HR, 14-10-2016, nr. 15/03451

HR, 14-10-2016, nr. 15/03451

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑10‑2016

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Art. 3.29 Wet IB 2001. Gouden handdruk-BV. Verplichting tot het doen van een levenslange uitkering van € 15.963 per jaar, ingaande bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar door belanghebbende, en na zijn overlijden uit te betalen aan zijn partner tot haar overlijden, is een ‘soortgelijke verplichting’. Passivering van die verplichting bij het aangaan ervan geschiedt niet met toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001.

Partij(en)

14 oktober 2016

nr. 15/03451

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015, nr. BK-14/00848, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 14/1723) betreffende een aan belanghebbende over het jaar 2009 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1. Aan belanghebbendes bestuurder en enig aandeelhouder (hierna: de dga) is in verband met de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij een derde een vergoeding wegens inkomensderving toegekend. Deze vergoeding is ondergebracht in belanghebbende als koopsom voor een stamrecht.

2.1.2. Bij overeenkomsten van 4 februari 2009 en 23 maart 2009 (hierna tezamen: de stamrechtovereenkomst) heeft de dga drie uitkeringen van belanghebbende bedongen. Ultimo 2009 waren twee van deze uitkeringen geëindigd en resteerde een levenslange uitkering van € 15.963 per jaar, ingaande bij het bereiken door de dga van de leeftijd van 65 jaar (in 2015), en na zijn overlijden uit te betalen aan zijn partner tot haar overlijden. Ingevolge artikel 5 van de stamrechtovereenkomst kan (onder voorwaarden) “het recht op periodieke uitkeringen […] worden omgezet in een ander fiscaal toegestaan stamrecht”.

2.1.3. Belanghebbende heeft op haar balans per 31 december 2009 de stamrechtverplichting opgenomen voor een bedrag van € 243.266. Dit bedrag is berekend volgens een actuariële methode met toepassing van een rekenrente van drie percent. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat op grond van artikel 3.29 Wet IB 2001 bij de waardering van die verplichting moet worden uitgegaan van een rekenrente van vier percent. Hij heeft de waarde van de stamrechtverplichting vastgesteld op € 210.999.

2.2.1. Het Hof heeft verworpen belanghebbendes standpunt dat artikel 3.29 Wet IB 2001 toepassing mist, omdat geen sprake is van een 'soortgelijke verplichting' als bedoeld in dat artikel. Het Hof heeft daaraan ten grondslag gelegd het oordeel dat ultimo 2009 sprake was van een verplichting tot het doen een uitgestelde, periodieke uitkering van € 15.963 bruto per jaar bij vooruitbetaling te voldoen, uit te keren vanaf de 65-jarige leeftijd van de dga zo lang hij leeft, en na zijn overlijden aan zijn partner tot haar overlijden. Deze verplichting is naar het oordeel van het Hof een soortgelijke verplichting in de hiervoor bedoelde zin.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat juist is het standpunt van de Inspecteur dat bij de passivering van die verplichting per 31 december 2009 moet worden uitgegaan van de op dat tijdstip bestaande rechtsverhouding, met toepassing van de in artikel 3.29 Wet IB 2001 genoemde rekenrente van vier percent. De door belanghebbende aangevoerde stelling dat het in de stamrechtovereenkomst overeengekomen uitkeringsschema feitelijk onvoldoende realiteitsgehalte heeft om terug te rekenen tegen vier percent, leidt volgens het Hof niet tot een ander oordeel.

2.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat bij het passiveren van de door belanghebbende aangegane stamrechtverplichting op het moment van het aangaan daarvan moet worden uitgegaan van artikel 3.29 Wet IB 2001, in samenhang gelezen met artikel 8, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hetgeen met zich brengt dat (ook) ten tijde van het passiveren van de stamrechtverplichting op voormeld moment moet worden uitgegaan van een verplichting ten bedrage van € 210.999. Volgens het Hof bestaat gelet op deze wetssystematiek geen grond voor gedeeltelijke vrijval van de stamrechtverplichting in de periode tussen het aangaan van die verplichting en het einde van het onderhavige jaar.

3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

Middel II richt zich tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof.

Het bepaalde in artikel 3.29 Wet IB 2001 is in zijn werking beperkt tot de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen in het kader van de jaarwinstbepaling (vgl. HR 14 april 2006, nr. 41569, ECLI:NL:HR:206:AW1747, BNB 2006/278). De in de Wet IB 2001 neergelegde systematiek inzake de jaarwinstbepaling staat niet eraan in de weg dat een gedeelte van een tegen de waarde in het economische verkeer aangegane pensioenverplichting of een soortgelijke verplichting verplicht ten gunste van de winst vrijvalt (vgl. HR 18 december 2015, nr. 14/06531, ECLI:NL:HR: 2015:3605, BNB 2016/50). ’s Hofs oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt. Middel I in het principale beroep behoeft geen behandeling.

4. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel

Het middel richt zich tegen de hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof en betoogt onder meer dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de in artikel 5 van de stamrechtovereenkomst voorziene mogelijkheid tot wijziging van het uitkeringsschema.

Het middel faalt in zoverre. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat hetgeen per 31 december 2009 moet worden gewaardeerd de hiervoor in 2.1.2 omschreven stamrechtverplichting betrof. Dit uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Hiervan uitgaande geven de door het middel bestreden oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en zijn ook niet onbegrijpelijk.

Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel voor het overige niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Gelet op het hiervoor in onderdeel 3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

6. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,

verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016.

Beroepschrift 14‑10‑2016

Incidenteel beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015, nr 14/00848, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2009. Zaaknummer F 15/03451.

[…]

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Geeft eerbiedig te kennen:

Als middel van cassatie wordt aangevoerd:

Het Hof heeft in 7.1 geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat bij de waardering van de stamrechtverplichting ultimo 2009 als uitgangspunt heeft te gelden de op dat tijdstip bestaande rechtsverhouding. De duidelijke tekst van de wet staat geen ander oordeel toe. De enkele omstandigheid dat de in het kader van deze rechtsverhouding gemaakte, duidelijke afspraken na afloop van het boekjaar 2009 nog gewijzigd kunnen worden, zoals belanghebbende aanvoert, maakt dit niets anders.

Wij vinden dit oordeel onbegrijpelijk.

Actuarieel berekenen betekent rekening houden met toekomstige onzekere gebeurtenissen binnen de bestaande rechtsverhouding. Waarom zou je binnen de bestaande rechtsverhouding wel rekening mogen houden met de toekomstige onzekere gebeurtenis van de van te voren contractueel vastgelegde stopzetting van de uitkering bij overlijden en geen rekening houden met de toekomstige onzekere gebeurtenis van de van te voren contractueel vastgelegde mogelijkheid tot eenzijdige wijziging van het uitkeringsschema. Vooral ook omdat die twee zaken, de sterftekans en de mogelijkheid tot eenzijdig verlengen en verkorten van de uitkeringsduur directe invloed op elkaar hebben.

De contractueel vastgelegde mogelijkheid om het uitkeringsschema aan te passen vormt hier juist een integraal onderdeel van de bestaande rechtsverhouding.

Ook bij de waardering van alle andere activa en passiva behalve pensioen- en soortgelijke verplichtingen houdt je op basis van goede koopmansgebruik bij de waardering rekening met een in het contract ingebouwde mogelijkheid tot eenzijdige wijzigingsmogelijkheden van de rechten en verplichtingen. Zowel met eenzijdige wijzingen binnen de in een contract gemaakte afspraken, zoals hier het geval is, maar je houdt zelfs rekening bij de waardering van activa en passiva met de mogelijkheid van eenzijdige wijzigingen buiten de in een contract gemaakte afspraken zoals bijvoorbeeld bij dubieuze debiteuren.

Wij hebben subsidiair voor het Hof gesteld (4.22 uitspraak Hof) dat een stamrechtovereenkomst (in tegensteling tot een pensioen en een gewone lijfrente verplichting) vanwege de voortdurende mogelijkheid tot eenzijdige wijziging naar zijn aard niet gezien kan worden als een soortgelijke verplichting in de zin van artikel 3.29 Wet IB 2001. Als de Hoge Raad het hier mee eens is, kan ze naar onze mening de zaak zelf afdoen.

Primair hebben we echter in het hoger beroep bij het Hof het volgende gesteld. Letterlijk uit het beroepschrift:

Primair standpunt

Wij stellen ons primair op het standpunt dat het uitkeringsschema dat er op 31 december 2009 lag feitelijk onvoldoende realiteitsgehalte heeft om terug te rekenen tegen 4% rente. Het was de opsteller van de jaarstukken (wij) en de B.V. zelf op balansdatum 31 december 2009 al 100% duidelijk dat [A] en daarmee ook de B.V. zich niet aan het schema zou houden en dat [A] het schema eenzijdig zou laten veranderen in een ander uitkeringsschema dat aan het 1% sterftekanscriterium zou voldoen. [A] had immers nog geen ander werk op 31 december 2009 en had ook in ieder geval begin 2010 een suppletie op zijn inkomen nodig. Artikel 3.29 Wet IB 2001 is in dat geval, bij gebrek aan duidelijkheid over het te hanteren schema, een dode letter.

Dat is naar onze mening net iets anders dan het Hof schrijft in 4.2.1.

Het gaat ons om de feitelijke constatering op 31 december 2009 dat [A] nog geen werk had en dat het bestaande uitkeringsschema van 23 maart 2009 dat voorzag in een inkomenssuppletie tot 31 december 2009 en de rest van de uitkeringen na 65 jaar reeds op 31 december 2009 onrealistisch was. Met andere woorden het stond op balansdatum 31 december 2009 al vast dat het uitkeringsschema in 2010 zou gaan veranderen. Alleen nog niet hoe het zou veranderen. Het winst nemen op basis van 4% rekenrente bij een bepaald uitkeringsschema terwijl je op dat moment al zeker weet dat dat uitkeringsschema gaat veranderen, is naar onze mening in strijd met goed koopmansgebruik.

Als alleen dit argument van ons door de Hoge Raad qua rechtsgevolg bij de door ons gestelde feitelijke constatering gehonoreerd wordt, dan moet de zaak naar onze mening terug verwezen worden naar het Hof om te onderzoeken of het door ons feitelijk gestelde correct is.

Gemachtigde

Beroepschrift 07‑09‑2015

Den Haag, [-7 SEP 2015]

Kenmerk: DGB 2015-3685

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 15/03451) tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 16 juni 2015, nr. 14/00848, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2009.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 29 juli 2015 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

I

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof in r.o. 7.4. heeft geoordeeld dat in 2009 niet gehele bedrag van € 277.924 is aangewend voor het aangaan van een stamrechtverplichting, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat uit onderdeel 3.3. van de uitspraak blijkt dat het gehele bedrag van € 277.924 wel in 2009 in zijn geheel is aangewend.

II

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8, zesde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), doordat het Hof heeft geoordeeld dat de wetgever in een situatie als in deze zaak aan de orde niet heeft beoogd om de pensioenverplichting op de eindbalans conform de regels van artikel 3.29 Wet IB te waarderen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Feitelijk kader

1.

Belanghebbende heeft op 4 februari 2009 een stamrechtovereenkomst gesloten met haar dga. Deze overeenkomst is op 23 maart 2009 nader uitgewerkt, waarbij voor het gehele tot 1 april 2009 opgerente bedrag een drietal periodieke uitkeringen zijn bedongen.

2.

Deze periodieke uitkeringen en de daarvoor betaalde koopsom betreffen

a.

Een direct ingaande jaarlijkse uitkering van € 20.000 met een duur van één jaar, te betalen per jaar, vooraf (geëindigd op 31 december 2009) met een koopsom van € 20.000;

b.

Een direct ingaande maandelijkse uitkering van € 2.500, eindigend op 31 december 2009 met een koopsom van € 19.839;

c.

Een uitgestelde uitkering van jaarlijks € 15.963, uit te keren vanaf de 65-jarige leeftijd van [A] (vanaf 14 september 2015), zo lang hij leeft. Na overlijden van [A] wordt genoemd bedrag betaald aan zijn partner, zo lang zij leeft, met een koopsom van € 238.085.

3.

Het totale beschikbare bedrag ad € 277.924 is derhalve aangewend voor het bedingen van de in onderdeel 2 genoemde periodieke uitkeringen.

4.

De in de onderdelen 2 en 3 genoemde bedragen zijn actuarieel berekend met een rekenrente van netto drie percent en met de overlevingstafel GBM/GBV 2000–2005. Ook op de balansdatum heeft belanghebbende dezelfde grondslagen gebruikt, hetgeen resulteert in een waarde van € 243.266 per ultimo 2009

5.

De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag de waarde per ultimo 2009 conform artikel 3.29 Wet IB 2001 berekend met een rekenrente van 4% en met overlevingstafel GBM/GBV 2003–2008, hetgeen resulteert in een waardering ad € 210.999.

6.

In geschil is de hoogte van de op de balansdatum te hanteren rekenrente.

De door de inspecteur gebruikte overlevingstafel is niet in geschil.

Toelichting op het eerste middel

Het oordeel van het Hof in r.o. 7.4. dat belanghebbende in 2009 niet het gehele beschikbare bedrag heeft aangewend voor het aangaan van een stamrechtverplichting en nog de mogelijkheid heeft om voor het niet benutte bedrag een recht op periodieke uitkeringen overeen te komen, is onbegrijpelijk nu uit onderdeel 3.3. van de uitspraak blijkt dat belanghebbende in 2009 wel het volledige bedrag van € 277:924 heeft aangewend om de hierboven in punt 2 beschreven 3 periodieke uitkeringen overeen te komen.

Het Hof miskent dat het stamrechtkapitaal van € 277.924 per 1 april 2009 volledig en dus niet slechts gedeeltelijk is aangewend voor een aanspraak op drie periodieke uitkeringen, waarvan er twee op de balansdatum reeds zijn beëindigd.

Zie in dit kader ook onderdeel 3.2 van het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg en bijlage 11 bij dat verweerschrift.

Van het overeenkomen van een recht op periodieke uitkeringen vóór 2015, voor het ‘niet-benutte bedrag’ kan geen sprake zijn.

De berekening van het niet benutte bedrag, zo daar al sprake van zou kunnen zijn, is overigens ook nog onjuist. Het Hof trekt daartoe de met 4% rekenrente berekende fiscale balanswaarde per ultimo 2009 af van het stamrechtkapitaal per 1 april 2009. Het verschil tussen deze bedragen kan nooit het niet benutte deel zijn. Belangrijker is echter dat gelet op de feitelijke vaststelling in onderdeel 3.3. van een niet benut deel geen sprake is.

Toelichting op het tweede middel

Het Hof oordeelt in r.o. 7.3. in feite dat belanghebbende ultimo van het eerste boekjaar de pensioenverplichting ook mag waarderen op de waarde economisch verkeer conform de openingsbalans. In feite past het Gerechtshof in strijd met de duidelijke waarderingsvoorschriften van artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb een bevriezingsmethode toe.

Het Hof oordeelt in de laatste volzin van onderdeel 7.3 dat belanghebbende in haar eindbalans hetzelfde rentepercentage mag hanteren als in haar openingsbalans. Dit percentage bedraagt netto 3%. Daarmee concludeert het Hof dat het waarderingsvoorschrift van een minimaal te hanteren rekenrente van 4% ex artikel 3.29 Wet IB 2001 in deze situatie niet geldt.

Noch uit de parlementaire behandeling in verband met de invoering van artikel 3.29 Wet IB 2001 noch uit de tekst van dit artikel blijkt echter dat dit waarderingsvoorschrift niet van toepassing is in situaties waarbij de waardering op basis van de minimaal voorgeschreven rente leidt tot een gedeeltelijke vrijval van de verplichting. Ook de verwijzing van het Hof naar de parlementaire behandeling in het kader van de invoering van artikel 9a Wet IB 1964 (thans de artikelen 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001) overtuigt niet. Ten tijde van die parlementaire behandeling was artikel 3.29 Wet IB 2001 nog niet ingevoerd. Naar mijn mening is de motivering van het Hof ten aanzien van dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

Een vrijvalwinst als de onderhavige doet zich ook voor bij de overdracht van een pensioenverplichting. Ook in die situaties ziet de overnemer van de pensioenverplichting zich geconfronteerd met een gedeeltelijke vrijval als gevolg van de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 en/of artikel 8, zesde lid, Wet Vpb. Tegen de uitspraak van Hof Den Haag van 17 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA: 2013:2710 — in deze uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijke vrijvalwinst belast is — is door de belanghebbende beroep in cassatie ingesteld.

In zijn conclusie in deze zaak heeft A-G Wattel, ECLI:NL:PHR:2014:2730, het volgende geconcludeerd (citaat uit de samenvatting van de conclusie in het onderdeel ‘overzicht’):

‘1.7

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende stelt één middel voor, dat drie onderdelen omvat:

(i)

(primair) art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb blijven buiten toepassing omdat goed koopmansgebruik noopt tot het tijdelijk bevriezen van de pensioenverplichting op het bedrag van de ontvangen overnamevergoeding;

(ii)

(subsidiair) art. 8(6) Wet Vpb blijft buiten toepassing omdat er als gevolg van de ontvangen vergoeding in haar geval per saldo geen kosten of lasten verbonden zijn aan leeftijdterugstelling;

(iii)

(meer subsidiair) art. 3.29 Wet IB 2001 blijft buiten toepassing omdat als gevolg van de ontvangen overnamevergoeding per saldo geen sprake is van totaalwinst of jaarwinst, zodat er ook niets — anders — te verdelen valt over toekomstige jaren.

1.8

Ad (i): Vanuit-art. 3.25 Wet IB 2001 (goed koopmansgebruik) bezien, is belanghebbendes wens om geen winst te nemen, maar de passiefpost te bevriezen totdat de omvang ervan weer strookt met de opbouw die zich zou hebben voorgedaan als niet was overgedragen, alleszins redelijk. In het licht van het voorzichtigheidsbeginsel (en het realiteitsbeginsel) is het inderdaad onverantwoord om meteen na overname van de pensioenverplichting een ongerealiseerde winst te moeten nemen. De artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb schakelen het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB echter uit, en daarmee ook het voorzichtigheidsbeginsel (en het realiteitsbeginsel), en vervangen het in zoverre door het slechte koopmansgebruik van die twee bepalingen, die beide duidelijk door de wetgever bedoeld zijn om aftrek van pensioenlasten in afwijking van goed koopmansgebruik naar latere jaren te schuiven. Dat er per saldo geen effect is op de totaalwinst, zegt op zichzelf niets over de vraag aan welk jaar opbrengsten en lasten moeten worden toegerekend. Ook daarmee keert de belanghebbende zich in wezen op basis van art. 3.25 Wet IB (de generalis ) tegen de werking van de speciales artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb: zij bestrijdt in wezen de vrijheid van de wetgever om voor de belastingplichtige ongunstig van goed koopmansgebruik af te wijken. Belanghebbendes ‘overnamewinst’ zal in latere jaren ingelopen worden door dan optredende en aftrekbare hogere pensioenlasten. Dat een reële kans bestaat dat hef niet tot aftrek van die toekomstige lasten zal komen als gevolg van de temporeel beperkte achterwaartse verliesverrekeningstermijn — hetgeen inderdaad weinig redelijk overkomt — staat niet in de weg aan toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. Dat effect is vooral een gevolg van die beperkte verliesverrekening. Belanghebbendes stelling dat als de overnemer ‘overnamewinst’ moet nemen, er geen zakelijke overname mogelijk is in eigen-beheersituaties, mist feitelijke grondslag: de zakelijke berekening wordt zeker bemoeilijkt, maar er kan wel degelijk rekening worden gehouden met de belastingschade bij de overnemer en het fiscale effect van de concomitante verliesaftrek bij de overdrager (de overdrager maakt immers een even groot verlies als de belanghebbende een winst maakt); HR BNB 2006/278 staat daaraan niet in de weg. Belanghebbendes beroep op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 3 juli 2008 tenslotte, baat haar evenmin, in de eerste plaats niet omdat hetratione temporis niet van toepassing is, in de tweede plaats niet omdat zij dat besluit verkeerd leest.

1.9

Ad (ii): Ook belanghebbendes subsidiaire standpunt faalt naar mijn mening. Zij meent dat art. 8(6) Wet Vpb niet op haar van toepassing is omdat de leeftijdsterugstelling bij haar per saldo niet tot lasten leidt, nu daarvoor een vergoeding is ontvangen. Uit niets blijkt dat art. 8(6) Wet Vpb niet van toepassing zou zijn als een (zakelijke) vergoeding voor de leeftijdsterugstelling per saldo niet tot lasten leidt. Art. 8(6) Wet Vpb gaat immers (net zoals art. 3.29 Wet IB 2001) over balanswaardering van de pensioenverplichting, niet over de verlies- en winstrekening. Of daar al dan niet lasten paraisseren, is niet relevant.

1.10

Ad (iii): Ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt faalt mijns inziens. Art. 3.29 Wet IB 2001 forceert bij haar een jaarwinst in het overnamejaar, die later in de opbouwfase, of in de uitkeringsfase, gecompenseerd wordt door hogere (aftrekbare) lasten waardoor per saldo geen inbreuk op de totaalwinst wordt gemaakt (behoudens de beperkte achterwaartse verliesverrekening). Wel duwt art. 3.29 Wet IB 2001 aftrekbare lasten naar later, maar dat is ook haar verklaarde bedoeling. Hoewel de bedoeling van art. 3.29 Wet IB 2001 inderdaad is om jaarlasten voortvloeiende uit pensioen- en andere soortgelijke overeenkomsten te verdelen over de opbouwfase meen ik dat, gelet op de wettekst (‘ waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen’), die bepaling kan meebrengen dat een pensioenverplichting die in de loop van het jaar winstneutraal binnenkomt (overname van een pensioenverplichting tegen een zakelijke vergoeding) per jaarultimo neerwaarts ge (her) waardeerd waardeerd moet worden, met als gevolg fiscale winstneming (die overigens later ingelopen wordt door hogere lasten).’

In zijn conclusie van 13 juli 2015, nr. 14/06531, in een zaak over een immigrerende vennootschap concludeerde A-G Wattel in vergelijkbare zin.

Ook in de uitspraak van Hof Den Haag van 8 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA: 2013:CA1430 deed zich een vrijvalwinst voor als gevolge van de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, Wet Vpb. Het Hof overweegt aldaar onder punt 7.2 :

‘Ingevolge het bepaalde in artikel 3.29 van de Wet IB 2001 dient de te hanteren rekenrente netto tenminste vier percent te bedragen. Dit is niet anders indien dit, zoals in het onderhavige geschiljaar, gelet op de marktrente met zich meebrengt dat de in de pensioenregeling toegezegde Indexatie in dat jaar niet volledig kan worden meegenomen. Hoezeer belanghebbende gelijk heeft dat toepassing van een netto rekenrente van ten minste vier percent niet in overeenstemming is met de marktrenteontwikkeling over het geschiljaar en de daaropvolgende jaren, laat de duidelijke wettekst het Hof geen ruimte om de waardering van de pensioenverplichting op gronden van redelijkheid en billijkheid te baseren op een lagere nettorekenrente. Het is aan de wetgever een oplossing te bieden voor de discrepantie tussen de wettelijke rekenrente van artikel 3.29 Wet IB 2001 en de marktrente zoals die zich in recente jaren heeft ontwikkeld. ’

In casu lijkt het er op dat het Hof wel op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Hoe ‘onredelijk’ artikel 3.29 Wet IB 2001 dan wel artikel 8, zesde lid, Wet Vpb in casu ook uitpakten, het zoeken naar een oplossing ligt op het terrein van de wetgever en niet op het terrein van de rechter. In de hiervoor aangehaalde eerstgenoemde conclusie van A-G Wattel wordt dit als volgt verwoord:

‘10.7

Mede gezien de duidelijke (budgettaire) bedoelingen van de wetgever kan er weinig twijfel over bestaan dat bij conflict art. 3.29 Wet IB 2001 het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 wegdrukt. Dat dit tot onrealistisch lage voorzieningen leidt, is niet aan de rechter om te verhelpen. Ook art. 8(6) Wet Vpb gaat bij conflict, om dezelfde reden, vóór op art. 3.25 Wet IB 2001. Het conflict is hier overigens bepaald minder scherp. ’

Gelet op bovenstaande ben ik van mening dat 's Hofs oordeel, dat de wetgever niet heeft beoogd om in een geval als het onderhavige een resultaat als gevolg van verschillende waarderingsgrondslagen op de openingsbalans en de eindbalans, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Conform de analyse van A-G Wattel ben ik van oordeel dat er geen twijfel over kan bestaan dat de pensioenverplichting op de eindbalans gewaardeerd dient te worden op basis van de in artikel 8, zesde lid, Wet Vpb en artikel 3.29 Wet IB 2001 opgenomen waarderingsvoorschriften.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zat kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.