Hof 's-Hertogenbosch, 15-11-2017, nr. 20-003685-14

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003685-14

Uitspraak : 15 november 2017

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch, van 24 november 2014 in de strafzaak met parketnummer 01-994028-14 tegen:

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , [adres] .

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het gerechtshof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, opnieuw rechtdoende het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een geldboete van € 45.000,-.

Namens verdachte is vrijspraak bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

zij (voorheen genaamd [verdachte] ) op of omstreeks 6 en/of 7 oktober 2011 te Terneuzen, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen,

al dan niet opzettelijk,

gevaarlijke afvalstoffen, te weten (niet bruikbare) stookolie (bunkerolie) (afkomstig van het zeeschip [naam 1] ), heeft ingezameld zonder vermelding op een lijst van inzamelaars,

en/of

gevaarlijke afvalstoffen, te weten (niet bruikbare) stookolie (bunkerolie), zijnde (een) afvalstof(fen) die tot de krachtens artikel 10.48 Wet milieubeheer aangewezen categorieën behoort/behoren, te weten scheepsafvalstoffen, heeft ingezameld zonder vergunning van de Minister van Infrastructuur en Transport.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij (voorheen genaamd [verdachte] ) op 6 en 7 oktober 2011 te Terneuzen opzettelijk gevaarlijke afvalstoffen, te weten niet bruikbare stookolie (bunkerolie), zijnde een afvalstof die tot de krachtens artikel 10.48 Wet milieubeheer aangewezen categorieën behoort, te weten scheepsafvalstoffen, heeft ingezameld zonder vergunning van de Minister van Infrastructuur en Transport.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen1.

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

A.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

B.

De verdediging heeft vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. De verdediging heeft betoogd dat de stookolie (bunkerolie) geen afvalstof was.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

C.

De volgende feiten en omstandigheden staan, gelet op de standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging, in de onderhavige zaak niet ter discussie.

1. Op 16 september 2011 heeft [tussenhandelaar 1] te Gdansk, Polen, een hoeveelheid van 140 ton brandstof, afkomstig van [naam leverancier] , geleverd aan het zeeschip [naam 1]2., in eigendom van rederij [naam rederij] .3.[naam leverancier] is een leverancier van stookolie voor schepen.4.Het zeeschip [naam 1] is door het bedrijf [naam bedrijf] voor langere tijd ingehuurd5.om in lijndienst te varen tussen Tornio, Finland en Terneuzen;6.

2. De brandstof, te weten stookolie (ook wel bunkers genoemd) categorie IFO RMG 380 LS, was geleverd met een 'Certificate of quality', gedateerd 14 september 2011, waarop onder meer is vermeld dat de brandstof een gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) van 0,010 massaprocent had;7.

3. Op stookolie categorie RMG 380 is ISO-norm 8217:2010 van toepassing. In deze norm is voorgeschreven dat het gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) maximaal 0,1 massaprocent mag bedragen;8.

4. De hoofdwerktuigkundige van het zeeschip [naam 1] heeft in een rapport d.d. 20 september 2011 opgenomen dat zich op zondagavond voor het eerst problemen voordeden met een van de separatoren, in gebruik sinds het vertrek uit Gdansk. Daarop werd een andere separator in gebruik genomen. In de vroege maandagmorgen deden zich ook problemen voor met de andere separator. Beide separatoren bleken vol te zitten met slib. Besloten werd om de bunkervloeistoffen terug te pompen naar een van de opslagtanks en een nieuwe bunker te bestellen zodat de volgende reis zonder risico zou kunnen verlopen.9.Uit zijn verklaring bij de politie blijkt voorts dat bij het mengen van circa 10% van de olie met nieuwe brandstof de separatoren nog steeds dichtslibden.10.De kapitein van de [naam 1] heeft via een ander aan de rederij kennisgegeven dat de stookolie niet voldeed en problemen gaf met de separatoren van de motor.11.

5. Op 27 september 2011 heeft het bedrijf Saybolt een monster geanalyseerd dat op 16 september 2011 van de stookolie, geleverd door [naam leverancier] , is genomen. Uit de analyse is gebleken dat het sedimentgehalte 0,91 massaprocent bedroeg;12.

6. [naam leverancier] heeft de overgebleven hoeveelheid stookolie, ongeveer 110 ton, in juridische zin teruggenomen – feitelijk bleef de stookolie in een aparte tank op de [naam 1] – en vervolgens via [tussenhandelaar 1] verkocht aan [tussenhandelaar 2] .13.[tussenhandelaar 2] heeft de stookolie verkocht aan [verdachte]14.[verdachte] is een leverancier van brandstoffen aan zeeschepen.15.

7. [verdachte] was op de hoogte van de omstandigheid dat de stookolie voor wat betreft het sedimentgehalte niet aan de specificaties voldeed;16.

8. [verdachte] heeft het motortankschip [naam 2] ingehuurd om het zeeschip [naam 1] te debunkeren.17.Het debunkeren van de stookolie heeft plaatsgevonden op 6 en 7 oktober 2011;18.

9. Op 7 oktober 2011 hebben de bemanningsleden van een politiesurveillancevaartuig controles uitgevoerd op zowel het zeeschip [naam 1] als op het motortankschip [naam 2] . Daarbij zijn het motortankschip [naam 2] en de lading stookolie in beslag genomen.19.Op 21 oktober 2011 is de stookolie aan een afvalverwerker aangeboden;20.

10. Uit onderzoek op de website van de Inspectie Leefomgeving en Transport bleek dat aan [verdachte] geen vergunning is verleend voor het inzamelen van scheepsafvalstoffen (gevaarlijke afvalstoffen);21.

11. [verdachte] is in 2010 verkocht aan de vennootschap [verdachte] De benaming is in 2012 gewijzigd in [verdachte]22.

D.

De centrale vraag die het hof moet beantwoorden is of de stookolie (bunkerolie) een afvalstof is. Bij het beantwoorden van die vraag dient tevens aansluiting te worden gezocht bij Europese wet- en regelgeving en jurisprudentie.

D.1

Artikel 1.1 van de Wet milieubeheer luidde - voor zover relevant - ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen; (...)

gevaarlijke afvalstof: afvalstof die een of meer van de in bijlage III bij de kaderrichtlijn afvalstoffen genoemde gevaarlijke eigenschappen bezit."

D.2

Ten tijde van het ten laste gelegde was de Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (hierna aangeduid als: Richtlijn 2008/98/EG of kaderrichtlijn) van toepassing.

De definitie van afvalstof in artikel 3, onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG luidt: "elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen".

D.3

Of een stof kan worden gekwalificeerd als afvalstof, wordt dus primair bepaald door het gedrag of de intentie van de houder, namelijk of deze zich van de betreffende stof ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

D.4

Bij de beoordeling van de intentie van de houder moet rekening worden gehouden met de doelstelling van de kaderrichtlijn en moet ervoor worden gewaakt dat aan de doeltreffendheid van de richtlijn geen afbreuk wordt gedaan.

D.5

In de considerans van de kaderrichtlijn is opgenomen dat elk afvalstoffenbeleid in de eerste plaats tot doel moet hebben de negatieve gevolgen van de productie en het beheer van afvalstoffen voor menselijke gezondheid en milieu tot een minimum te beperken. Het begrip afvalstof dient bijgevolg niet restrictief te worden uitgelegd.

D.6

In de onderhavige zaak blijkt met betrekking tot de weg die de bij verdachte aangetroffen stookolie heeft afgelegd, het volgende.

D.7

Zoals het hof hiervoor onder C. heeft overwogen, is uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting komen vast te staan dat [tussenhandelaar 1] te Gdansk, Polen, op 16 september 2011 een hoeveelheid van 140 ton brandstof, afkomstig van [naam leverancier] , heeft geleverd aan het zeeschip [naam 1] . De [naam 1] heeft op de stookolie gevaren, maar de stookolie bleek niet te voldoen en voor grote problemen met de separatoren te zorgen. Dat de stookolie niet voldeed aan de daarvoor geldende specificaties ('off-spec' was), volgt uit de analyse van een monster dat ervan was genomen door het bedrijf Saybolt, waarbij het sedimentgehalte negen keer hoger bleek te zijn dan de in ISO-norm 8217:2010 vastgestelde norm. [naam leverancier] heeft hierop de resterende hoeveelheid van ongeveer 110 ton brandstof weer teruggenomen. Via twee andere partijen, te weten [tussenhandelaar 1] en [tussenhandelaar 2] , is de stookolie verkocht aan de verdachte. Op 6 en 7 oktober 2011 is de stookolie vanuit de [naam 1] overgepompt naar motortankschip [naam 2] , dat was ingehuurd door de verdachte.

D.8

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het overpompen van de stookolie door het zeeschip [naam 1] naar het motortankschip [naam 2] niet kan worden aangemerkt als het door de oorspronkelijke afnemer zich daarvan ontdoen in de zin van artikel 3, onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG. In lijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 12 december 2013 in de zaken met zaaknummers C-241/12 en C-242/12, hierna ook wel aangeduid als het Shell arrest of de Shell zaak, is het hof van oordeel dat in dit verband de omstandigheid dat de oorspronkelijke afnemer de 'off-spec' partij stookolie aan [naam leverancier] heeft geretourneerd met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, van bijzonder belang is. Een klant die aldus handelt, kan niet worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij te verwijderen. Het terug leveren aan de leverancier door de afnemer maakt mitsdien de stookolie niet tot afvalstof.

D.9

Onder die omstandigheden moet worden vastgesteld of [naam leverancier] , die door het terug leveren (opnieuw) houder van de partij stookolie werd, voornemens was zich te ontdoen van die partij, op het moment dat aan het licht was gekomen dat de partij niet aan de specificaties voldeed. In dat verband moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waarbij tevens de doelstelling van Richtlijn 2008/98/EG voor ogen moet worden gehouden.

D.10

Zowel het openbaar ministerie als de verdediging heeft gewezen op de verkoopprijs van de off-spec partij stookolie ten opzichte van de verkoopprijs van een partij stookolie die wel aan de specificaties voldoet. In de visie van het openbaar ministerie vormt de verkoopprijs van de partij een duidelijke indicatie dat [naam leverancier] zich heeft ontdaan van een last, terwijl de verdediging heeft bepleit dat ook in het onderhavige geval sprake was van een niet onaanzienlijke marktwaarde, zodat dit niet betekent dat sprake was van een 'zich ontdoen van' de stookolie.

D.11

Het hof is van oordeel dat de verkoopprijs weliswaar een indicatie lijkt te vormen dat de partij een last was waarvan [naam leverancier] zich probeerde te ontdoen, maar niet doorslaggevend kan zijn, aangezien dit niet aan het licht brengt wat de ware intentie van [naam leverancier] was.

D.12

Daarentegen zijn de omstandigheden waaronder [naam leverancier] de betrokken partij heeft teruggenomen en (vrijwel) direct terug op de markt heeft gebracht in casu van doorslaggevend belang.

D.13

In het Shell-arrest was de omstandigheid dat Shell de partij diesel (ULSD), die ongewild vermengd was geraakt met een andere stof (MTBE), heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt van doorslaggevend belang (rechtsoverweging 52).

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in rechtsoverweging 53 overwogen: "Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij richtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut (...)."

D.14

In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat gesteld noch gebleken is dat [naam leverancier] de betrokken partij stookolie heeft teruggenomen met het oog op bewerking door (bijvoorbeeld) menging en terugbrengen op de markt. Met de rechtbank overweegt het hof daartoe dat [naam leverancier] , naar aanleiding van de resultaten van de analyse van het monster van de stookolie door Saybolt, waaruit bleek dat het sedimentgehalte 0,91 massaprocent bedroeg, negen keer hoger dan de in de ISO-norm vastgestelde norm, geen nader onderzoek heeft ingesteld of heeft doen instellen naar de precieze chemische samenstelling van de partij stookolie en/of de oorzaken voor het te hoge sedimentgehalte. [naam leverancier] heeft evenmin opdracht gegeven om de stookolie zo te bewerken dat de partij – voor zover technisch mogelijk – alsnog aan de specificaties voor stookolie IFO RMG 380 LS zou voldoen of onderzoek (laten) verricht(en) naar vanuit milieuoogpunt toelaatbare alternatieve gebruiksmogelijkheden voor deze partij stookolie.

Het hof betrekt in zijn oordeel tevens de omstandigheid dat in de Shell zaak geenszins was uitgesloten dat het product door de houder conform de oorspronkelijke bestemming opnieuw op de markt zou worden gebracht. In het onderhavige geval komt het hof echter tot de conclusie dat de partij stookolie, onder de omstandigheden als onder C.4 geschetst en in de toestand waarin deze zich bevond, gelet op het te hoge sedimentgehalte, niet kon dienen als scheepsbrandstof, terwijl de stookolie met die bestemming op de markt was gebracht.

D.15

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [naam leverancier] zich heeft ontdaan van de partij niet bruikbare stookolie (bunkerolie) en dat die partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt.

D.16

In het veiligheidsinformatieblad voor stookolie staat vermeld dat stookolie een kankerverwekkend vermogen heeft.23.'Kankerverwekkend' is onder H7 opgenomen in bijlage III (gevaarlijke eigenschappen van afvalstoffen) bij Richtlijn 2008/98/EG. Gelet hierop is tevens sprake van een gevaarlijke afvalstof.

D.17

De verdediging heeft nog gewezen op de omstandigheid dat de vertegenwoordiger van [verdachte] ten overstaan van de politie heeft verklaard dat er nog verschillende mogelijkheden waren voor de partij stookolie, zoals het blenden (mengen) met een nieuwe partij met een verwaarloosbaar laag sedimentgehalte of verkoop aan een andere geïnteresseerde. Naar het oordeel van het hof doet dit niet af aan het feit dat sprake was van een afvalstof, nu niet de intentie van [verdachte] , maar van [naam leverancier] centraal staat en niet is gebleken dat de kwalificatie 'afvalstof' op enig moment aan de stookolie is komen te ontvallen.

D.18

Vaststaat dat aan [verdachte] geen vergunning was verleend voor het inzamelen van scheepsafvalstoffen (gevaarlijke afvalstoffen), terwijl ingevolge artikel 9, onder c, van het Besluit inzamelen afvalstoffen, zoals geldend ten tijde van het ten laste gelegde, daarvoor wel een vergunning was vereist.

E.

De verdediging heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat niet kan worden bewezen dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, nu alle betrokkenen steeds hebben gehandeld in de volle overtuiging dat er geen sprake was van een afvalstof, welke overtuiging was gebaseerd op de analyses van deskundigen.

F.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte, als handelaar in scheepsbrandstoffen en professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moet worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Verdachte wist dat het sedimentgehalte van de stookolie veel hoger was dan de in de ISO-norm vastgestelde norm en dat de stookolie “off-spec” was. Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak voor het te hoge sedimentgehalte ontbrak. Door desondanks deze stookolie over te nemen heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de – naar zij wist vanwege het te hoge sedimentgehalte – niet bruikbare stookolie van de [naam 1] , gelet op de omstandigheden waaronder [naam leverancier] zich daarvan heeft ontdaan, moest worden aangemerkt als afvalstof, zodat het opzet van verdachte daarop in voorwaardelijke zin gericht is geweest.

G.

Het hof verwerpt het verweer in alle onderdelen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.45, eerste lid aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de aard en hoedanigheid van de verdachte rechtspersoon en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het inzamelen van een gevaarlijke afvalstof, zonder dat aan haar een vergunning door de Minister van Infrastructuur en Transport was verleend. De verdachte heeft hiermee een voorschrift van de Wet milieubeheer overtreden, dat strekt tot bescherming van het milieu en tot een doelmatig beheer van afvalstoffen. Door te handelen zoals zij heeft gedaan, heeft de verdachte zich ook schuldig gemaakt aan oneerlijke concurrentie.

Het hof heeft daarnaast rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte niet eerder ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld en dat na het tijdstip waarop het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels geruime tijd is verstreken, terwijl het hof niet is gebleken van nieuwe strafbare feiten.

Het hof heeft verder rekening gehouden met de omstandigheid dat bij de strafvervolging van verdachte in eerste aanleg en hoger beroep de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, is geschonden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen hem een strafvervolging in te stellen. Het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden op 6 en 7 oktober 2011. Op 7 oktober 2011 is een onderzoek ingesteld, dat heeft geleid tot het opleggen door de officier van justitie van de voorlopige maatregel ex artikel 28 van de Wet op de economische delicten. Het hof zal het opleggen van de voorlopige maatregel aanmerken als het moment waarop de redelijke termijn een aanvang heeft genomen.

Het hof stelt vast dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen. Daarnaast is het hof niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een geldboete van € 50.000,00 passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een geldboete van € 45.000,00.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 23 en 24 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 10.45 van de Wet milieubeheer, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 45.000,00 (vijfenveertigduizend euro).

Aldus gewezen door

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. T.A. de Roos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,

en op 15 november 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.