers ten tijde van het opstellen van het convenant gereed waren. De jaarcijfers 2004 waren pas in 2006 gereed. In het convenant wordt verwezen naar in de bijlage bij het convenant opgenomen vermogensbestanddelen en niet gesteld of gebleken is dat deze niet besproken zijn. Onbetwist is verder dat het de vrouw vrijstond om een deskundige in te schakelen en dat de vrouw bij de totstandkoming van het convenant een eigen inbreng heeft gehad (zie hierna over artikel 4.6 van het convenant) en dat daarin voor de vrouw ook gunstige (en voor de man nadelige) regelingen zijn opgenomen, waaronder de verdeling van de overwaarde van de eigen woning en partneralimentatie met behoud van eigen inkomsten, hetgeen niet gebruikelijk is. Het hof begrijpt hieruit dat de man oog heeft gehad voor belangen van de vrouw. Van belang is ook dat een door de man aan te vrouw te betalen bedrag bij toepassing van de periodieke verrekening de draagkracht van de man zou hebben beïnvloed, omdat het bedrijf en de daaraan verbonden goodwill, de bron van inkomen van de man vormden en nodig waren om inkomen voor alimentatie te kunnen genereren. Vanzelf zou een dergelijk bedrag de behoefte/behoeftigheid van de vrouw en daarmee de hoogte van alimentatie (kunnen) hebben beïnvloed, omdat niet alleen inkomen maar ook vermogen meewegen bij de vaststelling van behoefte en draagkracht voor alimentatie. Voor het oordeel dat de man zich ten tijde van de echtscheiding bewust was van het (niet uitgevoerde) periodieke verrekenbeding en (op die grond) opzettelijk heeft verzwegen dat afspraken zijn gemaakt over fixatie van de uittredersgoodwill heeft de vrouw in het licht van het vorenstaande en het navolgende te weinig gesteld, te meer omdat partijen ieder een andere uitleg geven aan artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden. Al de overige door de vrouw vermeende hiermee samenhangende rechtshandelingen doen hieraan niet af.

Over de verschillende uitleg van partijen van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden en daarmee, zo begrijpt het hof, van het begrip ‘inkomen’ in artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden overweegt het hof als volgt.

Anders dan de vrouw meent, heeft de man niet erkend dat bij een correcte afwikkeling de waarde van de aanspraak van de man op BDO van € 1.725.000,- op grond van het periodiek verrekenbeding zou zijn verrekend. De man heeft blijkens het proces-verbaal van 17 november 2017 verklaard dat het in principe theoretisch mogelijk zou zijn geweest om de per 1 januari uitgekeerde goodwill tussentijds te verrekenen, maar dat er een latente verplichting tegenover stond en blijkens het proces-verbaal van 9 maart 2020 dat de goodwill aan hem is gekoppeld en geen waardevermeerdering van de vennootschap betreft. Volgens hem was dat al kenbaar in de jaarstukken, waarin de rest van de goodwill niet thuishoort. Als een waarde wordt vastgelegd in Capricorn dan is dat salaris. Het hof leest in deze verklaringen van de man geen erkenning dat bij een correcte afwikkeling de waarde van de aanspraak zou zijn verrekend op grond van het periodiek verrekenbeding. Het hof leest dit ook niet in de verklaring van de man in het proces-verbaal van 9 maart 2020 dat wanneer rekening wordt gehouden met het periodiek verrekenbeding, hij toch goodwill is verschuldigd, omdat de man zelf aangeeft dat deze verklaring is gegeven in antwoord op een vraag voor een hypothetische situatie die volgens hem niet aan de orde was.

Volgens de vrouw valt onder ‘waarde’ in artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden goodwill.

De vrouw stelt (punt 6 van de dagvaarding eerste aanleg) het volgende. De man is in 1998 (middellijk) vennoot geworden van BDO en was oprichter van en werkzaam bij de tak Juridische Advisering. Als vennoot had de man participaties van aandelen in BDO verworven. Aan deze participaties was een bedrag aan goodwill verbonden dat aanvankelijk jaarlijks werd vastgesteld. In 2002 is dit kantoor verzelfstandigd. In 2004 heeft een herstructurering van BDO plaatsgevonden en zijn over de goodwillaanspraken daarin nieuwe afspraken gemaakt. In het kader van deze afspraken werd de goodwill per participant gefixeerd op een bedrag van € 1.725.000,--. Een voorschot van € 600.000,-- werd uitgekeerd en het restant van € 1.125.000,-- werd gereserveerd.

Het hof begrijpt uit de stellingen van de vrouw (zie onder meer punt 7 tot en met 9 en 56 van de dagvaarding en punt 16 en volgende van de memorie van grieven) dat de onrechtmatige verzwijging van de man zou zien op verzwijging van de fixatie van reeds opgebouwde goodwillaanspraken. In de stellingen van de vrouw ligt besloten dat de in 2004 gefixeerde waarde van de goodwill al in de jaren daarvoor is opgebouwd. Dat zou naar het hof begrijpt in de visie van de vrouw betekenen dat de goodwill op grond van artikel 5 lid b en artikel 9 lid a al onderdeel uitmaakte/kon maken van het te verrekenen inkomen. Nu vaststaat dat partijen nooit uitvoering hebben gegeven aan het periodieke verrekenbeding en daarover nooit hebben gesproken, valt niet goed in te zien dat de man op het moment van de fixatie onrechtmatig heeft gezwegen over goodwillaanspraken die al bestonden. Weliswaar heeft ten tijde van de fixatie een vooruitbetaling van € 600.000,-- plaatsgevonden, maar de vrouw heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat daartegenover een even grote schuld stond. Voor het resterende bedrag van € 1.125.000,-- geldt dat dit zou worden uitbetaald bij uittreding uit de maatschap en dat daarover een jaarlijkse rente zou worden vergoed. Uit de derde alinea van de brief van 12 juni 2008 (ix) blijkt dat de tot dat moment opgebouwde goodwill ook bij uittreding zou worden uitbetaald. In deze brief staat immers ‘zonder de herstructurering’. In zoverre is geen sprake van een wijziging.

Ad i) Artikel 4.6 echtscheidingsconvenant

De vrouw stelt dat partijen in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat zij de zakelijke goodwill die de man mogelijk zou ontvangen, zouden verdelen. Hij heeft verzwegen dat hij al een voorschot heeft ontvangen en onrechtmatig gehandeld. Uit het convenant blijkt dat partijen van mening waren dat de goodwillaanspraken voor verdeling in aanmerking kwamen. Deze hadden dan ook verdeeld moeten worden. Daarnaast stelt de vrouw dat de man haar heeft misleid omdat een onderscheid moet worden gemaakt tussen goodwillaanspraken van enerzijds BDO en anderzijds DVA.

De man voert tegenover deze stelling van de vrouw het volgende aan. De verplichting van de man in 4.6 van het convenant om, indien hij voor 1 oktober 2008 zou uittreden bij DVA, aan de vrouw 40% van de uittredersgoodwill te betalen, had als achtergrond een inkomenscomponent, niet een vermogensverdeling. De vrouw wilde voorkomen dat de man zou stoppen met werken, goodwill zou opstrijken en aldus gaan "rentenieren" zonder alimentatie te betalen wegens het wegvallen van inkomsten. De man was bereid om indien hij zou stoppen vóór 1 oktober 2008, de vrouw voor 40% in de netto opbrengst van de goodwill te laten delen. Het betrof dus een voorwaardelijk recht voor een situatie die zich niet heeft voorgedaan. De goodwill is bovendien nog steeds vervat in de bron van zijn inkomen, zijn B.V., die nog immer het inkomen genereert waarmee de riante kinder- en partneralimentatie worden betaald.

Daarnaast heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bij het hof Arnhem Leeuwarden nog toegelicht dat in artikel 4.6 van het convenant het uittreden van de man uit DVA wordt gerelateerd aan de goodwillaanspraak, omdat de man via zijn B.V. toentertijd zowel lid was van de maatschap BDO als van DVA, terwijl het splitsingsproces gelijk met de echtscheiding gaande was en pas in 2006 is voltooid, zoals blijkt uit de brief van 12 juni 2008 (prod. 4 cva). Voor het in artikel 4.6 van het convenant genoemde tijdstip gold dat alsdan de splitsing BDO voltooid zou zijn, waardoor als relevant criterium uitsluitend de uittreding uit DVA genoemd kon worden. Dat is opgenomen. Het benoemen van dit "event" voor de aanspraak van 40% op de goodwill, betekent evenwel niet dat het om andere goodwill zou gaan dan in verband met BDO. Aangezien in 2005 nog niet bekend was op welke wijze de(ze) goodwill zou worden afgewikkeld na de splitsing BDO/DVA, en hoe het goodwillsysteem van DVA eruit zou gaan zien, kon de regeling in het convenant niet concreter geformuleerd worden. Zoals opgemerkt is er uiteindelijk geen verdere goodwill in DVA opgebouwd.

De vrouw weerspreekt bang te zijn geweest dat de man zou gaan rentenieren van uittredersgoodwill. Zij spreekt echter niet tegen dat artikel 4.6 van het convenant een alimentatie-/ inkomenscomponent had en ook niet dat de verplichting voor de man om een deel van de uittreders goodwill uit te keren een voorwaardelijke verplichting inhield voor het geval hij voor 1 oktober 2008 zou uittreden. De vrouw heeft hiervoor ook geen verklaring gegeven en ook niet toegelicht waarom haar uitleg van artikel 4.6 over ‘verdeling’ van de goodwill meer voor de hand ligt dan die van de man. Bovendien is gesteld noch gebleken dat zij de man na ondertekening van het convenant heeft verzocht om uitvoering te geven aan deze bepaling en is de aan de voorwaarde verbonden termijn voor uitkering van goodwill verstreken. Hiervan uitgaande zijn de stellingen van de vrouw over de afspraak tot ‘verdeling’ van de goodwill, de verzwijging (met het oog op verdeling) en het onrechtmatig handelen van de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de man niet komen vast te staan. De overige stellingen van de vrouw over misleiding in verband met een onderscheid dat moet worden gemaakt tussen goodwillaanspraken van enerzijds BDO en anderzijds DVA kunnen om die reden onbesproken blijven, daargelaten dat het hof uit de uitleg van de man in zijn pleitnota bij het hof en in zijn memorie van grieven over de inhoud en achtergrond van artikel 4.6 van het convenant begrijpt dat de vermelding van DVA samenhing met de toen nog onvoltooide herstructurering, dat het daarin niet gaat om verschillende goodwillaanspraken en dat de man niet beoogde de vrouw te misleiden. Dat partijen een andere uitleg voor ogen staat doet aan het vorenstaande niet af. Het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vrouw, omdat dit niet terzake dienend is.

Ad ii). Opzettelijke benadeling (Artikel 4.4 echtscheidingsconvenant en bijlage 1)

Volgens de vrouw volgt uit het convenant dat het zonder meer toepassen van alleen het finale verrekenbeding niet voor de hand ligt. In het convenant zijn een schuld van € 110.004,-- aan Capricorn & The Fox B.V., een schuld van € 18.000,-- aan [de Holding] en een schuld van € 18.405,-- aan [de B.V.] en een loonbelastingschuld 2003 van € 59.168,-- opgenomen. Deze schulden hebben tot benadeling van de vrouw geleid. Als gelden van een vennootschap in privé zijn opgenomen moet een vennootschap winst hebben gemaakt en gereserveerd. Volgens het periodiek verrekenbeding zouden de winsten tussen partijen moeten worden verdeeld. Op grond van het bepaalde in artikel 5 letter b sub 3 zouden daaronder ook vallen de niet uitgekeerde winsten die tot een hogere waarde van de aandelen van de vennootschappen hebben geleid. Door de opname van de schulden is het periodiek verrekenbeding als het ware omgekeerd toegepast. De man heeft verzwegen dat deze schulden het gevolg waren van het toekennen van een lager salaris dan mogelijk en kennelijk noodzakelijk was.

De man betwist dat sprake is van benadeling door het opnemen van de schulden aan de vennootschappen in het echtscheidingsconvenant. In artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden is het bedrijfsvermogen en de goodwill uitdrukkelijk als privévermogen aangemerkt. Dit geldt ook voor de aandelen in de vennootschappen. Schulden aan de vennootschappen zijn evenwel niet uitgezonderd. De opname van de schulden heeft gelet op de inhoud van de beide echtscheidingsconvenanten noch feitelijk tot benadeling geleid. Tijdens het huwelijk hadden partijen een rekening-courantverhouding met de vennootschap voor privé-uitgaven wegens levensonderhoud, de aanschaf van een auto, aanleg van een tuin (als onderdeel van de echtelijke woning), de aankoop van lijfrentes en zelfs spaartegoeden. Al deze privébestanddelen zijn in de verdeling als activa meegenomen, zodat ook de passiva waarmee deze zijn gefinancierd moeten worden meegenomen. Een en ander is uitvoerig in de jaarstukken en de IB-aangiftes verwerkt, waarvan de vrouw volledig in kennis is gesteld.

Met in achtneming van hetgeen hiervóór over artikel 9 en 10 is overwogen, oordeelt het hof als volgt. De vrouw heeft tegenover de betwisting door de man haar stelling dat de man haar opzettelijk heeft benadeeld door opname van de schulden in het echtscheidingsconvenant niet nader inzichtelijk gemaakt en onvoldoende nader onderbouwd, temeer omdat de vrouw haar stelling dat als gelden van een vennootschap in privé zijn opgenomen een vennootschap winst moet hebben gemaakt en gereserveerd niet concreet inzichtelijk heeft gemaakt. In 2008 heeft de vrouw de beschikbare jaarrekeningen over de jaren 2002 tot en met 2007 van de betrokken B.V.’s en de belastingaangiftes zowel van de B.V.’s als privé over dezelfde jaren ontvangen. Daarnaast is namens de man een uitgebreide toelichting op de herstructurering en uitkeringen van de goodwillaanspraken gegeven. Vervolgens zijn na uitvoerig overleg met de door de vrouw ingeschakelde deskundigen enkele afspraken in het eerste echtscheidingsconvenant gewijzigd en is aan de vrouw een aanvullende betaling gedaan verband houdend met een correctie van de waarde van het bedrijfspand. Hiervan uitgaande had het op de weg van de vrouw gelegen haar stelling meer handen en voeten te geven. Een voldoende specifiek bewijsaanbod betreffende de benadeling door de opname van de schulden ontbreekt. De vermeende (opzettelijke) benadeling is dan ook niet komen vast te staan, zodat de hierop ziende vordering van de vrouw zal worden afgewezen.

Ad i). misbruik van vertrouwen

Tot slot passeert het hof onder verwijzing naar het hiervóór overwogene ook de stelling van de vrouw dat de man onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van misbruik van haar vertrouwen.

De slotsom is dat de vorderingen van de vrouw zullen worden afgewezen, zij het op een andere grond. De grieven van de vrouw in hoger beroep kunnen verder onbesproken blijven. Het hof zal de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren, omdat partijen voormalige echtgenoten zijn.

Het hof rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 14 maart 2018 (zaaknummer / rolnummer: C/16/431050 / HL ZA 17-31) op andere gronden;

compenseert de kosten van het geding (na verwijzing) aldus die iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. C.M.J. Peters, mr. G.J. Vossestein en mr. A.J.F. Manders en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2024.

griffier rolraadsheer