HR, 17-03-2023, nr. 22/01251

Het cassatiemiddel bevat één klacht, die is gericht tegen r.o. 4.6 (en de uitwerking daarvan in r.o. 4.7, 4.16, 4.17, 4.18 en het dictum) van het arrest.

Het middel stelt dat het hof in r.o. 4.6 zijn uit art. 6:97 BW voortvloeiende taak heeft miskend, door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van [eiser] ter zake van de omvang van de door hem geleden schade. Volgens het middel is met de vaststelling door het hof dat [eiser] de door hem geleden schade heeft onderbouwd met bewijsstukken van de door hem gemaakte bouwkosten de mogelijkheid van schade gegeven. Het middel acht op zichzelf juist dat voor de begroting van de schade niet de bouwkosten maar de waarde van het (te ontmantelen) chalet in het economisch verkeer doorslaggevend is, maar dat sluit volgens het middel niet uit dat [eiser] door amotie van het chalet door [verweerder] mogelijk schade heeft geleden. Het middel stelt dat door van [eiser] te verlangen dat hij zou stellen en onderbouwen wat de waarde van het chalet, of de onderdelen daarvan waaruit het was opgebouwd, was op het moment van het verwijderen daarvan en dat hij het chalet, of onderdelen daarvan, na dit te hebben afgebroken en afgevoerd elders te gelde had kunnen maken of zelf had kunnen gebruiken, en dat de baten daarvan zouden hebben opgewogen tegen de door hem met het afbreken en afvoeren van het chalet te maken kosten, het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser]. Volgens het middel had het hof bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, hetzij de zaak naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, hetzij de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten,7.hetgeen het hof heeft nagelaten.

Ik ga eerst nader in op de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 6:97 BW waarop het middel zich beroept.In zijn arrest van 9 december 2011 overweegt de Hoge Raad als volgt:

“3.5 De onderdelen 2 en 3 klagen over het oordeel van het hof in rov. 23 dat erop neerkomt dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld omtrent de hoogte van de door haar geleden schade en om die schade te kunnen vaststellen, nu tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld. De beide onderdelen slagen.

Onderdeel 3 betoogt terecht dat het hof zijn uit art. 6:97 BW voortvloeiende taak heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van de vrouw omtrent haar schade. Zij behoefde immers slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade heeft geleden. Deze stelplicht behoefde in het onderhavige geval, waarin de man onrechtmatig de auto van de vrouw aan een derde heeft verkocht, niet aan bijzondere eisen te voldoen. Dat ook het hof van oordeel was dat de vrouw aan deze stelplicht heeft voldaan blijkt, zoals het onderdeel terecht aanvoert, uit hetgeen het hof overweegt in rov. 22. Het hof had bij die stand van zaken hetzij de zaak naar de rol moeten verwijzen voor uitlating over de omvang van de schade, hetzij, nu de mogelijkheid van schade in de gegeven omstandigheden zonder meer aannemelijk is, partijen naar de schadestaat moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd, hetzij, indien het van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten.”8.

[mijn onderstreping, A-G]

In zijn arrest van 7 september 2018 overweegt de Hoge Raad als volgt:

“4.1.1 Onderdeel 1 […] bevat onder meer de klacht dat het hof heeft miskend dat het de schade op de voet van art. 6:97 BW moet schatten indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] jegens WEA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overnameovereenkomst. Daarmee heeft WEA als benadeelde partij in beginsel recht op volledige vergoeding van de door haar als gevolg van die tekortkoming geleden schade. Het hof heeft het bestaan van schade, bestaande in te veel betaalde overnamesom en managementvergoedingen, kennelijk aannemelijk geacht, nu het in zijn tussenarrest WEA heeft verzocht om een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes als declarabele uren van [verweerder] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel heeft betroffen. Het hof heeft vervolgens in het eindarrest geoordeeld dat het door WEA overgelegde overzicht niet kan worden gevolgd en dat bij gebreke van andere aanknopingspunten niet kan worden vastgesteld welk aantal uren [verweerder] onder de bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Uit de overwegingen van het hof in dat arrest is niet af te leiden dat het hof is teruggekomen van zijn oordeel dat het bestaan van schade aannemelijk is. Het hof had bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601).”9.

[mijn onderstreping, A-G]

In zijn arrest van 10 december 2021 overweegt de Hoge Raad als volgt:

“3.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt onder meer dat het hof te hoge eisen heeft gesteld door te verlangen dat een benadeelde zijn schade uitgebreid onderbouwt. Het betoogt dat een benadeelde voldoet aan zijn stelplicht indien uit zijn stellingen aannemelijk wordt dat hij schade heeft geleden. Indien de stellingen van de benadeelde onvoldoende zijn om de schade aanstonds vast te stellen, moet de rechter of de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door de benadeelde over de omvang van de schade, of partijen verwijzen naar de schadestaatprocedure, of de schade schatten – indien hij van oordeel is dat de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.[…]

Deze klachten zijn gegrond. Het hof heeft bij wijze van veronderstelling tot uitgangspunt genomen dat de makelaar onrechtmatig tegenover de koper heeft gehandeld. Het heeft terecht overwogen dat daaruit volgt dat de makelaar de schade moet vergoeden die de koper als gevolg daarvan heeft geleden. Voor zover de daaropvolgende overwegingen van het hof zouden inhouden dat de koper niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden, is dat oordeel in het licht van hetgeen de koper heeft aangevoerd zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Voor zover die overwegingen het oordeel zouden inhouden dat wel aannemelijk is dat schade is geleden, maar dat de vordering desondanks moet worden afgewezen omdat het hof onvoldoende gegevens had om de schade te bepalen, kan dat oordeel evenmin in stand blijven. Het hof heeft dan miskend dat het, al dan niet na nadere instructie, de schade op de voet van art. 6:97 BW had moeten schatten indien het van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd.10.”11.

[mijn onderstreping, voetnoot (noot 2 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In zijn arrest van 18 februari 2022 overweegt de hoge Raad als volgt:

“3.1.2 De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten komen erop neer dat het hof zijn uit art. 6:97 BW Curaçao (hierna: BWC) voortvloeiende taak heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van [verzoekster] ter zake van de omvang van de door haar als gevolg van het oogletsel gederfde inkomsten. Het onderdeel slaagt in zoverre. [verzoekster] diende de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade in de vorm van gederfde inkomsten heeft geleden. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verzoekster] in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het heeft immers tot uitgangspunt genomen dat het letsel heeft geleid tot een vertraging van drie jaar bij de opstart van het bedrijf van [verzoekster] en dat dit tot verlies van inkomsten heeft geleid. Het hof heeft de vordering ter zake van gederfde inkomsten afgewezen omdat [verzoekster] naar zijn oordeel enerzijds niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken welk inkomen zij zonder het oogletsel met haar bedrijf zou hebben kunnen genereren en anderzijds onvoldoende inzicht heeft gegeven in andere door haar genoten inkomsten dan die uit haar bedrijf. Het hof had bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BWC moeten schatten.12.[…]”13.

[mijn onderstreping, voetnoot (noot 3 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Plaatsvervangend P-G Wissink schrijft in zijn conclusie voor Hoge Raad 7 oktober 2022 het volgende:

“2.24 […] Over het algemeen is voldoende dat de benadeelde feiten stelt waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden.14.[…]”15.

[voetnoot (noot 15 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de bevoegdheid van de rechter om de schade ex art. 6:97 BW te begroten pas kan worden ‘geactiveerd’ als het bestaan van schade als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gegrond, aannemelijk is en dat het aan de benadeelde is om de feiten te stellen waaruit het bestaan van die schade kan worden afgeleid.16.Aan deze stelplicht kunnen geen hoge eisen worden gesteld.17.Als feiten komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, staat het de rechter vrij om zonder bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan te schatten dan wel een schadestaatprocedure te bevelen.18.Als eenmaal aannemelijk te achten is dat schade is geleden, dan moet de rechter, al dan niet na nadere instructie, de schade op de voet van art. 6:97 BW schatten indien hij van oordeel is dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk is gevorderd.19.

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het hof in r.o. 4.5 t/m 4.7 van het arrest, waarin het onder het kopje “onrechtmatige daad”, het volgende overweegt:

“4.5 Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] het chalet heeft verwijderd of heeft laten verwijderen en dat hij door dat te doen onrechtmatig heeft gehandeld, is de vordering van [eiser] alleen (gedeeltelijk) toewijsbaar indien en voor zover hij door dat handelen schade heeft geleden. Het ligt op de weg van [eiser] zijn stelling dat hij schade heeft geleden deugdelijk te onderbouwen.

[eiser] heeft de door hem geleden schade onderbouwd met bewijsstukken van door hem gemaakte bouwkosten. Die onderbouwing overtuigt niet, omdat voor de begroting van de schade, zoals [verweerder] terecht opmerkt, niet de bouwkosten van het chalet, maar de waarde van het (ook nog eens te ontmantelen) chalet in het economisch verkeer doorslaggevend is. Het gaat er om wat de waarde in het economisch verkeer van het – voor tegeldemaking of gebruik elders noodzakelijkerwijs af te breken – chalet, of de onderdelen waaruit het was opgebouwd, was op het moment van het verwijderen daarvan. Daarover heeft [eiser] niets gesteld. Hij heeft ook niet onderbouwd dat hij het chalet, of onderdelen daarvan, na dit te hebben afgebroken en afgevoerd elders te gelde had kunnen maken of zelf had kunnen gebruiken en dat de baten daarvan zouden hebben opgewogen tegen de door hem met het afbreken en afvoeren van het chalet te maken kosten.

De vordering van [eiser] is alleen om deze reden al niet toewijsbaar op de grondslag van de onrechtmatige daad. Voor zover [verweerder] met (de toelichting op) grief 6 bezwaar maakt tegen de toewijzing van de vordering op deze grondslag, slaagt de grief.”

Het hof wijst de vordering van [eiser] op de grondslag van onrechtmatige daad dus af, omdat [eiser] onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit het bestaan van schade als gevolg van de amotie van het chalet door [verweerder] kan worden afgeleid. Ik wijs in dit verband verder op r.o. 4.16 en 4.17 van het arrest, waarin het hof overweegt dat zijn oordeel in r.o. 4.6 erop neerkomt “dat [eiser] […] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden” (r.o. 4.16) ofwel “[…]dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van schade” (r.o. 4.17).

Ik kom nu toe aan de bespreking van de klacht uit het middel. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof kennelijk van oordeel is dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is immers, anders dan het middel stelt, niet kennelijk tot het oordeel gekomen dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, maar tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat in dit concrete geval schade is geleden. Bij die stand van zaken kwam het hof niet toe aan het, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW schatten van de omvang van de schade, dan wel verwijzing naar een schadestaatprocedure. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof van [eiser] heeft verlangd dat hij zou stellen en onderbouwen wat de waarde van het chalet, of de onderdelen daarvan waaruit het was opgebouwd, was op het moment van het verwijderen daarvan en dat hij het chalet, of onderdelen daarvan, na dit te hebben afgebroken en afgevoerd elders te gelde had kunnen maken of zelf had kunnen gebruiken, en dat de baten daarvan zouden hebben opgewogen tegen de door hem met het afbreken en afvoeren van het chalet te maken kosten, gaat het ook uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt het daarmee eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. De steller van het middel bestrijdt niet dat de waarde in het economisch verkeer van het te ontmantelen chalet (en niet de door [eiser] gestelde en door [verweerder] gemotiveerd betwiste bouwkosten van het chalet van € 26.198,36) beslissend is voor de begroting van de schade en dat [eiser] over die waarde, zoals het hof in r.o. 4.6 overweegt, “niets” heeft gesteld. Het middel verwijst overigens ook in het geheel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken van [eiser], waaruit het tegendeel zou (kunnen) blijken. Bij die stand van zaken heeft het hof m.i. niet te hoge eisen gesteld aan de op [eiser] rustende plicht feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Aan die stelplicht kunnen weliswaar geen hoge eisen worden gesteld (zie onder 4.4 hiervoor), maar met “niets” wordt die lat evident niet gehaald. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat [eiser] wel aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, omdat aan de hand van de gestelde bouwkosten van het chalet van € 26.198,36 niet zou zijn uitgesloten dat [eiser] door amotie van het chalet door [verweerder] mogelijk schade heeft geleden, wijs ik erop dat de mogelijkheid dat schade is geleden weliswaar voldoende is voor de verwijzing naar een schadestaatprocedure, maar de rechter daartoe niet verplicht. De mogelijkheid dat schade is geleden is onvoldoende voor het aannemelijk achten dat schade is geleden. Pas als aannemelijk is dat schade is geleden, bestaat de verplichting voor de rechter om naar een schadestaatprocedure te verwijzen of de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW te schatten (zie onder 4.4 hiervoor). Het middel dient dus te falen. Het hof heeft m.i. niet te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiser] ter zake van de omvang van de door hem geleden schade en heeft zijn uit art. art. 6:97 BW voortvloeiende taak daarmee dus ook niet miskend.

Ten overvloede merk ik nog op dat zelfs als het middel op deze grond (door te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] te hebben gesteld) zou moeten slagen, dat nog niet tot cassatie zou kunnen leiden bij gebrek aan belang. Ik licht dat als volgt toe. Waar de rechtbank het deskundigenbericht bij haar beoordeling buiten beschouwing had gelaten,20.heeft het hof dat deskundigenbericht wel in zijn oordeel betrokken. In r.o. 4.13 van het arrest overweegt het hof in dit verband (in cassatie onbestreden):

“4.13 Ten slotte heeft de deskundige beoordeeld of het chalet een waardeverhogend effect heeft op het perceel, doordat de onderdelen ervan na demontage te gelde kunnen worden gemaakt. Het hof leest het rapport zo, dat dit niet het geval is, omdat de te verwachten opbrengst van de onderdelen van het chalet niet hoger is dan de kosten van demontage, afvoer en verwijdering. Het hof merkt in dit verband op dat de deskundige in zijn rapport op dit punt, bij vergissing, het woord “lager” heeft gebruikt, terwijl zich uit de context (onder meer de conclusie) laat afleiden dat hij het woord “hoger” bedoeld heeft. Alleen bij het oordeel van de deskundige op dit punt kan de staat van het chalet mogelijk een rol hebben gespeeld. De deskundige heeft zich voor zijn oordeel over de staat van het chalet aanvankelijk alleen gebaseerd op door [verweerder] aan hem verstrekte informatie. Uit de door [verweerder] overgelegde correspondentie met de deskundige volgt dat deze informatie ook aan (de advocaat van) [eiser] is verstrekt. [eiser] had naar aanleiding daarvan ook zelf informatie over de staat van het chalet kunnen verstrekken. In zijn rapport heeft de deskundige geschreven dat hij tijdens de bezichtiging met partijen “uitdrukkelijk aan beide partijen heeft gevraagd om aanvullende informatie”. Dat [eiser] die informatie vervolgens niet heeft verstrekt, ook nadat hij ermee werd geconfronteerd dat [verweerder] wel aanvullende informatie had verstrekt, kan hij de deskundige niet in redelijkheid verwijten. Bovendien heeft hij naar aanleiding van het concept-rapport alsnog aanvullende informatie verstrekt en de deskundige heeft die informatie vervolgens in zijn oordeel betrokken. Hij schrijft in zijn rapport:

“[eiser] meldt dat hetgeen door taxateur verwoord niet juist is; het zou geen verouderd chalet zijn met deels verrotte kozijnen. Taxateur heeft die conclusie getrokken op basis van de door [verweerder] gestuurde foto’s. In de door [eiser] gestuurde foto’s ziet taxateur het beeld van een verouderde stacaravan waar blijkbaar een schil van nieuw hout omheen is gebouwd. Taxateur ziet dan ook geen reden om de gebruikte kwalificaties te herzien”.

Uit deze passage volgt dat de deskundige zich voor zijn definitieve oordeel wel degelijk ook op door [eiser] verstrekte informatie over het chalet heeft gebaseerd, zodat de kritiek van [eiser] dat de deskundige zich alleen heeft gebaseerd op door [verweerder] verstrekte informatie geen hout snijdt. Voor zover [eiser] het oordeel van de deskundige over de waarde van het chalet inhoudelijk heeft willen weerspreken, heeft hij dat onvoldoende gemotiveerd gedaan.”

[cursivering in origineel, A-G]

De waarde in het economisch verkeer van het te ontmantelen chalet is dus volgens het deskundigenbericht negatief, althans niet positief (zie ook onder 2.9 hiervoor). In cassatie staat vast dat [eiser] dat oordeel van de deskundige over de waarde van het chalet onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Indien het hof zou hebben moeten toekomen aan het begroten van de omvang van de schade ex art. 6:97 BW, zou het hof de schadeomvang, gelet op de conclusie uit het door het hof op dit punt gevolgde deskundigenbericht, op nihil hebben begroot.

De slotsom is dat het cassatieberoep m.i. geen doel treft en dat het arrest in stand kan blijven. Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.