HR, 13-11-2009, nr. 08/00074
ECLI:NL:HR:2009:BJ7324
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
13-11-2009
- Zaaknummer
08/00074
- Conclusie
Mr. L. Strikwerda
- LJN
BJ7324
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht (V)
Internationaal privaatrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2009:BJ7324, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑11‑2009; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7324
ECLI:NL:PHR:2009:BJ7324, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04‑09‑2009
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ7324
Beroepschrift, Hoge Raad, 11‑12‑2007
- Wetingang
art. 32 Wet op de naburige rechten
- Vindplaatsen
Uitspraak 13‑11‑2009
Inhoudsindicatie
Intellectuele eigendom; naburige rechten; thuiskopievergoeding ex art. 10 onder e Wet naburige rechten jo. art. 16c Auteurswet. Buitenlandse uitvoerende kunstenaars wier uitvoeringen zijn opgenomen op een fonogram als bedoeld in art. 32 lid 1 onder c jo. lid 2 Wnr hebben aanspraak op de thuiskopievergoeding; daarbij mogen geen materiële-reciprociteitsvoorwaarden gesteld. Onder “uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram” in art. 32 lid 1 onder d Wnr kunnen alleen live-audio-uitzendingen worden begrepen.
13 november 2009
Eerste Kamer
08/00074
EE/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE STICHTING THUISKOPIE,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: aanvankelijk mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch, thans mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. de stichting NABURIGE RECHTEN ORGANISATIE VOOR UITVOERENDE KUNSTENAARS NORMA,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
2. de stichting INTERNATIONAL RIGHTS-COLLECTING AND DISTRIBUTING AGENCY,
gevestigd te Bloemendaal,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes.
Eiseres tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als Thuiskopie en verweersters in cassatie onder 1 en 2 als respectievelijk Norma en Irda.
1. Het geding in feitelijke instanties
Thuiskopie heeft bij exploten van 23 en 24 oktober 2002 respectievelijk Irda en Norma gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd een verklaring voor recht:
Norma heeft de vordering bestreden. Irda heeft de vordering onderschreven.
De rechtbank heeft bij vonnis van 27 april 2005 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft Thuiskopie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van antwoord heeft Irda de door Thuiskopie tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven onderschreven, harerzijds heeft Irda incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vorderingen van Thuiskopie.
Bij arrest van 13 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Thuiskopie beroep in cassatie ingesteld. Norma heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld; Irda heeft bij conclusie tot referte al hetgeen door Thuiskopie in haar cassatiedagvaarding is gesteld onderschreven en heeft vervolgens tot referte geconcludeerd. Thuiskopie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Norma in haar incidentele cassatieberoep dan wel verwerping daarvan. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De zaak is voor Thuiskopie namens haar advocaat toegelicht door mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Norma is de zaak toegelicht door haar advocaat en mede door mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt in het principaal en in het incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is aangegeven onder 47 van de conclusie.
De advocaat van Norma heeft bij brief van 18 september 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Thuiskopie is de rechtspersoon die op grond van art. 16 Auteurswet (hierna: Aw) in verbinding met art. 10 Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr) is belast met de inning en de verdeling van de vergoeding die de fabrikant of importeur van blanco beeld- of geluidsdragers verschuldigd is op grond van art. 16c Aw in verbinding met art. 10 Wnr (hierna: de thuiskopievergoeding). Tot degenen die op grond van de Wnr aanspraak op de thuiskopievergoeding hebben, behoren uitvoerende kunstenaars.
(ii) De door Thuiskopie ontvangen netto-opbrengsten van de thuiskopievergoeding worden verantwoord op een tweetal rubrieken:
1. de rubriek audio, die wordt gevormd door de ontvangen gelden uit de heffing op onbespeelde geluidsdragers (hierna: de thuiskopievergoeding audio) en
2. de rubriek video, die wordt gevormd door de ontvangen gelden uit de heffing op onbespeelde beelddragers met of zonder geluid (hierna: de thuiskopievergoeding video).
(iii) Norma en Irda vertegenwoordigen ieder uitvoerende kunstenaars voor zover het betreft hun aanspraken op de thuiskopievergoeding. Zij zijn verdelingsorganisaties als bedoeld in art. 1 onder i van het Repartitiereglement van Thuiskopie, en ontvangen van Thuiskopie een deel van de thuiskopievergoeding ter nadere verdeling onder de door hen vertegenwoordigde uitvoerende kunstenaars.
(iv) De Verenigde Staten zijn geen partij bij het Verdrag van 26 oktober 1961 ter bescherming van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties, Trb. 1986, 182, (hierna: de Conventie van Rome), maar wel bij het Verdrag van 29 oktober 1971 ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen, Trb. 1986, 183, (hierna: de Conventie van Genève).
3.2 Het gaat in deze zaak om de vragen
A. of (met name Amerikaanse) uitvoerende kunstenaars die onderdaan zijn van een staat die geen partij is bij de Conventie van Rome maar wel partij is bij de Conventie van Genève, ingevolge het bepaalde in de Wnr aanspraak kunnen maken op de thuiskopievergoeding audio indien de uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in art. 32 lid 1, onder c, in verbinding met lid 2, Wnr, en
B. of dergelijke buitenlandse uitvoerende kunstenaars indien de uitvoering niet is opgenomen op een fonogram aanspraak kunnen maken op de thuiskopievergoeding video ook buiten de gevallen van een door een omroeporganisatie uitgezonden "live"-uitvoering, als bedoeld in art. 32 lid 1, onder d, in verbinding met lid 6, Wnr.
3.3 De rechtbank heeft de tot een bevestigende beantwoording van beide vragen strekkende vordering van Thuiskopie afgewezen, en het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het principale cassatieberoep beoogt toewijzing alsnog van de gevorderde verklaring voor recht betreffende de beide soorten thuiskopievergoeding. Het incidentele beroep betreft de thuiskopievergoeding audio en keert zich tegen de eerste zin van rov. 5.8 van het arrest van het hof.
4. Beoordeling van het principale en het incidentele beroep
Thuiskopievergoeding audio
4.1 Het hof heeft de afwijzing van de aanspraak op de thuiskopievergoeding audio als volgt gemotiveerd.
a. De bewoordingen van art. 32 lid 1, onder c, Wnr bieden houvast voor het door Thuiskopie verdedigde standpunt dat de (buitenlandse) uitvoerende kunstenaar wordt beschermd wanneer zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram waarvan de fonogrammenproducent krachtens het tweede lid van dat artikel wordt beschermd.
b. Evenwel biedt de parlementaire geschiedenis van de Wnr geen steun voor de opvatting dat de wetgever bij de implementatie van de Conventie van Genève naast de aan de producent van fonogrammen toekomende bescherming een zo vergaande bescherming aan de buitenlandse uitvoerende kunstenaar heeft willen toekennen dat deze ten minste dezelfde bescherming zou genieten als de producent.
c. De rechtbank heeft bij de uitleg van art. 32 lid 1, onder c, Wnr terecht aansluiting gezocht bij de tekst van art. 4 van de Conventie van Rome, waaraan de criteria zijn ontleend waaraan moet worden voldaan om voor bescherming op grond van de Wnr in aanmerking te komen. Nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij de Conventie van Rome moet het ervoor worden gehouden dat de wetgever aan Amerikaanse uitvoerende kunstenaars in beginsel geen aanspraak heeft gegeven op een thuiskopievergoeding audio op dezelfde basis als toegekend aan onderdanen van Rome-landen. In de parlementaire geschiedenis van de Wnr is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat de wetgever dat uitgangspunt heeft willen verlaten bij het formuleren van art. 32 lid 1, onder c, Wnr. De in de memorie van antwoord gegeven nadere uitleg over de reikwijdte van de bescherming van (toen nog) art. 31 Wnr vormt juist een aanwijzing voor het tegendeel. (rov. 5.7)
d. Niettemin is denkbaar dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars aanspraak hebben op een thuiskopievergoeding indien zou komen vast te staan dat ook de Verenigde Staten (ten behoeve van Amerikaanse en Nederlandse uitvoerende artiesten) een voldoende volwaardige thuiskopieregeling kennen. Het hof is echter tot de conclusie gekomen dat aan die voorwaarde in de Verenigde Staten niet is voldaan (rov. 5.8).
4.2.1 De tekst van art. 32 Wnr luidt, voorzover thans van belang, als volgt (waarbij het in lid 2 onder a, b en c telkens gaat om de Conventie van Genève):
"1. De voorgaande artikelen zijn op de uitvoerende kunstenaar van toepassing ingeval:
a. (...); of
b. (...); of
c. zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in het tweede lid van dit artikel; of
d. (...).
2. De voorgaande artikelen zijn op de producenten van fonogrammen van toepassing ingeval:
a. hij onderdaan is van of rechtspersoon opgericht naar het recht van (...) een Staat die partij is bij (...) de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen; of
b. het opnemen (...) plaats had (...) in een Staat die partij is bij (...) de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen; of
c. het fonogram voor de eerste maal, of binnen dertig dagen na de eerste uitgave in een ander land, in het verkeer is gebracht (...) in een Staat die partij is bij (...) de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen.
(...)."
4.2.2 Art. 4 van de Conventie van Rome luidt als volgt:
"Elke verdragsluitende Staat kent uitvoerende kunstenaars een nationale behandeling toe indien aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:
(a) de uitvoering vindt plaats in een andere verdragsluitende Staat;
(b) de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge artikel 5 van dit Verdrag;
(c) de uitvoering, die niet is vastgelegd op een fonogram, wordt uitgezonden door middel van een uitzending, die wordt beschermd ingevolge artikel 6 van dit Verdrag."
4.2.3 Art. 7 lid 2 van de Conventie van Genève luidt als volgt:
"De nationale wetgeving van iedere Overeenkomstsluitende Staat bepaalt of en in welke mate vertolkers of uitvoerende kunstenaars, wier uitvoeringen op een fonogram zijn vastgelegd, recht hebben bescherming te genieten en onder welke voorwaarden zij die bescherming genieten."
4.3 Bij de bepaling van de reikwijdte van art. 32 Wnr moet ervan worden uitgegaan dat de Conventie van Rome zich niet ertegen verzet dat aan uitvoerende kunstenaars een hoger beschermingsniveau wordt geboden dan uit die Conventie voortvloeit. Wanneer een dergelijk hoger beschermingsniveau wordt geboden, zoals in de Wnr is geschied met betrekking tot de thuiskopievergoeding ingevolge art. 10, onder e, Wnr in verbinding met art. 16c Aw, zal in de aangesloten landen dezelfde bescherming aan buitenlandse rechthebbenden moeten worden geboden als aan de eigen onderdanen voor uitvoeringen en opnamen op, of uitzendingen vanaf hun eigen grondgebied. Beantwoording van de vraag welke buitenlandse uitvoerende kunstenaars aldus aanspraak kunnen maken op een thuiskopievergoeding dient te geschieden aan de hand van de in art. 32 Wnr geformuleerde criteria voor de toepasselijkheid van de aan uitvoerende kunstenaars te verlenen nabuurrechtelijke bescherming. Zoals het hof terecht heeft overwogen, zijn die criteria ontleend aan de hiervoor geciteerde Conventie van Rome. Het hof is echter ten onrechte ervan uitgegaan dat wanneer niet is voldaan aan de toepassingscriteria van art. 4 van die Conventie, tot welke criteria overigens niet behoort het zijn van onderdaan van een Rome-land, daarmee ook niet is voldaan aan de toepassingscriteria van art. 32 Wnr. Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 22 tot en met 24, zijn de toepassingscriteria van art. 32 Wnr in verschillende opzichten ruimer geformuleerd dan waartoe de Conventie van Rome verplicht.
4.4 Ten aanzien van de thuiskopievergoeding audio is van belang dat volgens de bewoordingen van art. 32 lid 1, onder c, in verbinding met lid 2, Wnr uitvoerende kunstenaars worden beschermd, niet alleen wanneer hun uitvoering is vastgelegd op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge de Conventie van Rome, maar ook wanneer hun uitvoering is vastgelegd op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge de Conventie van Genève. Hoewel deze laatste Conventie is gericht op de bescherming van de producenten van fonogrammen, biedt deze blijkens het hiervoor aangehaalde art. 7 lid 2 de mogelijkheid de uitvoerende kunstenaars wier uitvoeringen op een fonogram zijn vastgelegd op gelijke wijze als de producent ervan te beschermen door een daartoe strekkende bepaling in de nationale wetgeving op te nemen. Zulks is kennelijk geschied door het opnemen in art. 32 lid 2 Wnr van de verwijzing naar de Conventie van Genève.
In de parlementaire geschiedenis is niet verduidelijkt waarom die verwijzing is opgenomen, maar dat is geen grond die verwijzing in afwijking van de bewoordingen van art. 32 te negeren, te minder nu de regeling van de beide Conventies zich niet verzet tegen de met die verwijzing bewerkstelligde uitbreiding van de bescherming van uitvoerende kunstenaars, en die verwijzing past in de uit de parlementaire geschiedenis wel blijkende bedoeling in de Wnr ruimere toepassingscriteria voor de bescherming van uitvoerende kunstenaars op te nemen dan die waartoe de verdragsverplichtingen nopen.
4.5 De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel A.1 worden dan ook terecht voorgesteld.
De tegen het bestreden rechtsoordeel gerichte motiveringsklachten van de onderdelen A.2-5 behoeven geen behandeling.
Onderdeel C.5, dat het in art. 14 lid 1 TRIPs-Verdrag bedoelde reproductierecht betreft, behoeft na het voorgaande geen behandeling.
4.6 De klachten van de onderdelen A.6 en A.7 alsmede van het middel in het incidentele beroep keren zich tegen hetgeen het hof in rov. 5.8 heeft overwogen (zie hiervóór 4.1.d). De klachten zijn in zoverre gegrond dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voor toekenning van een aanspraak op een thuiskopievergoeding ten behoeve van Amerikaanse uitvoerende kunstenaars als voorwaarde kan worden gesteld dat in de Verenigde Staten een voldoende volwaardige thuiskopieregeling bestaat. Art. 4 van de Conventie van Rome en art. 32 Wnr stellen immers, afgezien van art. 32 lid 4 Wnr, dat in deze zaak geen rol speelt, geen voorwaarden van materiële reciprociteit.
Thuiskopievergoeding video
5.1 Het hof heeft de afwijzing van de aanspraak op de thuiskopievergoeding video samengevat als volgt gemotiveerd.
a. Bij de beantwoording van de vraag of art. 32 lid 1, onder d, Wnr aldus moet worden uitgelegd dat uitsluitend uitvoerende kunstenaars van live-audio-uitvoeringen (die dus rechtstreeks door een omroep worden uitgezonden) recht hebben op de thuiskopievergoeding video, zoals Norma bepleit en Thuiskopie bestrijdt, heeft de rechtbank terecht aansluiting gezocht bij de tekst van art. 4, onder c, van de Conventie van Rome, waarop eerstgenoemd artikel is gebaseerd.
b. Onbestreden is gebleven het oordeel van de rechtbank dat art. 4, onder c, van de Conventie van Rome van oudsher geacht wordt uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden. Weliswaar heeft de Nederlandse wetgever bewust ervoor gekozen het toepassingsbereik van de Wnr te verruimen ten opzichte van de Conventie van Rome, maar er zijn geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de wetgever heeft beoogd het toepassingsgebied van art. 32 lid 1, onder d, Wnr te verruimen ten opzichte van art. 4, onder c, van de Conventie van Rome in de zin zoals Thuiskopie bepleit. (rov. 5.10)
5.2.1 De tekst van art. 32 Wnr luidt, voorzover thans van belang, als volgt:
"1. De voorgaande artikelen zijn op de uitvoerende kunstenaar van toepassing ingeval:
a. (...); of
b. (...); of
c. (...); of
d. zijn uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram, is openbaar gemaakt door middel van een programma van een omroeporganisatie als bedoeld in het zesde lid van dit artikel.
6. De voorgaande artikelen zijn op omroeporganisaties van toepassing ingeval:
a. (...); of
b. de uitzending van het programma heeft plaatsgevonden in Nederland (...)."
5.2.2 Art. 4 van de Conventie van Rome luidt als volgt:
"Elke verdragsluitende Staat kent uitvoerende kunstenaars een nationale behandeling toe indien aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:
(a) de uitvoering vindt plaats in een andere verdragsluitende Staat;
(b) de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge artikel 5 van dit Verdrag;
(c) de uitvoering, die niet is vastgelegd op een fonogram, wordt uitgezonden door middel van een uitzending, die wordt beschermd ingevolge artikel 6 van dit Verdrag."
5.3 Onderdeel B.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat onder "uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram" in art. 32 lid 1, onder d, Wnr slechts audio-uitvoeringen die rechtstreeks ("live") worden uitgezonden moeten worden begrepen. Deze uitleg is volgens het onderdeel te beperkt en daarom onjuist.
Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat de uitleg van het hof juist is. Art. 32 lid 1, onder c en onder d, Wnr zijn rechtstreeks ontleend aan art. 4, onder b en onder c, van de Conventie van Rome. Dat de wetgever op deze punten een uitbreiding ten opzichte van de hier bedoelde toepassingscriteria van de Conventie van Rome heeft beoogd, valt noch uit de tekst noch uit de parlementaire geschiedenis van de Wnr af te leiden.
Waar art. 4, onder c, van de Conventie van Rome blijkens de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 30 wordt geacht uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks door de omroeporganisatie worden uitgezonden, en dit - naar ook in cassatie niet wordt bestreden - ook van oudsher de aan die bepaling gehechte betekenis is, moet worden aangenomen dat onder "uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram" in art. 32 lid 1, onder d, Wnr slechts audio-uitvoeringen kunnen worden begrepen die rechtstreeks door de omroeporganisaties worden uitgezonden. Aan deze bepaling kan dan ook niet een aanspraak ter zake van beelddragers worden ontleend, zoals die door Thuiskopie wordt verlangd.
5.4 Op het voorgaande stuiten ook de onderdelen B.2 en B.3 af. Onderdeel B.4, dat moet worden behandeld omdat de voorwaarde waaronder het is voorgesteld blijkens het hiervoor overwogene is vervuld, klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat de door Thuiskopie onder II gevorderde verklaring voor recht in haar geheel moet worden afgewezen, omdat deze te ruim is geformuleerd. Het onderdeel faalt omdat het hof kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk in het door Thuiskopie gevorderde niet een vordering van minder vergaande strekking heeft gelezen die wel voor toewijzing in aanmerking zou komen.
WIPO-Verdrag
6.1 De onderdelen C.1-C.4 keren zich tegen rov. 5.12, waarin het hof het betoog van Thuiskopie verwierp dat het ontzeggen van aanspraken van uitvoerende kunstenaars uit niet-Rome-landen op thuiskopiegelden in strijd is met art. 7, art. 11 en in het bijzonder art. 16 lid 2 (de zogeheten driestappentoets) van het WIPO-Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (het WPPT, Verdrag van 20 december 1996, Trb. 1998, 248). Het hof overwoog daartoe dat het beroep op deze bepalingen van het WPPT doel mist omdat Nederland het WPPT (nog) niet heeft geratificeerd. Daarnaast overwoog het hof dat Thuiskopie zich, anders dan zij kennelijk meent, ook na ratificatie van het WPPT niet rechtstreeks zou kunnen beroepen op de door haar aangehaalde bepalingen van dat verdrag, aangezien deze bepalingen zich tot de wetgever(s) richten.
6.2 Onderdeel C.1 keert zich hiertegen met een beroep op art. IIIa van de Aanpassingswet Auteurswet 1912 (Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 336) dat het toepassingsgebied van het WPPT volgens het onderdeel uitbreidt in die zin dat op grond van dit artikel uitvoerende kunstenaars reeds thans (vóór ratificatie van het WPPT) en bovendien rechtstreeks aanspraak kunnen maken op de rechten uit de Wnr die corresponderen met de bepalingen uit het WPPT. Het onderdeel faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 38. De op onderdeel C.1 voortbouwende onderdelen C.2 en C.3 delen het lot daarvan. Onderdeel C.4 keert zich tegen de overweging dat Thuiskopie zich ook na ratificatie van het WPPT niet rechtstreeks zou kunnen beroepen op de desbetreffende bepalingen van dat verdrag. Nu deze overweging kennelijk ten overvloede is gegeven, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
Slotsom
7. Wegens de gegrondheid van de onderdelen A.1, A.6 en A.7 alsmede van het middel in het incidentele beroep kan het bestreden arrest van het hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voorzover daarin de door Thuiskopie ingestelde vordering onder I werd afgewezen, deze vordering alsnog toe te wijzen. De Hoge Raad ziet aanleiding de kosten van het geding in feitelijke instanties en in cassatie te compenseren.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2007;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2005, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Thuiskopie voor het overige af;
compenseert de kosten van het geding in feitelijke instanties en van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 november 2009.
Conclusie 04‑09‑2009
Mr. L. Strikwerda
Partij(en)
conclusie inzake
Stichting De Thuiskopie
tegen
- 1.
Stichting Naburige Rechten Organisatie voor Uitvoerende Kunstenaars NORMA
- 2.
Stichting International Rigths-Collecting and Distributing Agency
Edelhoogachtbaar College,
1.
Inzet van deze zaak is de uitleg van de ‘scope-rule’ of reikwijdteregel van art. 32 van de Wet op de Naburige Rechten (Wnr). Meer bepaald gaat het om de vraag of Amerikaanse uitvoerende kunstenaars, nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij de Conventie van Rome (Verdrag van 26 oktober 1961 ter bescherming van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties, Trb. 1986, 182), maar wel bij de Conventie van Genève (Verdrag van 29 oktober 1971 ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen, Trb. 1986, 183), ingevolge art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr aanspraak kunnen maken op de zgn. thuiskopievergoeding ex art. 10 onder e Wnr jo. art. 16c van de Auteurswet 1912 (Aw), alsmede om de vraag of art. 32 lid 1 sub d jo. lid 6 Wnr aldus moet worden gelezen dat buitenlandse (Amerikaanse) uitvoerende kunstenaars slechts met betrekking tot een door een omroeporganisatie uitgezonden ‘live’-uitvoering een aanspraak hebben op de thuiskopieregeling.
2.
Voor zover thans van belang luidt art. 32 Wnr als volgt:
- ‘1.
De voorgaande artikelen zijn op de uitvoerende kunstenaar van toepassing ingeval:
- a.
(…); of
- b.
(…); of
- c.
zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in het tweede lid van dit artikel; of
- d.
zijn uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram, is openbaar gemaakt door middel van een programma van een omroeporganisatie als bedoeld in het zesde lid van dit artikel.
- 2.
De voorgaande artikelen zijn op de producenten van fonogrammen van toepassing ingeval:
- a.
hij onderdaan is van of rechtspersoon opgericht naar het recht van (…) een Staat die partij is bij (…) de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen; of
- b.
het opnemen (…) plaats had (…) in een Staat die partij is bij (…) de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen; of
- c.
het fonogram voor de eerste maal, of binnen dertig dagen na de eerste uitgave in een ander land, in het verkeer is gebracht (…) in een Staat die partij is bij (…) de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen.
- 3.
(…).
- 4.
(…).
- 5.
(…).
- 6.
De voorgaande artikelen zijn op omroeporganisatie van toepassing ingeval:
- a.
(…); of
- b.
de uitzending van het programma heeft plaatsgevonden in Nederland (…).’
Art. 4 van de Conventie van Rome luidt:
‘Elke verdragsluitende Staat kent uitvoerende kunstenaars een nationale behandeling toe indien aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:
- (a)
de uitvoering vindt plaats in een andere verdragsluitende Staat;
- (b)
de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge artikel 5 van dit Verdrag;
- (c)
de uitvoering, die niet is vastgelegd op een fonogram, wordt uitgezonden door middel van een uitzending, die wordt beschermd ingevolge artikel 6 van dit Verdrag.’
Art. 7 lid 2 van de Conventie van Genève luidt:
‘De nationale wetgeving van iedere Overeenkomstsluitende Staat bepaalt of en in welke mate vertolkers of uitvoerende kunstenaars, wier uitvoeringen op een fonogram zijn vastgelegd, recht hebben bescherming te genieten en onder welke voorwaarden zij die bescherming genieten.’
3.
In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 3 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de rechtbank).
- (i)
Thans eiseres tot cassatie, hierna: Thuiskopie, is de rechtspersoon die op grond van art. 16d Aw jo. art. 10 Wnr is belast met de inning en de verdeling van de vergoeding die de fabrikant of importeur van blanco beeld- of geluidsdragers verschuldigd is op grond van art. 16c Aw jo. art. 10 Wnr, hierna: ‘de thuiskopievergoeding’. Tot degenen die op grond van de Wnr aanspraak op de thuiskopievergoeding hebben, behoren uitvoerende kunstenaars.
- (ii)
De door Thuiskopie ontvangen netto-opbrengsten van de thuiskopievergoeding worden verantwoord op een tweetal rubrieken:
- 1.
de rubriek audio, die wordt gevormd door de ontvangen gelden uit de heffing op onbespeelde geluidsdragers, hierna: ‘de thuiskopievergoeding audio’, en
- 2.
de rubriek video, die wordt gevormd door de ontvangen gelden uit de heffing op onbespeelde beelddragers met of zonder geluid, hierna: ‘de thuiskopievergoeding video’.
- (iii)
Verweersters in cassatie onder 1 en 2, hierna: Norma en Irda, vertegenwoordigen ieder uitvoerende kunstenaars voor zover het betreft hun aanspraken op de thuiskopievergoeding. Zij zijn verdelingsorganisaties als bedoeld in art. 1 sub i van het Repartitiereglement van Thuiskopie, en ontvangen van Thuiskopie een deel van de thuiskopievergoeding ter nadere verdeling onder de door hen vertegenwoordigde uitvoerende kunstenaars.
- (iv)
De Verenigde Staten zijn geen partij bij de Conventie van Rome, maar wel bij de Conventie van Genève.
4.
Thuiskopie heeft op 24 oktober 2002 Norma en Irda gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd een verklaring voor recht:
- I.
dat buitenlandse uitvoerende kunstenaars, wier uitvoeringen zijn opgenomen op een fonogram als bedoeld in art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr aanspraak hebben op de thuiskopievergoeding; en
- II.
dat buitenlandse uitvoerende kunstenaars op grond van art. 32 lid 1 sub d jo. lid 6 Wnr recht op de thuiskopievergoeding hebben, indien hun uitvoering door een omroepdienst als in dat artikel bedoeld in Nederland is uitgezonden, ongeacht of het om een live-uitvoering gaat of niet.
5.
Thuiskopie heeft met betrekking tot de vordering onder I (de thuiskopievergoeding audio) aangevoerd dat uit art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr voortvloeit dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars recht hebben op een thuiskopievergoeding audio omdat de Verenigde Staten partij zijn bij de Conventie van Genève en er bij radiouitzendigen van uitvoeringen van deze kunstenaars dus vrijwel zonder uitzondering sprake zal zijn van een fonogram krachtens deze Conventie. Thuiskopie heeft voorts betoogd dat de Conventie van Rome niet gebaseerd is op het reciprociteitsbeginsel, maar ‘nationale behandeling’ — oftewel behandeling toegekend aan eigen onderdanen — voorschrijft, zoals ook blijkt uit art. 2 en 4 van deze Conventie. Daarnaast is volgens Thuiskopie de Conventie van Rome niet maatgevend voor de uitleg van art. 32 Wnr, nu de Nederlandse wetgever ervoor gekozen heeft om aanzienlijk meer uitvoerende kunstenaars rechten te verlenen dan de Conventie van Rome doet.
6.
Met betrekking tot de vordering onder II (de thuiskopievergoeding video) heeft Thuiskopie aangevoerd dat alleen fonogrammen (een opname van uitsluitend geluid) niet onder art. 32 lid 2 sub d Wnr vallen, maar alle andere vormen van visuele of audiovisuele weergaven wèl, zodat het artikel aan iedere uitvoerende kunstenaar wiens niet op een fonogram vastgelegde uitvoering in een programma van een ‘Rome-omroep’ is uitgezonden, een aanspraak op de thuiskopievergoeding geeft.
7.
Irda heeft de vorderingen van Thuiskopie onderschreven, doch Norma heeft de vorderingen bestreden.
8.
Wat de vordering onder I (de thuiskopievergoeding audio) betreft, heeft Norma zich op het standpunt gesteld dat buitenlandse uitvoerende kunstenaars, waaronder met name Amerikaanse uitvoerende kunstenaars, ondanks de expliciete vermelding van de Conventie van Genève in art. 32 Wnr, toch geen aanspraak op de thuisvergoeding audio hebben omdat de Wnr de Nederlandse implementatie is van de Conventie van Rome. Aangezien deze conventie, en in het bijzonder art. 4, uitgaat van het beginsel van reciprociteit, geldt dit ook voor de Wnr en met name het met art. 4 van de conventie corresponderende art. 32 Wnr, aldus Norma. Voorts heeft Norma betoogd dat, als geen sprake zou zijn van reciprociteit, de Amerikaanse uitvoerende kunstenaars nog steeds geen recht hebben op de thuiskopievergoeding audio overeenkomstig art. 32 Wnr, aangezien de in dit artikel genoemde Conventie van Genève is opgesteld ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen (piraterij), en niet ziet op uitvoerende kunstenaars.
9.
Wat de vordering onder II (de thuiskopievergoeding video) betreft, heeft Norma aangevoerd dat art. 32 lid 1 sub d Wnr aldus moet worden uitgelegd dat uitsluitend uitvoerende kunstenaars van live-audio-uitvoeringen (die dus rechtstreeks door een omroep worden uitgezonden) recht hebben op een thuiskopievergoeding video. Zij heeft zich ook in dit verband beroepen op het reciprociteitsbeginsel dat aan de Conventie van Rome en de Wnr ten grondslag zou liggen, en voorts betoogd dat, voor zover het beroep op het reciprociteitsbeginsel niet opgaat, onder ‘programma’ in de zin van art. 32 lid 1 sub d Wnr een door de omroeporganisatie zelf verzorgd programma moet worden verstaan, nu immers de ratio van dit artikel is het beschermen van de inspanning die de omroeporganisatie heeft geleverd. Verder moet volgens Norma art. 32 lid 1 sub d Wnr worden uitgelegd overeenkomstig art. 4 sub c Conventie van Rome, dat in de opvatting van Norma uitsluitend betrekking heeft op live-audio-uitvoeringen die niet conform art. 32 lid 1 sub c Wnr op een fonogram zijn vastgelegd.
10.
De rechtbank heeft bij vonnis van 27 april 2005 de vorderingen van Thuiskopie afgewezen (het vonnis is besproken door P.B. Hugenholtz, AMI 2005, blz. 142). Naar het oordeel van de rechtbank hebben buitenlandse uitvoerende kunstenaars uit landen die geen partij zijn bij de Conventie van Rome geen aanspraak op de thuiskopievergoeding audio, noch op de thuiskopievergoeding video. De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen.
11.
Met betrekking tot de vordering onder I (de thuiskopievergoeding audio) heeft de rechtbank vooropgesteld dat de hier van belang zijnde bepalingen van art. 32 Wnr zijn gebaseerd op het assimilatiebeginsel, en niet op het reciprociteitsbeginsel (r.o. 3.6). Dit wil echter niet zeggen dat buitenlandse (Amerikaanse) uitvoerende kunstenaars ex art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr aanspraak hebben op de thuiskopievergoeding audio. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 32 Wnr blijkt dat de wetgever met betrekking tot art. 32 lid 1 sub c Wnr niet de bedoeling heeft gehad de uitvoerende kunstenaar voor dezelfde bescherming in aanmerking te laten komen als waarvoor de fonogrammenproducent krachtens lid 2 in aanmerking komt. Naar aanleiding van de toetreding van Nederland tot de Conventie van Genève heeft de wetgever de in deze conventie voorziene bescherming geëffectueerd door de toekenning van een naburig recht aan de fonogrammenproducent die onderdaan is van een Staat die partij is bij die Conventie. De uitvoerende kunstenaar staat hier geheel buiten, omdat deze zijn bescherming overeenkomstig de Conventie van Rome en daarnaast nog een aanvullende bescherming krachtens nationaliteit en woonplaats heeft verkregen, aldus de rechtbank (r.o. 3.7).
12.
Met betrekking tot de vordering onder II (de thuiskopievergoeding video) heeft de rechtbank onder meer overwogen dat art. 32 lid 1 sub d Wnr is gebaseerd op art. 4 sub c van de Conventie van Rome en dat dit laatste artikel van oudsher geacht wordt uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden. Nu uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever hiervan bewust heeft willen afwijken, moet worden aangenomen dat art. 32 lid 1 sub d Wnr uitsluitend van toepassing is op audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden (r.o. 4.8).
13.
Thuiskopie is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 13 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (het arrest is besproken door D. van Engelen, IEPT 20070913, www.iept.nl, en door C.B. van der Net, AMI 2008, blz. 129 e.v.).
14.
Het hof heeft, wat de thuiskopievergoeding audio (de vordering onder I) betreft, onder meer overwogen dat aan Thuiskopie moet worden toegegeven dat de bewoordingen van art. 32, lid 1 sub c Wnr houvast bieden voor het door haar verdedigde standpunt dat de (buitenlandse) uitvoerend kunstenaar wordt beschermd wanneer zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram waarvan de fonogrammenproducent krachtens het tweede lid van dat artikel wordt beschermd. Volgens het hof biedt de parlementaire geschiedenis van de Wnr evenwel geen steun voor de opvatting dat de wetgever bij de implementatie van de Conventie van Genève naast de aan de producent van fonogrammen toekomende bescherming een zo vergaande bescherming aan de buitenlandse uitvoerende kunstenaar heeft willen toekennen dat deze ten minste dezelfde bescherming zou genieten als de producent. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof bij de uitleg van art. 32, lid 1 sub c Wnr terecht aansluiting gezocht bij de tekst van art. 4 van de Conventie van Rome, waaraan de criteria zijn ontleend waaraan moet worden voldaan om voor bescherming op grond van de Wnr in aanmerking te komen. Nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij de Conventie van Rome moet het ervoor worden gehouden dat de wetgever aan Amerikaanse uitvoerende kunstenaars in beginsel geen aanspraak heeft gegeven op een thuiskopievergoeding audio op dezelfde basis als toegekend aan onderdanen van Rome-landen. In de parlementaire geschiedenis van de Wnr is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat de wetgever dat uitgangspunt heeft willen verlaten bij het formuleren van art. 32, lid 1 sub c Wnr, aldus het hof (r.o. 5.7). Het hof heeft hierbij aangetekend dat niettemin denkbaar is dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars aanspraak hebben op een thuiskopievergoeding indien zou komen vast te staan dat ook de Verenigde Staten (ten behoeve van Amerikaanse en Nederlandse uitvoerende artiesten) een voldoende thuiskopieregeling kennen. Het hof is echter tot de conclusie gekomen dat van dit laatste geen sprake is (r.o. 5.8).
15.
Wat de thuiskopievergoeding video (de vordering onder II) betreft, heeft het hof onder meer overwogen dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of art. 32 lid 1 sub d Wnr aldus moet worden uitgelegd dat uitsluitend uitvoerende kunstenaars van live-audio-uitvoeringen (die dus rechtstreeks door een omroep worden uitgezonden) recht hebben op de thuiskopievergoeding video, zoals Norma bepleit en Thuiskopie bestrijdt, terecht aansluiting heeft gezocht bij de tekst van art. 4 sub c van de Conventie van Rome, waarop eerstgenoemd artikel is gebaseerd. Onbestreden is gebleven het oordeel van de rechtbank dat art. 4 sub c van de Conventie van Rome van oudsher geacht wordt uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden. Weliswaar heeft de Nederlandse wetgever er bewust voor gekozen het toepassingsbereik van de Wnr te verruimen ten opzichte van de Conventie van Rome, maar er zijn naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de wetgever heeft beoogd het toepassingsgebied van art. 32 lid 1 sub d van de Wnr te verruimen ten opzichte van art. 4 sub c van de Conventie van Rome in de zin zoals Thuiskopie bepleit (r.o. 5.10).
16.
Thuiskopie is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Irda heeft geconcludeerd tot referte. Norma heeft het door Thuiskopie voorgestelde middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van Thuiskopie. Voorts heeft Norma van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Thuiskopie heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Norma in haar incidentele cassatieberoep dan wel tot verwerping daarvan.
Het principaal beroep
17.
Onderdeel A van het in het principaal beroep voorgestelde middel keert zich in zeven subonderdelen tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de thuiskopievergoeding audio.
18.
Subonderdeel A.1 strekt ten betoge dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan de bepaling van art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr onjuist is, aangezien deze uitleg in strijd is met de duidelijke bewoordingen van de bepaling, terwijl, anders dan het hof heeft geoordeeld, noch de parlementaire geschiedenis van de Wnr, noch art. 4 van de Conventie van Rome, dwingt tot een andere uitleg dan uit de bewoordingen van de bepaling volgt.
19.
Het wettelijk en verdragsrechtelijk kader waarin deze klacht moet worden beoordeeld, laat zich als volgt schetsen. De Wnr biedt bescherming aan uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten, omroeporganisaties en filmproducenten en is gebaseerd op de Conventie van Rome en — in mindere mate — op de Conventie van Genève. Het beschermingsniveau van de Wnr gaat uit boven het beschermingsniveau van deze conventies. De Wnr biedt met name aan de uitvoerende kunstenaar meer rechten dan de Conventie van Rome voorschrijft. De Conventie van Rome verzet zich daartegen (natuurlijk) niet, maar schrijft wel voor dat buitenlandse rechthebbenden in de aangesloten landen dezelfde bescherming dienen te genieten als deze landen bieden aan hun eigen onderdanen voor uitvoeringen en opnamen op, of uitzendingen vanaf hun eigen grondgebied (art. 2). Men spreekt van het gelijkheids- of assimilatiebeginsel. Zie J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, 3e dr. (2005). blz. 645 en 648.
20.
De thuiskopievergoeding ex art. 10 onder e Wnr jo. art. 16c Aw berust niet op de Conventie van Rome (vgl. C.B. van der Net, AMI 2008, blz. 61) en behoort dus tot het gedeelte van het door de Wnr aan uitvoerende kunstenaars geboden beschermingsniveau dat uitgaat boven dat van de Conventie van Rome. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat deze bescherming ook behoort toe te vallen aan buitenlandse uitvoerende kunstenaars. De vraag is welke buitenlandse uitvoerende kunstenaars. Het antwoord op die vraag moet gezocht worden in de ‘scope-rule’ of reikwijdteregel van art. 32 Wnr.
21.
Wat de toepassingscriteria met betrekking tot uitvoerende kunstenaars betreft, is art. 32 Wnr gebaseerd op art. 4 van de Conventie van Rome. Dit artikel geeft aan welke toepassingscriteria minimaal gelden. De verdragsluitende Staten mogen — ook hier — verder gaan dan het verdrag en ruimere toepassingscriteria in hun nationale wetgeving opnemen.
22.
Op grond van art. 4 van de Conventie van Rome dient een verdragsluitende Staat uitvoerende kunstenaars overeenkomstig zijn nationale wetgeving te beschermen indien
- (a)
de uitvoering heeft plaatsgevonden in een andere verdragsluitende Staat,
- (b)
de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat ingevolge de Conventie van Rome wordt beschermd, of
- (c)
de uitvoering die, niet is vastgelegd op een fonogram,
wordt uitgezonden door middel van een uitzending die wordt beschermd ingevolge de Conventie van Rome. Art. 32 Wnr gaat wat de toepassingscriteria met betrekking tot uitvoerende kunstenaars betreft in bepaalde opzichten verder dan art. 4 van de Conventie van Rome voorschrijft. Zie D.J.G. Visser, AMI 2002, blz. 201 e.v.; Spoor, Verkade & Visser, a.w., blz. 681; C.B. van der Net, AMI 2008, blz. 129 e.v.
23.
Wanneer men de uitbreidingen van de toepassingscriteria die voortvloeien uit het EG- en EER-Verdrag buiten beschouwing laat, valt in de eerste plaats op dat ingevolge art. 32 Wnr uitvoerende kunstenaars voor bescherming in aanmerking als zij onderdaan zijn van een andere verdragsluitende Staat (art. 32 lid 1 sub a Wnr). Art. 4 van de Conventie van Rome schrijft niet voor dat een verdragsluitende Staat uitvoerende kunstenaars die de nationaliteit hebben van een andere verdragsluitende Staat dient te beschermen overeenkomstig zijn nationale wetgeving. Waarom de wetgever heeft gekozen voor deze uitbreiding met het nationaliteitscriterium, blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 32 Wnr. Vgl. C.B. van der Net, AMI 2008, blz. 132.
24.
In de tweede plaats valt op dat uitvoerende kunstenaars worden beschermd, niet alleen als hun uitvoering is vastgelegd op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge de Conventie van Rome (dat volgt uit art. 4 sub b van de Conventie van Rome), maar ook als hun uitvoering is vastgelegd op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge de Conventie van Genève (art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr). Tot deze verruiming biedt art. 7 lid 2 van de Conventie van Genève de mogelijkheid en van deze mogelijkheid heeft de wetgever kennelijk gebruik gemaakt. Ook hier tast men overigens in het duister over de beweegredenen van de wetgever. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 32 Wnr blijkt niet waarom de wetgever heeft besloten tot uitbreiding van de toepassingscriteria langs de weg van art. 7 lid 2 van de Conventie van Genève. In de MvA wordt opgemerkt dat ‘een ander criterium op grond waarvan de uitvoerende kunstenaar zich op het onderhavige beschermingsregime kan beroepen, (in)houdt dat zijn uitvoering moet zijn opgenomen op een fonogram als omschreven in het tweede lid, onder c, van artikel 32’ en dat de in het eerste lid omschreven criteria niet ertoe leiden ‘dat een Amerikaanse uitvoerend kunstenaar volledig is uitgesloten van bescherming op grond van het onderhavige wetsvoorstel’ (D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Parlementaire geschiedenis van de Wet op de naburige rechten, 1993, blz. 210). Waarom de wetgever hier kennelijk voor de verruiming via art. 7 lid 2 van de Conventie van Genève heeft gekozen, is echter niet duidelijk. Er is overigens wel een (goede) reden te bedenken: ‘het (druist) tegen het rechtsgevoel in dat door de fonogrammenproducenten gedane investeringen wel voor bescherming in aanmerking zouden komen, maar de daarop neergelegde creatieve prestaties van uitvoerende kunstenaars, die er toch de conditio sine qua non voor zijn niet’ (C.B. van der Net, AMI 2008, blz. 133/134).
25.
Ik keer terug naar subonderdeel A.1. Uit het vorenstaande vloeit m.i. voort dat de klacht van het subonderdeel gegrond is. Volgens de bewoordingen van art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr worden uitvoerende kunstenaars beschermd, niet alleen als hun uitvoering is vastgelegd op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge de Conventie van Rome, maar ook als hun uitvoering is vastgelegd op een fonogram dat wordt beschermd ingevolge de Conventie van Genève. De uit haar bewoordingen blijkende strekking van de bepaling is niet onverenigbaar met enige kenbare bedoeling van de wetgever (de parlementaire geschiedenis zwijgt over de achtergronden van art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr) en treedt ook niet buiten het door de Conventie van Rome en de Conventie van Genève bepaalde verdragsrechtelijke kader van art. 32 Wnr. Art. 4 van het eerstbedoelde verdrag staat niet eraan in de weg dat de toepassingscriteria met betrekking tot de nationale regelgeving inzake de bescherming van de uitvoerende kunstenaars ruimer worden getrokken dan het artikel aangeeft, en de Conventie van Genève, hoewel primair gericht op de bescherming van de fonogrammenproducenten, biedt in art. 7 lid 2 met zoveel woorden de mogelijkheid de door dit verdrag op zichzelf niet beschermde uitvoerende kunstenaars mee te laten delen in de bescherming van de producenten van het fonogram waarop hun uitvoering is vastgelegd.
26.
Waar de rechtsklacht van subonderdeel A.1 doel treft, behoeven de subonderdelen A.2 t/m A.5, die zich met name richten tegen de motivering die het hof heeft meegegeven aan zijn oordeel over de uitleg van art. 32 lid 1 sub c jo. lid 2 Wnr, geen afzonderlijke bespreking meer.
27.
Bij de subonderdelen A.6 en A.7, die zich keren tegen de door het hof in r.o. 5.8 van zijn arrest als mogelijkheid geopperde materiële reciprociteit als grond voor nationale behandeling, teken ik aan dat, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, noch art. 4 van de Conventie van Rome, noch art. 32 Wnr, behoudens in het hier niet toepasselijke lid 4, materiële reciprociteit als (bijkomende) voorwaarde voor nationale behandeling kent, zodat de daarop gerichte klachten van de onderhavige subonderdelen gegrond zijn.
28.
Onderdeel B van het middel keert zich in vier subonderdelen (het vierde subonderdeel is voorwaardelijk voorgesteld) tegen het oordeel van het hof omtrent de thuiskopievergoeding video.
29.
Subonderdeel B.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat onder ‘uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram’ in art. 32 lid 1 sub d Wnr slechts audio-uitvoeringen die rechtstreeks (‘live’) worden uitgezonden moeten worden begrepen. Deze uitleg zou te beperkt en daarom onjuist zijn.
30.
Het subonderdeel faalt, omdat de uitleg van het hof juist is. Art. 32 lid 1 sub c en sub d Wnr zijn rechtstreeks ontleend aan art. 4 sub b resp. sub c van de Conventie van Rome. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wnr blijkt niet dat de wetgever op deze punten een uitbreiding ten opzichte van de hier bedoelde toepassingscriteria van de Conventie van Rome heeft beoogd. In de MvT wordt met betrekking tot art. 32 lid 1 sub c en sub d zonder nadere toelichting volstaan met een verwijzing naar art. 4 sub b en sub c van de Conventie van Rome. Zie Verkade & Visser, a.w., blz. 208. Art. 4 sub c van de Conventie van Rome wordt geacht uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks door de omroeporganisatie worden uitgezonden. Zie WIPO-Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention, 1981/1994, Rome Convention, Article 4, nrs. 4.7 en 4.11. Aangenomen dient derhalve te worden dat onder ‘uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram’ in art. 32 lid 1 sub d Wnr slechts audio-uitvoeringen die rechtstreeks de omroeporganisaties worden uitgezonden, kunnen worden begrepen.
31.
Nu subonderdeel B.1 faalt, strandt subonderdeel B.2, dat het hof verwijt zijn oordeel omtrent de strekking van art. 4 sub c van de Conventie van Rome uitsluitend op de stellingen van partijen te hebben gebaseerd, zonder op de voet van art. 25 Rv de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, op gebrek aan belang.
32.
Hetzelfde geldt voor subonderdeel B.3, dat zich met een motiveringsklacht richt tegen een — als juist aan te merken — rechtsoordeel van het hof omtrent de uitleg van art. 32 lid 1 sub d Wnr.
33.
De voorwaarde waaronder subonderdeel B.4 is voorgesteld, te weten dat de subonderdelen B.1 en/of B.2 en/of B.3 niet tot cassatie kunnen leiden, is vervuld, zodat het subonderdeel bespreking behoeft. Het subonderdeel betoogt dat 's hofs oordeel dat de door Thuiskopie onder II gevorderde verklaring voor recht in haar geheel moet worden afgewezen, omdat deze te ruim is geformuleerd, onjuist dan wel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Het hof had, aldus het subonderdeel, in ieder geval de minder verstrekkende vordering van Thuiskopie, hierin bestaande dat de verklaring beperkt zou worden tot uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden, moeten toewijzen, waar in hetgeen gevorderd was ook deze minder verstrekkende vordering (onmiskenbaar) besloten lag.
34.
Indien de rechter van oordeel is dat weliswaar een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar dat een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zou zijn, zal hij laatstbedoelde voorziening moeten toewijzen, indien hij aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt (HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107). In het onderhavige geval heeft het hof kennelijk geoordeeld dat niet aannemelijk is dat in de door Thuiskopie onder II gevorderde verklaring voor recht dat ‘buitenlandse uitvoerende kunstenaars op grond van art. 32 lid 1 sub d jo. lid 6 Wnr recht op de thuiskopievergoeding hebben, indien hun uitvoering door een omroepdienst als in dat artikel bedoeld in Nederland is uitgezonden, ongeacht of het om een live-uitvoering gaat of niet’, ook een minder verstrekkende vordering tot verklaring voor recht, beperkt tot uitvoeringen die rechtstreeks (‘live’) worden uitgezonden, besloten ligt. Dit oordeel van het hof is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, nu het Thuiskopie, blijkens de door haar aan de vordering onder II meegegeven grondslag, erom ging in rechte als juist vastgesteld te zien haar opvatting dat alleen fonogrammen, dat wil zeggen weergaven van uitsluitend geluid, niet onder art. 32 lid 2 sub d Wnr vallen, maar alle andere vormen van visuele of audiovisuele weergaven wèl, en dat de bepaling derhalve aan iedere uitvoerende kunstenaar wiens niet op een fonogram vastgelegde uitvoering in een programma van een ‘Rome-omroep’ is uitgezonden, een aanspraak op de thuiskopievergoeding geeft. In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de vordering alleen betrekking heeft op uitvoeringen die niet ‘live’ worden uitgezonden. Subonderdeel B.4 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
35.
Onderdeel C van het middel bestrijdt in vijf subonderdelen de verwerping door het hof — in r.o. 5.12 — van het betoog van Thuiskopie dat het ontzeggen van aanspraken van uitvoerende kunstenaars uit niet-Rome-landen op thuiskopiegelden in strijd is met art. 7, art. 11 en in het bijzonder art. 16 lid 2 (de zogeheten driestappentoets) van het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (het WPPT, Verdrag van 20 december 1996, Trb. 1998, 248). Het hof heeft het betoog van Thuiskopie verworpen op grond van de overweging dat het beroep op genoemde bepalingen van het WPPT doel mist, nu Nederland het WPPT (nog) niet heeft geratificeerd. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat Thuiskopie zich, anders dan zij kennelijk meent, ook na ratificatie van het WPPT niet rechtstreeks zou kunnen beroepen op de door haar aangehaalde bepalingen van dat verdrag, aangezien deze bepalingen zich tot de wetgever(s) richten.
36.
Subonderdeel C.1 verwijt het hof te hebben miskend dat art. IIIa van de Aanpassingswet Auteurswet 1912 (Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 336) het toepassingsgebied van het WPPT uitbreidt in die zin dat op grond van dit artikel uitvoerende kunstenaars thans reeds (vóór ratificatie van het WPPT) en bovendien rechtstreeks, aanspraak kunnen maken op de rechten uit de Wnr die corresponderen met de bepalingen uit het WPPT.
37.
Art. IIIa van de Aanpassingswet luidt:
‘Voor zover uitvoerende kunstenaars of fonogrammenproducenten als bedoeld in het op 20 december 1996 te Genève gesloten Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (Trb. 1998, 248) rechten kunnen ontlenen aan dat verdrag, kunnen zij aanspraak maken op de daarmee corresponderende rechten uit de Wet op de naburige rechten.’
38.
Naar mijn oordeel faalt de klacht. Uitvoerende kunstenaars en fonogrammenproducenten kunnen onder het — in deze procedure toepasselijke — Nederlandse recht aan het WPPT slechts rechten ontlenen indien en voor zover het WPPT door ratificatie of anderszins, bijvoorbeeld door incorporatie bij wet van bepalingen van het verdrag in de Nederlandse wetgeving, deel is gaan uitmaken van het Nederlandse recht. Ratificatie van het WPPT door Nederland (c.q. door de EG en de lidstaten) heeft nog niet plaatsgevonden en evenmin heeft incorporatie van bepalingen van het verdrag in de Nederlandse wetgeving plaatsgevonden. Met name kan art. IIIa van de Aanpassingswet niet worden beschouwd als een bepaling die (bepalingen van) het WPPT in de Nederlandse wetgeving incorporeert. Ingevolge het artikel kunnen uitvoerende kunstenaars of fonogrammenproducenten immers slechts aanspraak maken op met het WPPT corresponderen de rechten uit de Wnr, voor zover zij rechten kunnen ontlenen aan het WPPT, en dat kunnen zij pas wanneer het WPPT deel uitmaakt van het Nederlands recht. Het artikel kan derhalve slechts geacht worden betrekking te hebben op de situatie die intreedt na de ratificatie van het WPPT door Nederland (c.q door de EG en de lidstaten) en fungeert alsdan kennelijk als vangnetbepaling ter overbrugging van de periode tussen het moment waarop de WPPT voor Nederland in werking treedt en het moment waarop de in verband daarmee door de minister toegezegde aanpassing van art. 32 Wnr haar beslag heeft gekregen. Zie Kamerstukken II 2002–2003, 28 482, nr. 8, blz. 21–23.
39.
Uit het vorenstaande volgt dat de in subonderdeel C.1 betrokken stelling dat uitvoerende kunstenaars op grond van art. IIIa van de Aanpassingswet thans reeds (vóór ratificatie van het WPPT) en bovendien rechtstreeks, aanspraak kunnen maken op de rechten uit de Wnr die corresponderen met de bepalingen uit het WPPT, niet als juist kan worden aanvaard. De klacht van het subonderdeel strandt derhalve op gebrek aan belang.
40.
De subonderdelen C.2 en C.3 bouwen voort op subonderdeel C.1 en moeten het lot daarvan delen.
41.
Subonderdeel C.4 keert zich tegen de overweging van het hof dat Thuiskopie zich ook na ratificatie van het WPPT niet rechtstreeks zou kunnen beroepen op de door haar aangehaalde bepalingen van dat verdrag. Nu deze overweging door het hof kennelijk ten overvloede is gegeven, kan het subonderdeel reeds wegens gebrek aan belang geen doel treffen.
42.
43.
Ingevolge het zesde lid van art. 14 TRIPs-Verdrag kan een Lid met betrekking tot het krachtens het eerste lid aan uitvoerende kunstenaars verleende verbodsrecht, voorzien in uitzonderingen, voor zover toegestaan door de Conventie van Rome. De Conventie van Rome staat in art. 15 lid 1 sub a de thuiskopie-uitzondering toe, zonder een thuiskopievergoeding voor te schrijven. Art. 16c Aw jo. art. 10 onder e Wnr vormt derhalve een toegestane beperking op het krachtens het eerste lid van art. 14 TRIPs-Verdrag aan uitvoerende kunstenaars verleende verbodsrecht. Subonderdeel C.5 strandt derhalve reeds op gebrek aan belang.
44.
De slotsom is dat onderdeel A van het in het principaal beroep voorgestelde cassatiemiddel doel treft. De onderdelen B en C van dat middel zijn evenwel tevergeefs voorgesteld.
Het incidenteel beroep
45.
Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel betreft het oordeel van het hof omtrent de thuiskopievergoeding audio. Het middel is gericht tegen de overweging van het hof — in r.o. 5.8 — dat niettemin denkbaar is dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars aanspraak hebben op een thuiskopievergoeding indien zou komen vast te staan dat ook de Verenigde Staten (ten behoeve van Amerikaanse en Nederlandse uitvoerende artiesten) een voldoende thuiskopieregeling kennen. Het middel bestrijdt deze overweging als onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.
46.
Het middel treft in zijn rechtsklacht doel. Zoals reeds hierboven onder 26 is aangetekend bij de bespreking van de subonderdelen A.6 en A.7 van het in het principale beroep voorgestelde middel, kent, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, noch art. 4 van de Conventie van Rome, noch art. 32 Wnr, behoudens in het hier niet toepasselijke lid 4, de materiële reciprociteit als (bijkomende) voorwaarde voor nationale behandeling.
Wijze van afdoening
47.
Nu zowel onderdeel A van het principale middel als het incidentele middel doel treffen, kan het bestreden arrest van het hof niet in stand blijven. Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep het beroepen vonnis van de rechtbank te vernietigen, voor zover daarbij de door Thuiskopie ingestelde vordering onder I werd afgewezen, en deze vordering alsnog toe te wijzen.
Proceskosten
48.
Thuiskopie heeft in cassatie toeschatting van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv gevorderd. Nu Thuiskopie heeft nagelaten tijdig opgave te doen van die volledige proceskosten en deze te specificeren, geef ik de Hoge Raad in overweging de proceskosten op de gebruikelijke wijze toe te schatten (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556 nt. E.J. Dommering). De vraag of de onderhavige zaak binnen het toepassingsbereik van art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG, PbEU 2004 L 195, en daarmee binnen het toepassingsbereik van art. 1019h Rv valt, kan blijven rusten.
Conclusie
De conclusie strekt in het principaal en in het incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is aangegeven onder 47.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Beroepschrift 11‑12‑2007
CASSATIEDAGVAARDING
Heden, de [elfde] december tweeduizendzeven, op verzoek van de STICHTING DE THUISKOPIE, (hierna aan te duiden als: ‘THUISKOPIE’), gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake woonplaats kiest te (2596 AL) Den Haag aan de Zuid-Hollandlaan 7, ten kantore van de naamloze vennootschap De Brauw Blackstone Westbroek N.V., advocaten, notarissen en belastingadviseurs, van wie Mrs T. Cohen Jehoram en V. Rörsch door Thuiskopie tot advocaten bij de Hoge Raad worden gesteld,
[Heb ik, mr. FLORIS AERNOUT RIPPEN, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 180-II;]
AAN:
- 1.
de stichting NABURIGE RECHTEN ORGANISATIE VOOR UITVOERENDE KUNSTENAARS NORMA (hierna aan te duiden als: ‘NORMA’), gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft te Amsterdam, aan de Weteringschans 126 te (1017 XV) ten kantore van Mr E.A. van Praag Sigaar (Bousie advocaten), op dit laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:
- □
latende aan:
[mevrouw C. Triesscheijn, aldaar werkzaam]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
- 2.
de stichting INTERNATIONAL RIGHTS-COLLECTING AND DISTRIBUTING AGENCY (hierna aan te duiden als: ‘IRDA’). gevestigd te Bloemendaal, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft te Amsterdam (1082 MA), aan het Gustav Mahlerplein 50, ten kantore van mr. F.B. Falkena (Houthoff Buruma), op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:
- □
latende aan: enz.
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
AANGEZEGD:
dat Thuiskopie in cassatieberoep komt van het door het Hof te Amsterdam onder rolnummer 05/1143 gewezen arrest (tussen Thuiskopie als appellante in principaal appel, en NORMA en IRDA als geïntimeerden in principaal appel), dat is uitgesproken op 13 september 2007.
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, NORMA en IRDA
GEDAGVAARD:
om op vrijdag, de vierde januari tweeduizendenacht (04-01-2008), des voormiddags om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
MET AANZEGGING:
dat indien op de Roldatum of een door de Hoge Raad nader bepaalde roldatum ten minste één van de verweerders in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) in het geding verschijnt, en ten aanzien van de niet verschenen verweerder in cassatie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de niet bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerder in cassatie verstek wordt verleend en tussen Thuiskopie en de wel bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerder in cassatie wordt voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest wordt gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;
TENEINDE:
alsdan namens Thuiskopie tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel tot cassatie
Feiten
Thuiskopie is de rechtspersoon die op grond van artikel 16d Auteurswet (‘Aw’) juncto artikel 10 Wet naburige rechten (‘Wnr’) is belast met de inning en de verdeling van de vergoeding, die de fabrikant of importeur van blanco beeld- of geluidsdragers verschuldigd is op grond van artikel 16c Aw juncto artikel 10 Wnr (hierna: ‘de thuiskopievergoeding’). Tot degenen die op grond van de Wnr aanspraak op de thuiskopievergoeding hebben, behoren uitvoerende kunstenaars.
De door Thuiskopie ontvangen netto-opbrengsten van de thuiskopievergoeding worden verantwoord op een tweetal rubrieken:
- 1.
de rubriek audio, die wordt gevormd door de ontvangen gelden uit de heffing op onbespeelde geluidsdragers (hierna: ‘de thuiskopievergoeding audio’), en
- 2.
de rubriek video, die wordt gevormd door de ontvangen gelden uit de heffing op onbespeelde beelddragers met of zonder geluid (hierna: ‘de thuiskopievergoeding video’).
Norma en Irda vertegenwoordigen ieder uitvoerende kunstenaars voor zover het betreft hun aanspraken op de thuiskopievergoeding. Zij zijn verdelingsorganisaties als bedoeld in artikel 1 sub i van het Repartitiereglement van Thuiskopie, en ontvangen van Thuiskopie een deel van de thuiskopievergoeding ter nadere verdeling onder de door hen vertegenwoordigde uitvoerende kunstenaars.
De Verenigde Staten zijn geen partij bij het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (‘Verdrag van Rome’), maar wel bij de Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen (‘Conventie van Genève’).
Inleiding
Onderwerp in deze procedure is de uitvoerende kunstenaar, die onderdaan is van een land dat niet is aangesloten bij het Verdrag van Rome — in het bijzonder de Amerikaanse uitvoerend kunstenaar — (hierna: ‘uitvoerende kunstenaar onderdaan van een niet-Rome-land’). Het gaat in deze procedure — in de kern — om de vraag of deze uitvoerende kunstenaar aanspraak heeft op de thuiskopievergoeding ingeval zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in artikel 32, lid 1 sub c juncto lid 2 Wnr; alsmede om de vraag of deze uitvoerende kunstenaar aanspraak heeft op de thuiskopievergoeding ingeval zijn uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram, is openbaar gemaakt door middel van een programma van een omroeporganisatie als bedoeld in artikel 32, lid 1 sub d juncto lid 6 Wnr.
- A.
Schending van het recht, in het bijzonder artikel 32, lid 1 sub c juncto lid 2 van de Wnr en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, doordat het Hof heeft overwogen als in zijn arrest onder 5.5 t/m 5.8,5.14,6 en 7 vermeld, hetgeen geacht moet worden hier te zijn herhaald en ingelast, inz.:
‘5.7
Aan Thuiskopie moet worden toegegeven dat de bewoordingen van art. 32, lid 1 sub c houvast bieden voor het door haar verdedigde standpunt dat de (buitenlandse) uitvoerend kunstenaar wordt beschermd wanneer zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram waarvan de fonogrammenproducent krachtens het tweede lid van dat artikel wordt beschermd. De parlementaire geschiedenis van de Wnr biedt evenwel geen steun voor de opvatting dat de wetgever bij de implementatie van de Overeenkomst van Genève naast de aan de producent van fonogrammen toekomende bescherming een zo vergaande bescherming aan de buitenlandse uitvoerende kunstenaar heeft willen toekennen dat deze ten minste dezelfde bescherming zou genieten als de producent. De Rechtbank heeft bij de uitleg van art. 32, lid 1 sub c Wnr terecht aansluiting gezocht bij de tekst van art. 4 van het Verdrag van Rome, waaraan de criteria zijn ontleend waaraan moet worden voldaan om voor bescherming op grond van de Wnr in aanmerking te komen. Art. 4 luidt als volgt:
‘Elke verdragssluitende staat kent uitvoerende kunstenaars een nationale behandeling toe indien aan een van de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- (a)
de uitvoering vindt plaats in een andere verdragssluitende staat
- (b)
de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat wordt: beschermd ingevolge artikel 5 van dit verdrag
- (c)
de uitvoering, die niet is vastgelegd op een fonogram, wordt uitgezonden door middel van een uitzending, die wordt beschermd ingevolge artikel 6 van dit verdrag. ’
Nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Verdrag van Rome moet het ervoor worden gehouden dat de wetgever aan Amerikaanse uitvoerende kunstenaars in beginsel geen aanspraak heeft gegeven op een thuiskopievergoeding audio op dezelfde basis als toegekend aan onderdanen van Rome-landen. In de parlementaire geschiedenis van de Wnr is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat de wetgever dat uitgangspunt heeft willen verlaten bij het formuleren van art. 32, lid 1 sub c Wnr. De in de memorie van antwoord gegeven nadere uitleg over de reikwijdte van de bescherming van (toen nog) art. 31 Wnr vormt juist een aanwijzing voor het tegendeel (TK 1989-1990, 21 244, nr. 6, p. 31, 32 en 33) . De grieven 2 tot en met 5 falen.
5.8
Niettemin is denkbaar dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars aanspraak hebben op een thuiskopievergoeding indien zou komen vast te staan dat ook de Verenigde Staten (ten behoeve van Amerikaanse en Nederlandse uitvoerende artiesten) een voldoende volwaardige thuiskopieregeling kennen.
Partijen hebben in dit verband in hoger beroep gedebatteerd over de vraag of, en zo ja in hoeverre, (Amerikaanse en) Nederlandse uitvoerend kunstenaars in de Verenigde Staten aanspraak kunnen maken op een thuiskopievergoeding Audio. Thuiskopie heeft daarbij verwezen naar de ‘Audio Home Recording Act of 1992’ (hierna: AHRA) en toegelicht dat de AHRA zowel aan Amerikaanse als buitenlandse uitvoerende kunstenaars een aanspraak op een thuiskopievergoeding toekent als aan de wettelijke criteria is voldaan. In section 1006 is voorzien dat een uitvoerende kunstenaar die een ‘Interested Copyright Party’ is, aanspraak op de vergoeding heeft als ‘sound recordings’ van zijn uitvoering in de Verenigde staten in het verkeer zijn gebracht. In Sect-on1001 (7) sub c wordt een ‘Interested Copyright Party’ gedefinieerd als een uitvoerende kunstenaar van wie geluidsopnamen in de Verenigde staten zijn gedistribueerd. Norma heeft daartegenover aangevoerd dat de Amerikaanse wet niet in een thuiskopievergoeding voorziet, afgezien van een bijzondere heffing op zogeheten DAT-recorders en DAT-tapes (alsmede enkele andere verouderde technologieën zoals minidisk), die vrijwel geen praktische betekenis meer heeft omdat het gaat om een verouderde — uit het begin van de jaren '90 stammende — technologie die inmiddels praktisch is uitgestorven. Vanwege de gecompliceerde, intergerelateerde definities van de AHRA vallen vrijwel alle moderne, digitale reproductie technologieën volgens Norma buiten de werkingssfeer van deze wet.
Het gaat daarbij thans nog om verwaarloosbare bedragen. Naar het oordeel van het GerechtsHof heeft Thuiskopie met haar verwijzing naar de brieven van de advocaten Patricia Polach van 18 april 2006 en Arthur J. Levine van 21 november 2006 onvoldoende weersproken dat de AHRA slechts een relatief beperkte aanspraak op een vergoeding kent. In het bijzonder is daarbij van belang dat het kopiëren van muziek met gebruikmaking van moderne digitale reproductietechnologieën zoals personal computers en andere media met een hard disk buiten het beschermingsbereik van de AHRA vallen.
Daarbij komt dat Thuiskopie niet heeft weersproken dat sprake is van een significante terugloop in de inkomsten uit copyrightheffingen van het US Copyright Office vanaf 2001. De verwijzing naar het betoog van Levine in de op één na laatste alinea van diens brief (‘One cannot predict… AHRA Coverage’) doet daaraan niet af. Er bestaat al met al onvoldoende grond om te concluderen dat aan de hiervoor genoemde voorwaarde van een voldoende volwaardige thuiskopieregeling in de Verenigde Staten is voldaan.’
ten onrechte, om de navolgende redenen, te lezen in hun onderling verband en samenhang.
- 1.
In de hiervoor aangehaalde overwegingen gaat het Hof in op de vraag of de uitvoerende kunstenaar onderdaan van een niet-Rome-land wiens uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in artikel 32 lid 2 Wnr, beschermd dient te worden onder de Wnr op grond van artikel 32, lid 1 sub c Wnr. Ten onrechte beantwoordt het Hof die vraag ontkennend.
Door te oordelen dat de parlementaire geschiedenis van de Wnr geen steun biedt voor de opvatting dat de wetgever bij de implementatie van de Conventie van Genève een zo vergaande bescherming aan deze uitvoerende kunstenaar heeft willen toekennen, heeft het Hof de reikwijdte van artikel 32, lid 1 sub c juncto lid 2 Wnr miskend en aldus het recht geschonden. Het Hof doet de bewoordingen van artikel 32, lid 1 sub c Wnr bovendien te kort door te overwegen dat dit artikel enkel houvast biedt voor een bevestigend antwoord van de hierboven geformuleerde vraag. Aldus miskent het Hof dat artikel 32, lid 1 sub c Wnr expliciet bepaalt dat de Wnr op de uitvoerende kunstenaar van toepassing is ‘ingeval: zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in het tweede lid van dit artikel.’ De duidelijke bewoordingen van artikel 32, lid 1 sub c Wnr laten geen ruimte voor een contra legem uitleg of toepassing, zoals het Hof ten onrechte wel hanteert in r.ov. 5.7.
- 2.
De gevolgtrekking van het Hof, dat nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Verdrag van Rome, het ervoor moet worden gehouden dat de Nederlandse wetgever aan Amerikaanse uitvoerende kunstenaars in beginsel geen aanspraak heeft gegeven op een thuiskopievergoeding audio op dezelfde basis als toegekend aan onderdanen van een land aangesloten bij het Verdrag van Rome (‘Rome-land’), is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Weliswaar bepaalt artikel 32, lid 1 sub a Wnr dat de Wnr van toepassing is ingeval de uitvoerende kunstenaar onderdaan is van een Rome-land, maar dit betekent niet dat de uitvoerende kunstenaar van een niet-Rome-land in Nederland geen bescherming kan genieten. In artikel 32, lid 1 sub a, b, c en d Wnr worden immers meerdere toepassingscriteria van de Wnr opgesomd.
Voorzover het arrest zo gelezen moet worden dat het Hof bedoeld heeft te zeggen dat de wetgever (in beginsel) uitsluitend aanspraken heeft willen geven aan uitvoerende kunstenaars die onderdaan zijn van Rome-landen, dan is 's Hofs oordeel rechtens onjuist omdat bescherming (reeds) verleend dient te worden ingeval voldaan is aan één van de criteria genoemd in artikel 32 Wnr, waaronder dus ook het geval dat de uitvoering van de uitvoerende kunstenaar is opgenomen op een fonogram waarvan de fonogrammenproducent beschermd wordt krachtens artikel 32 lid 2 Wnr. Dit betekent dat een uitvoerende kunstenaar onderdaan van een niet-Rome-land nabuurrechtelijke bescherming kan genieten in geval zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram, door een fonogrammenproducent die onderdaan is van een land dat partij is bij de Conventie van Genève (zoals de Verenigde Staten dat zijn).
Zo het Hof geacht moet worden zijn oordeel niet alleen gebaseerd te hebben op artikel 32, lid 1 sub a Wnr, maar ook op een onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 32, lid 1b, c en d Wnr, is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Nu het Hof de nabuurrechtelijke bescherming van de Amerikaanse uitvoerend kunstenaar afwijst, reeds omdat de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Verdrag van Rome, is uit het arrest niet kenbaar dat het Hof ook getoetst heeft aan de criteria in artikel 32, lid 1 sub a, b, c en d Wnr, noch hoe het oordeel naar aanleiding van die toetsing luidt.
- 3.
's Hofs oordeel is rechtens onjuist waar het een onjuiste uitleg geeft aan artikel 32, lid 1 sub c Wnr en dat artikel onjuist toepast. In navolging van de Rechtbank zoekt het Hof bij de uitleg van artikel 32, lid 1 sub c Wnr (een te ver gaande) aansluiting bij de tekst van artikel 4 van het Verdrag van Rome (r.ov. 5.7). Daarmee ontzegt het Hof uitvoerende kunstenaars afkomstig uit ieder niet-Rome-land nabuurrechtelijke bescherming en miskent in dat verband (met een beroep op artikel 4 Verdrag van Rome) dat de invulling van het begrip fonogram in artikel 4 sub b Verdrag van Rome (zoals nader gedefinieerd in artikel 5 Verdrag van Rome) afwijkt van de ruimere invulling die aan dat begrip wordt gegeven in artikel 32 lid 2 Wnr.
De tekst van artikel 32, lid 2 Wnr beschermt, in aanvulling op artikel 5 Verdrag van Rome, de uitvoerende kunstenaar wiens uitvoering is opgenomen op een fonogram, door een fonogrammenproducent die onderdaan is van een land dat partij is bij de Conventie van Genève (zoals de Verenigde Staten dat zijn). Geen enkele verdragsbepaling staat er aan in de weg dat de landen die partij zijn bij het Verdrag van Rome een verdergaande bescherming aan uitvoerende kunstenaars bieden dan het Verdrag van Rome (als minimum) voorschrijft. De wetgever heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt door in artikel 32, lid 1 sub c Wnr ruime toepassingscriteria te formuleren, waardoor ook uitvoerend kunstenaars onderdaan van een niet-Rome-land beschermd zijn ingeval hun uitvoering is opgenomen op een fonogram, waarvan de fonogrammenproducent beschermd wordt krachtens artikel 32 lid 2 Wnr. Het Hof heeft een en ander ten onrechte miskend.
- 4.
's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk waar het innerlijk tegenstrijdig is. Waar het Hof in r.ov 5.7 zijn oordeel baseert op artikel 4 Verdrag van Rome, zonder zich rekenschap te geven van de mogelijkheid dat de nationale wetgever een verdergaande bescherming gunt, maar daarentegen in r.ov. 5.10 (overigens terecht) overweegt dat de Nederlandse wetgever er bewust voor gekozen heeft het toepassingsbereik van de Wnr te verruimen ten opzichte van het Verdrag van Rome.
- 5.
's Hofs verwijzing naar de in de memorie van antwoord (TK 1989–1990, 21244, nr. 6, p. 31, 32 en 33) gegeven nadere uitleg over de reikwijdte van de bescherming van artikel 32 Wnr (toen nog artikel 31 Wnr), is (bovendien) rechtens onjuist en onbegrijpelijk. De genoemde passage heeft betrekking op de reciprociteitsregel van artikel 32 lid 4 Wnr. De werking van dit materiele reciprociteitsvoorbehoud is echter beperkt tot het vergoedingsrecht ten aanzien van het (her)uitzenden of op andere wijze openbaar maken van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen of reproducties daarvan in de zin van artikel 32 lid 4 Wnr juncto artikel 7 Wnr. In deze zaak gaat het echter om een andere kwestie, namelijk de zogenaamde thuiskopievergoeding in de zin van artikel 16c Aw juncto artikel 10 sub e Wnr. De Wnr, noch de parlementaire geschiedenis daarvan bieden steun voor de (door het Hof aangehangen) opvatting dat deze reciprociteitsregel ook voor de thuiskopievergoeding geldt.
- 6.
Het Hof stelt in r.ov. 5.8 ten onrechte als eis — voor toewijzing van de vorderingen van Thuiskopie met betrekking tot Amerikaanse uitvoerende kunstenaars — dat de Verenigde Staten een ‘voldoende volwaardige thuiskopie-regeling’ kennen. Het systeem van artikel 32 Wnr verzet zich er tegen dat een rechter op basis van reciprociteit bepaalt of de Wnr op bepaalde groepen uitvoerende kunstenaars van toepassing is. Anders dan het geval is bij het vergoedingsrecht in de zin van artikel 32 lid 4 Wnr juncto artikel 7 Wnr, speelt reciprociteit bij de vraag of uitvoerende kunstenaars aanspraak hebben op een thuiskopievergoeding (artikel 16c Aw juncto artikel 10 Wnr) geen rol.
- 7.
's Hofs oordeel in r.ov. 5.8 is rechtens onjuist en onvoldoende met redenen omkleed, want onbegrijpelijk, waar het aanspraken van Amerikaanse uitvoerende kunstenaars ontzegt omdat de Verenigde Staten niet eenzelfde aanspraak op een thuiskopievergoeding kennen. Het Hof acht in dat verband immers van (doorslaggevend, althans zwaarwegend) belang dat het kopiëren van muziek met gebruikmaking van moderne digitale reproductietechnologieën, zoals personal computers en andere media met een hard disk, buiten het beschermingsbereik van de AHRA vallen, terwijl de huidige Nederlandse thuiskopieregeling evenmin voorziet in een heffing over deze typen moderne digitale opslagmedia, zoals personal computers en andere media met een hard disk.
- B.
Schending van het recht, in het bijzonder artikel 32, lid 1 sub d juncto lid 6 van de Wet op de naburige rechten (WNR), en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, doordat het Hof heeft overwogen als in zijn arrest onder 5.9 t/m 5.11,5.14,6 en 7 vermeld, hetgeen geacht moet worden hier te zijn herhaald en ingelast, inz.:
‘ 5.10
Bij de beantwoording van de vraag of art. 32 lid 1 sub d Wnr aldus moet worden uitgelegd dat uitsluitend uitvoerende kunstenaars van live-audio-uitvoeringen (die dus rechtstreeks door een omroep worden uitgezonden) recht hebben op de thuiskopievergoeding video, zoals Norma bepleit en Thuiskopie en Irda bestrijden, heeft de rechtbank terecht aansluiting gezocht bij de tekst van art. 4 sub c van het Verdrag van Rome, waarop eerstgenoemd artikel is gebaseerd. In de toelichting op grief 9 is onbestreden gebleven het oordeel van de rechtbank, dat art. 4 sub c van het Verdrag van Rome van oudsher geacht wordt uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden (rechtsoverweging 4.8). Dit strekt het Hof tot uitgangspunt. Thuiskopie heeft weliswaar het gelijk aan haar zijde bij haar betoog dat de Nederlandse wetgever er bewust voor gekozen heeft het toepassingsbereik van de Wnr te verruimen ten opzichte van het Verdrag van Rome, maar anders dan Thuiskopie aanvoert levert het feit dat art. 19 van het Verdrag van Rome niet is overgenomen in de Wnr een onvoldoende aanknopingspunt op voor de conclusie dat de wetgever heeft beoogd het toepassingsbereik van art. 32, lid 1 sub d te verruimen ten opzichte van art. 4 sub c van het Verdrag van Rome in de zin zoals Thuiskopie bepleit. Ook de verwijzing naar art. 4 Wnr kan Thuiskopie niet baten. Dat de rechten van de uitvoerend filmacteur juist afzonderlijk van de Wnr worden geregeld en zijn ondergebracht in de Auteurswet (artt. 4Sa tot en met 45 g Aw) vormt veeleer een aanwijzing dat (audio)visuele weergaven niet vallen onder de bescherming van art. 32, lid 1 sub d Wnr. De grieven 6 en 9 falen.
5.11
Nu de grieven 6 en 9 falen kunnen de grieven 7, 8 en 10 verder buiten bespreking blijven. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat ook uitvoerend kunstenaars die geen onderdaan zijn van een ‘Rome — land’ recht hebben op de thuiskopievergoeding, dan heeft nog steeds te gelden dat die aanspraak is beperkt tot uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden. De gevorderde verklaring voor recht onder 2 is — als te ruim geformuleerd (‘ongeacht of het gaat om een live uitvoering of niet’) — niet toewijsbaar.’
- 1.
Het Hof heeft het criterium ‘uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram’ in artikel 32, lid 1 sub d Wnr te beperkt uitgelegd en toegepast en aldus het recht geschonden. Artikel 32, lid 1 sub d Wnr biedt bescherming aan de uitvoerende kunstenaar ingeval zijn uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram, is openbaar gemaakt door middel van een programma van een omroeporganisatie als bedoeld in lid 6 van artikel 32 Wnr. Het Hof heeft ten onrechte de maatstaf van artikel 32, lid 1 sub d WNR beperkt tot audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden.
In artikel 1 sub c Wnr wordt het begrip ‘fonogram’ gedefinieerd als ‘iedere opname van uitsluitend geluiden van een uitvoering of andere geluiden’. Dit betekent dat een uitvoering die niet uitsluitend uit geluiden bestaat, niet onder het begrip ‘fonogram’ valt. Een dergelijke (audio)visuele uitvoering valt wèl onder de omschrijving ‘uitvoering, die niet is opgenomen op een fonogram’ en (dus) onder de reikwijdte van artikel 32, lid 1 sub d Wnr. Het Hof miskent dit.
Er is ook geen aanleiding om — zoals het Hof doet — artikel 32, lid 1 sub d Wnr te beperken tot een uitvoering die openbaar gemaakt wordt door middel van een programma dat rechtstreeks wordt uitgezonden.Artikel 1 sub i Wnr definieert het begrip ‘programma’ als ‘een uitgezonden radio- of televisieprogramma, -programma-onderdeel’. Die definitie maakt duidelijk dat het hier gaat om elk uitgezonden programma(-onderdeel) en niet enkel een programma(-onderdeel) dat rechtstreeks wordt uitgezonden. Voorts kan uit artikel 2 lid 1 sub d Wnr worden afgeleid dat onder het begrip ‘uitzending’ mede de uitzending van een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan wordt begrepen, en niet enkel de live-uitzending van de uitvoering.
- 2.
In r.ov. 5.10 baseert het Hof het oordeel dat artikel 4 sub c Verdrag van Rome van oudsher geacht wordt uitsluitend betrekking te hebben op audio-uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden, ten onrechte (met schending van artikel 25 Rv) op de stellingen van partijen, in plaats van zelf de rechtsgronden op dat punt aan te vullen. Voor de uitleg van artikel 4 sub c Verdrag van Rome is niet van belang of het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot artikel 4 sub c Verdrag onbestreden is gebleven. Het Hof had ambtshalve (ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend) moeten onderzoeken op wat voor soort uitvoeringen artikel 4 sub c Verdrag van Rome betrekking heeft. Het Hof heeft dit miskend, hetzij geen of onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel in elk geval zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
- 3.
Voorts is 's Hofs oordeel rechtens onjuist en onvoldoende met redenen omkleed, want onbegrijpelijk, waar het Hof in r.ov. 5.10 overweegt: ‘Dat de rechten van de uitvoerend filmacteur juist afzonderlijk van de Wnr worden geregeld en zijn ondergebracht in de Auteurswet (artt. 45a tot en met 45g Aw) vormt veeleer een aanwijzing dat (audio)visuele weergaven niet vallen onder de bescherming van artikel 32, lid 1 sub d Wnr.’ Het Hof miskent daarmee dat de artikelen 45a tot en met 45g langs de weg van artikel 4 Wnr ook van toepassing zijn verklaard op de uitvoerende kunstenaar en aldus in de Wnr zijn geïncorporeerd, niet afzonderlijk van de Wnr worden geregeld en niet (uitsluitend) zijn ondergebracht in de Auteurswet.
Voorwaardelijk middelonderdeel B4 (slechts voor zover de middelonderdelen B1 en/of B2 en/of B3 niet tot cassatie zouden leiden)
- 4.
Voorts is 's Hofs oordeel (mede in het licht van HR 29 oktober 1993, NJ 1994,107) rechtens onjuist, danwel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, waar het Hof in r.ov. 5.11 de door Thuiskopie gevorderde verklaring voor recht in haar geheel afwijst omdat deze te ruim zou zijn geformuleerd. Het Hof had in ieder geval de minder verstrekkende vordering van Thuiskopie, hierin bestaande dat de verklaring beperkt zou worden tot uitvoeringen die rechtstreeks worden uitgezonden, moeten toewijzen, waar in hetgeen gevorderd was ook deze minder verstrekkende vordering (onmiskenbaar) besloten lag. Het Hof had tenminste deze minder verstrekkende vordering moeten onderzoeken. Voor zover het Hof geacht zou moeten worden geoordeeld te hebben dat in het door Thuiskopie gevorderde niet ook een vordering tot het treffen van die minder vergaande vordering (die alleen geldt voor live-uitvoeringen) besloten ligt, is 's Hofs oordeel — in het licht van het voorgaande — (zonder nadere redengeving, welke ontbreekt) niet begrijpelijk.
- C.
Schending van het recht, inz. artikel 10 Wnr, artikel 16c Aw juncto artikel 32 Wnr (zoals te begrijpen in het licht van het TRIPs-verdrag en het WPPT), en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, doordat het Hof heeft overwogen als in zijn arrest onder 5.12, 5.14, 6 en 7 vermeld, inz.:
‘ 5.12
Met grief 11 betoogt Thuiskopie ten slotte dat het ontzeggen van aanspraken van uitvoerend kunstenaars uit niet Rome landen op thuiskopiegelden in strijd is met het bepaalde in het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: WPPT) — de artikelen 7 en 11 —, en in het bijzonder met de zogeheten driestappentoets die óók bij naburige rechten moet worden aangelegd (art. 16, lid 2). De grief heeft geen succes. Een beroep op genoemde bepalingen mist doel nu Nederland het WPPT (nog) niet heeft geratificeerd. Anders dan Thuiskopie kennelijk meent zou zij zich ook na ratificatie niet rechtstreeks kunnen beroepen op de door haar aangehaalde Verdragsrechtelijke bepalingen, die zich immers tot de wetgever(s) richten.’
- 1.
's‑Hofs oordeel dat een beroep op de bepalingen uit het Verdrag van de Wereldorganisatie voor intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (‘WPPT’) doel mist omdat Nederland het WPPT (nog) niet heeft geratificeerd, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed. Hetzelfde geldt voor 's‑Hofs overweging dat Thuiskopie zich ook na ratificatie niet rechtstreeks kan beroepen op de door haar aangehaalde Verdragsrechtelijke bepalingen. Het Hof miskent dat artikel IIIa van de Aanpassingswet Auteurswet 1912 het toepassingsbereik van het WPPT uitbreidt. Artikel IIIa aanpassingswet Auteurswet luidt:
‘Voor zover uitvoerende kunstenaars of fonogrammenproducenten als bedoeld in het op 20 december 1996 te Genève gesloten Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (Trb. 1998,248) rechten kunnen ontlenen aan dat verdrag, kunnen zij aanspraak maken op de daarmee corresponderende rechten uit de Wet op de naburige rechten.’
- 2.
Het Hof heeft ten onrechte miskend dat het ontzeggen van aanspraken van de uitvoerend kunstenaar onderdaan van een niet-Rome-land op de thuiskopievergoeding, in strijd komt met de artikelen 7 en/of 11 WPPT. Het Hof had moeten toetsen of artikel 16c Aw juncto artikel 10 sub e Wnr een toegestane beperking vormt op het uitsluitende reproductierecht van de uitvoerende kunstenaar, zoals beschermd in artikel 7 en 11 WPPT.
- 3.
Het Hof heeft miskend dat het ontzeggen van aanspraken van uitvoerend kunstenaars onderdaan van een niet-Rome-land op de thuiskopievergoeding, de driestappentoets van artikel 13 TRIPs-verdrag en artikel 16 lid 2 WPPT niet kan doorstaan, althans had ten minste moeten beoordelen of (één of meerdere elementen van) de drie-stappentoets in de weg staat/staan aan afwijzing van de vorderingen van Thuiskopie. Het Hof miskent dat artikel 10 sub e Wnr jo artikel 16c Auteurswet een beperking vormt op het uitsluitende reproductierecht van de uitvoerende kunstenaar (ex artikel 2 Wnr), welke beperking getoetst dient te worden aan de driestappentoets, zoals vervat in artikel 13 TRIPs-verdrag en artikel 16 lid 2 WPPT, in het licht waarvan artikel 32 Wnr zo veel mogelijk uitgelegd en getoetst dient te worden.
- 4.
Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 5.12 geoordeeld dat Thuiskopie zich ook na ratificatie van het WPPT verdrag niet rechtstreeks kan beroepen op de bepalingen van dat verdrag omdat het zich slechts tot de wetgever zou richten. Het Hof miskent aldus dat voor de vraag of een rechtstreeks beroep op de bepalingen van het WPPT verdrag mogelijk is, uitsluitend van belang is of die bepalingen kunnen worden aangemerkt als bepalingen van een verdrag die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden in de zin van artikel 93 Grondwet. Dat klemt te meer waar de door Thuiskopie aangehaalde Verdragsrechtelijke bepalingen naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden in de zin van artikel 93 Gw. Voorzover het Hof geacht zou moeten worden (in r.ov. 5.12) wel te hebben bezien of de bepalingen aangemerkt kunnen worden als bepalingen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden in de zin van artikel 93 Grondwet, is het arrest onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu dat uit het arrest niet kenbaar is.
- 5.
Voorts is 's Hofs oordeel rechtens onjuist, waar het neerkomt op het ontzeggen van aanspraken van uitvoerende kunstenaars onderdanen van niet-Rome-landen, op de thuiskopievergoeding, zulks in strijd met artikel 14 TRIPs-verdrag. Het Hof heeft ten onrechte verzuimd te toetsen of artikel 16c Aw juncto artikel 10 sub e Wnr een toegestane beperking vormt op het verbodsrecht van de uitvoerende kunstenaar zoals neergelegd in artikel 14 TRIPs-verdrag. Voor zover het Hof geacht zou moeten worden die beoordeling wel te hebben toegepast, is het arrest onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, waar dit niet uit het arrest kenbaar is.
Op grond van dit middel:
vordert Thuiskopie dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens, op basis van artikel 1019h Rv.
[(w.g.) mr. F.A. RIPPEN
GERECHTSDEURWAARDER
Voor afschrift:]
De kosten dezes zijn | € | 70.85 |
vermeerderd met de btw | € | 13.46 |
€ | 84.31 |
De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.