Rb. Amsterdam, 10-06-2015, nr. 4080336 KK EXPL 15-585

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

Eastern-Asia exploiteert het restaurant ‘[naam]’ te [plaats]. Zij heeft op 31 oktober 2014 een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden ingaande 1 november 2014 met [eiseres] gesloten, waarin werd overeengekomen dat [eiseres] als medewerkster bediening gedurende 38 uur per week, te verdelen over 5 dagen, werkzaam zou zijn tegen een brutoloon van € 1.620,37 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. De Horeca-Cao is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst en [eiseres] valt in functiegroep 2.

De arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 5 dat het salaris niet zal worden doorbetaald indien geen arbeid wordt verricht.

[eiseres] heeft zich op 7 februari 2015 ziek gemeld. In de weken daarna heeft zij per WhatsApp berichten uitgewisseld met [naam 1] voornoemd, waarin van haar kant werd gesproken over een long-infectie, druk op de borst, blaasontsteking, voorhoofds- en bijholteontsteking en griep, in verband waarmee zij haar huisarts heeft geraadpleegd en korte tijd in een ziekenhuis is opgenomen.

[eiseres] heeft op 18 februari 2015 gedurende het werk hervat, maar is na enige uren ziek naar huis gegaan. Op 20 februari 2015 schrijft zij onder meer aan [naam 1]:(…)Ik mag van me dokter niet werken want ik ben te zwak. Daarbij heeft ziekenhuis mij vandaag gebeld infectie in me longen maandag weer heen.(…)Ik word gek van thuiszitten en wil graag werken.(...)

[naam 1] antwoordt:Oké duidelijk we hebben wel alle dokterspapieren nodig dus. Dat graag meenemen en morgen dan gewoon werken vanaf 1800. Als dan niet gaat kijken we wel wat we dan gaan doen.

Op 21 februari 2015 laat [eiseres] [naam 1] per WhatsApp weten dat zij zich niet goed voelt en niet zal komen werken, waarop hij aandringt op een brief van haar dokter. [eiseres] heeft Eastern-Asia bij herhaling verzocht om een Arbo-arts in te schakelen.

Op 25 februari 2015 schrijft [eiseres] aan [naam 1]: (…) ik ben gedrogeerd of het een pilletje of wat dan ook was hebben ze niet kunnen achterhalen. En dat heb ik zelf ook niet gezien.(…)

Op 25 februari 2015 laat [eiseres] aan [naam 1] weten op 2 maart 2015 graag weer te willen beginnen. Op maandag 2 maart 2015 bericht zij dat zij op woensdag zal komen werken en dat zij 6 dagen werken (naar ter zitting bleek: per week) niet meer aankan. Nadat die avond een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden bericht [naam 1] op 3 maart 2015 aan [eiseres]:(..) Ik ga je nu 2 keuzes geven (…) 1. We gaan normaal uit elkaar, ik stel een ontbinding van contract, je tekent die, je krijgt je salaris maand februari uitbetaald inclusief vakantie. 2. Ik ga ontslag aanvragen bij UWV en ontbinding contract per 6 februari. (..) Woensdag hoef je niet te verschijnen. (..) Want je weet exact zelf wat je gedaan hebt en we laten ons niet in de maling nemen. Niet komen werken als je dat wel kan is niet acceptabel. Er is een zorgplicht richting je werkgever en ik heb dusdanig bewijs gekregen dat je dat niet hebt nageleefd.

Op 5 maart 2015 schrijft [naam 1] aan [eiseres]:(…) graag horen we wat je keuze is anders zullen we de ontslagprocedure die gisteren is ingezet voortzetten.

Op 6 maart 2015 bericht [eiseres] aan [naam 1]: (…) ik ga nu nog niets tekenen. Ik laat mij ook niet onder druk zetten en ik vind dat jullie geen recht hebben mij te ontslaan.

De gemachtigde van [eiseres] heeft Eastern-Asia bij brief van 13 maart 2015 en lateree-mails tevergeefs aangemaand tot betaling van het salaris over de maanden februari en maart 2015. [eiseres] heeft zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten zodra een Arbo-arts heeft vastgesteld dat zij daartoe in staat is.

Eastern-Asia heeft geen Arbodienst of bedrijfsarts ingeschakeld en geen verzoek bij het UWV ingediend.

2. [eiseres] vordert na wijziging van eis dat Eastern-Asia bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:

haar binnen twee dagen na betekening van het vonnis € 1.637,82 aan brutosalaris en emolumenten te betalen sedert 1 februari 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, alsmede één maand salaris op grond van artikel 7:668 BW en, voor zover de reguliere betaaltermijnen zijn verschenen, met verhoging op de voet van artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2015 over het salaris en de wettelijke verhoging, dan wel vanaf de vervaldata van de opvolgende salaristermijnen, dan wel vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening;

haar binnen twee dagen na betekening van het vonnis het vakantiegeld te betalen alsmede een voorschot op de nader vast te stellen vergoeding voor haar toekomende vakantierechten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van deze looncomponenten tot de dag van voldoening;

haar € 1.500,- te betalen als voorschot op de haar toekomende vergoeding voor gewerkte overuren vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschuldigde overuren tot de dag van voldoening;

zich per direct te onthouden van het doen van negatieve uitlatingen en/of mededelingen over [eiseres] jegens derden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat Eastern-Asia daarmee in gebreke is;

haar proceskosten te betalen.

3. [eiseres] stelt hiertoe dat zij recht heeft op betaling van haar loon inclusief overwerk, vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen, totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Zij verkeert in onzekerheid of de arbeidsovereenkomst na 30 april 2015 is voortgezet, nu Eastern-Asia haar daaromtrent niets heeft laten weten. Zij stelt dat de betalingsverplichting van Eastern-Asia in verband daarmee gedurende een maand doorloopt. Voorts voert [eiseres] aan dat zij voor een baan in een ander restaurant is afgewezen omdat men daar een ongunstig bericht over haar had ontvangen. Zij verdenkt Eastern-Asia ervan dat bericht te hebben gestuurd.

4. Eastern-Asia betwist dat [eiseres] na 1 maart 2015 ziek was, nu daarvan geen bewijs is geleverd. Voorts stelt Eastern-Asia met een beroep op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, dat zij slechts tot loonbetaling verplicht is als [eiseres] de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Op grond van de wet behoeft bij ziekte bovendien niet meer dan 70% van het loon te worden betaald, terwijl rekening moet worden gehouden met 2 wachtdagen, aldus Eastern-Asia.

5. Eastern-Asia voert verder aan dat zij geen loon aan [eiseres] verschuldigd is, omdat [eiseres] haar arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt. Volgens Eastern-Asia heeft zij zich onverantwoordelijk gedragen door, ondanks herhaalde waarschuwingen, in de maand januari 2015 voortdurend veel te feesten en te drinken, waardoor zij haar herstel heeft belemmerd. Eastern-Asia stelt dat [eiseres] is aangetroffen in uitgaansgelegenheden in de periode dat zij voorwendde wegens ziekte niet te kunnen werken. Ook weigerde [eiseres] aan haar re-integratie mee te werken, hoewel Eastern-Asia haar aanbood aangepaste lichte taken te verrichten. Eastern-Asia heeft ter zitting te kennen gegeven het loon en het vakantiegeld over de maand februari 2015 te zullen betalen, aangezien [eiseres] toen inderdaad ziek was. In de visie van Eastern-Asia had [eiseres] echter in maart 2015 het werk moeten en kunnen hervatten en nu zij dat niet heeft gedaan behoeft Eastern-Asia verder loon te betalen. Voorts heeft Eastern-Asia [eiseres] in maart 2015 te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Zij is dus ontslagen en heeft ook daarom geen recht op loon. Ten aanzien van de vordering tot betaling van een maand loon wegens schending van de aanzegverplichting, stelt Eastern-Asia op 5 maart 2015 schriftelijk aan [eiseres] te hebben medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Zij heeft de bedoelde brief overgelegd.

6. Eastern-Asia ontkent dat [eiseres] overuren heeft gemaakt. Uit de urenstaat over de periode van 1 november 2014 tot en met 31 januari 2015, die Eastern-Asia heeft overgelegd, blijkt dat [eiseres], rekening houdend met rookpauzes en eetpauzes, 488 uur heeft gewerkt in plaats van (13 weken x 38) 494 uur zoals overeengekomen. Eastern-Asia merkt nog op dat [eiseres] geen overleg met haar heeft gevoerd over eventueel overwerk en dat Eastern-Asia daarvan geen registratie heeft bijgehouden. Zij betwist de juistheid van de lijst met werktijden en overuren die [eiseres] heeft overgelegd.

7. Eastern-Asia betwist zich negatief over [eiseres] te hebben uitgelaten tegenover derden. Het gevorderde verbod onder dwangsom is in haar visie dan ook niet nodig.

8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

9. In artikel 7:627 BW is bepaald dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De wetgever heeft in artikel 7:629 lid 1 BW een belangrijke uitzondering op deze regel aangebracht voor het geval sprake is van, kort gezegd, ziekte van de werknemer. Deze bepaling is van dwingend recht, zodat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst nietig is voor het geval dat [eiseres] niet heeft gewerkt als gevolg van ziekte. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de regeling van artikel 7:628 BW situaties betreft waarin een werknemer niet heeft gewerkt, anders dan als gevolg van ziekte, zoals in geval van detentie of werkstaking.

10. Eastern-Asia voert als meest verstrekkend verweer dat [eiseres] niet ziek was en ten onrechte geen inlichtingen van haar arts of het ziekenhuis heeft verstrekt. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter houdt dit verweer geen stand. Anders dan Eastern-Asia meent is een werknemer niet gehouden medische informatie aan de werkgever te verschaffen en evenmin om de werkgever te machtigen om medische gegevens op te vragen. Daaraan doet niet af dat [eiseres], na daartoe bij herhaling te zijn aangemaand, uiteindelijk een dergelijke machtiging heeft gegeven en evenmin dat haar huisarts schriftelijk heeft verklaard dat [eiseres] zich tot hem heeft gewend.

11. Het komt voorshands voor risico van Eastern-Asia dat zij naar aanleiding van de ziekmelding op 8 februari 2015 niet direct een Arbo-dienst en een bedrijfsarts heeft ingeschakeld, zoals zij op grond van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar had behoren te doen. Het was vervolgens aan de bedrijfsarts om [eiseres] voor het spreekuur op te roepen en informatie in te winnen bij haar behandelende artsen. Indien [eiseres] daaraan niet zou meewerken of indien de bedrijfsarts van mening zou zijn dat [eiseres] niet ziek was, komen de artikelen 7:629 lid 3 BW en verder in beeld, waarin sancties zijn opgenomen om een werknemer tot medewerking aan onderzoek en re-integratie te dwingen. Uit de overgelegde WhatsApp berichten van [eiseres] blijkt dat zij juist heeft aangedrongen op het inschakelen van een bedrijfsarts, zodat voorshands niet aannemelijk is dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar re-integratieverplichtingen.

12. Het verweer van Eastern-Asia dat [eiseres] de ziekte, als gevolg waarvan zij niet is komen werken, opzettelijk heeft veroorzaakt, zodat de loonbetalingsverplichting op de voet van artikel 7:629 lid 3 onder a BW is komen te vervallen, wordt in dit kort geding als betwist en onvoldoende onderbouwd verworpen. Eastern-Asia heeft bovendien erkend dat [eiseres] in de maand februari 2015 ziek was.

13. Met betrekking tot de stelling van Eastern-Asia dat zij de arbeidsovereenkomst in maart 2015 heeft beëindigd wordt overwogen dat in dit kort geding is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst voor het overeengekomen einde door tijdsverloop per 30 april 2015 zou kunnen worden beëindigd.

14. Voorts wordt voorshands overwogen dat [eiseres] geen concrete ontslaggrond is medegedeeld. Voor zover Eastern-Asia zich in dit verband heeft willen baseren op de omstandigheid dat [eiseres] op 27 februari 2015 in een uitgaansgelegenheid is gefotografeerd wordt in dit kort geding overwogen dat daarin op zichzelf onvoldoende grond kan worden gevonden om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen een ontslagen zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten, nadat zij weer hersteld zou zijn.

15. De conclusie uit het voorgaande is dat Eastern-Asia gehouden is het hierna te bespreken loon van [eiseres] te betalen tot en met 30 april 2015, op welke datum de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft [eiseres] gedurende de eerste 52 weken van ziekte ten minste recht op het voor haar geldende wettelijke minimumloon. Volgens de Horeca-Cao is het wettelijk minimumloon voor een werknemer in functiegroep 2 die, zoals [eiseres], 23 jaar of ouder is € 1.549,13. Van deze bepaling kan niet bij Cao worden afgeweken. De Horeca-cao voorziet in 1 wachtdag ingeval van ziekte. In de afrekening die Eastern-Asia zal moeten opmaken kan deze wachtdag worden gecompenseerd met niet-opgenomen vakantiedag(-en).

16. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling en de wettelijke rente over het loon telkens vanaf de vervaldatum van de loonbetalingen is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de verhoging in dit kort geding zal worden beperkt tot 25%.

16. De vordering tot betaling van een vergoeding op grond van het niet nakomen van de aanzegplicht in artikel 7:668 lid 3 BW zal in dit kort geding worden afgewezen. Weliswaar heeft [eiseres] betwist de op 5 maart 2015 gedateerde aanzegging, die per gewone post is verstuurd, te hebben ontvangen, maar in de WhatsApp van Eastern-Asia, zoals hiervoor onder 1.6 weergegeven, is te lezen dat Eastern-Asia het dienstverband wilde beëindigen. Daaruit volgt dat Eastern-Asia de arbeidsovereenkomst na 30 april 2015 niet wilde voortzetten. [eiseres] heeft op dat Whatsappbericht gereageerd, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het bericht haar heeft bereikt. Daarmee heeft Eastern-Asia naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldaan aan de bedoelde aanzegverplichting.

16. Hetzelfde lot treft de vordering tot het voldoen van een voorschot ter zake van overuren, nu deze gemotiveerd zijn betwist en de juistheid van het over en weer gestelde nader onderzoek vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is.

16. Voor toewijzing van het gevorderde verbod acht de kantonrechter voorshands onvoldoende grond, nu er geen aanwijzingen zijn dat de gewraakte negatieve uitlating door een van de bestuurders van Eastern-Asia is gedaan. Ter zitting heeft Eastern-Asia dat ontkend en overtuigend betoogd er geen enkel belang bij te hebben om [eiseres] bij het vinden van een nieuwe baan tegen te werken.

16. Eastern-Asia zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt Eastern-Asia tot betaling aan [eiseres] van:

a. het verschuldigde salaris over de periode 1 tot en met 6 februari 2015, inclusief 8% vakantiegeld;

b. € 1.549,13 van 7 februari 2015 tot en met 30 april 2015, met het vakantiegeld en de wettelijke verhoging hierover welke wordt gematigd tot 25% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de opvolgende salaristermijnen;

veroordeelt Eastern-Asia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op: € 94,19 aan explootkosten, € 500,- aan salaris gemachtigde en € 78,- aan griffierecht, voor zover van toepassing, inclusief BTW;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr E.D. Bonga-Sigmond kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.