HR, 01-07-2014, nr. 13/01078

Nr. 13/01078

Mr. Machielse

Zitting 13 mei 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 25 januari 2013 voor: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 64 dagen.1.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. B.G.M.C. Peters, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst een klacht tegen de bewezenverklaring. Het bewijs zou niet zonder meer kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte

"op 17 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool, merk Umarex, Model FN Browning Mod. GP DA 9. kaliber 9mm voorhanden heeft gehad."

3.3. Het bewijs heeft het hof doen berusten op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

"1.

Een proces-verbaal met nummer 2010042487-25 van 18 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina 006).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 17 februari 2010 stelde ik een onderzoek in naar aanleiding van CIE-informatie dat er een vuurwapen zou liggen in de woning aan de [a-straat 1]. Het vuurwapen zou eigendom zijn van de zoon van de vrouwelijke hoofdbewoner. In de Gemeentelijke Bevolkingsadministratie zag ik dat [betrokkene 1] ingeschreven staat op het adres [a-straat 1] en dat zij een zoon zou hebben welke is genaamd: [verdachte], geboren op 1 december 1980 te Curaçao, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Bij de latere voorobservatie trof ik op het eigen terrein van de eerder genoemde woning een voertuig aan voorzien van het kenteken [AA-00-BB], welke te zijner name is gesteld.

2.

Een proces-verbaal met nummer 2010042487-16 van 17 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (doorgenummerde pagina's 015 tot en met 016).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:

Op 17 februari 2010 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in perceel [a-straat 1] te Amsterdam Zuidoost. Op straat in een voertuig voor de woning werden [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verdachte] aangehouden. In de slaapkamer genoemd op de plattegrond onder slaapkamer 2 werd onder het bed een vuurwapen aangetroffen, dat in beslag is genomen.

3.

Een proces-verbaal met nummer 2010042487-20 van februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 063 tot en met 064).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:

Wij hebben de verdachte [verdachte] in het kort gehoord. Wij vroegen [verdachte] van wie het wapen is dat in de slaapkamer is aangetroffen, waarop [verdachte] het volgende antwoordde:

Het wapen is van een overleden neef. Hij heeft het wapen ongeveer twee jaar geleden in het huis van mijn moeder achtergelaten. Iedereen wist waar het wapen lag maar niemand durfde er iets mee te doen. Ik heb het wapen nooit aangegeven omdat ik bang was dat politie mij niet zou geloven in verband met mijn verleden.

4.

Een proces-verbaal met nummer 2010042487-23 van 18 februari 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pagina's 070 tot en met 073).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2]:

Ik woon op het adres [a-straat 1] te Amsterdam. Ik wist dat er een pistool in huis was. Ik heb het pistool niet gezien, maar ik heb begrepen dat het daar lag. Mijn broer had gevraagd of hij een pistool in huis mocht bewaren. Mijn broer heeft gezegd tegen mij dat hij een pistool had en of ik het kon bewaren.

5.

Een proces-verbaal van technisch onderzoek met nummer 2010042487 van de Dienst Ondersteuning van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland van 30 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 17 februari 2010 is er bij een doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] een pistool aangetroffen. Het pistool, merk Umarex, model FN Browning Mod. GP DA 9 kaliber 9 millimeter, werkte naar behoren en verkeerde technisch in goede staat. Dit pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1. eerste lid onder 3e, gelet op artikel 2, eerste lid, categorie III onder 1e van de Wet wapens en munitie."

3.4. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer kan worden afgeleid dat verdachte op 17 februari 2010 wist dat er een vuurwapen in het huis aanwezig was en dat hij over dat vuurwapen kon beschikken, ziet het middel de inhoud van de bewijsmiddelen 3 en 4 over het hoofd. Bovendien ziet de steller van het middel eraan voorbij dat iemand geacht kan worden over een wapen te beschikken ook al ontbreekt de mogelijkheid daar onmiddellijk over te beschikken.2.

3.5. In cassatie wordt het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid van deze bewijsmiddelen nogmaals bestreden. In zijn arrest heeft het hof de gevoerd betrouwbaarheidsverweren aldus samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting gevoerde verweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw bepleit dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 ten laste gelegde, wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd:

1. De verklaring van de zuster van de verdachte, [betrokkene 2], is onbetrouwbaar en inconsistent. Zij heeft er als medeverdachte belang bij om in strijd met de waarheid te verklaren. Dit zou kunnen verklaren waarom zij eerst bij de politie, waar zij een leugenachtige verklaring af mag leggen, heeft verklaard en bij de rechter-commissaris een beroep op haar verschoningsrecht heeft gedaan. Vervolgens blijkt uit de door mij overgelegde e-mail van 15 november 2011 dat zij haar verklaring wenst in te trekken. Haar verklaring bij de politie dient dan ook uitgesloten te worden van het bewijs.

2) Het proces-verbaal van bevindingen van 17 februari 2010 is niet ondertekend door de verdachte en hij ontkent de daarin weergegeven verklaring te hebben afgelegd. Verbalisant [verbalisant 2] kan zich niet meer herinneren waarom deze verklaring in een proces-verbaal van bevindingen is opgenomen in plaats van in een proces-verbaal van verhoor en wanneer dit proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens is de verdachte op 18 februari 2010 verhoord, terwijl er in dit verhoor niet wordt gesproken over deze eerder afgelegde verklaring. De verklaring vindt geen steun in de overige gegevens van het dossier. De verklaring in het proces-verbaal van 17 februari 2010 dient dan ook uitgesloten te worden van het bewijs, nu het onzorgvuldig is opgemaakt.

Op grond van de overige bewijsmiddelen kan niet bewezen worden dat de verdachte een vuurwapen voorhanden heeft gehad.

Ook volgt uit de stukken in het dossier niet dat de verdachte een vuurwapen voorhanden zou hebben gehad in de periode zoals ten laste gelegd.

Voorts is het opmerkelijk dat de verdachte als enige is vervolgd en de zaken van de medeverdachten zijn geseponeerd. Het wapen is onder het bed van de zuster gevonden en alle medeverdachten verbleven in de woning en hadden onbeperkte toegang tot die woning middels een sleutel. De verdachte verbleef echter niet in de woning en beschikte ook niet over een huissleutel, aldus de raadsvrouw.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt hiertoe als volgt.

Bij de Criminele Inlichtingen Eenheid Amsterdam-Amstelland is de tip binnengekomen dat er in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam-Zuidoost een pistool zou liggen. In de woning zou een Antilliaanse vrouw wonen met haar kinderen, waaronder een zoon van in de twintig Het pistool zou eigendom zijn van die zoon. Nadat de melding is geverifieerd heeft op 17 februari 2010 een doorzoeking op voornoemd adres plaatsgevonden, waarbij onder het bed van de zuster van de verdachte, [betrokkene 2], een vuurwapen is aangetroffen.

[betrokkene 2], heeft bij haar verhoor in de middag van 18 februari 2010 verklaard op de vraag hoe zij wist dat er een pistool in huis was: "Omdat mijn broer had gevraagd of hij een pistool in huis mocht bewaren". Het hof begrijpt dat met de broer de verdachte is bedoeld. Even later in het verhoor verklaart [betrokkene 2]: "Mijn broer heeft gezegd tegen mij dat hij een pistool had en of ik het kon bewaren".

De verdachte is direct na het vinden van het pistool kort gehoord, welk verhoor is opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen van 17 februari 2010. Tijdens dit verhoor heeft de verdachte verklaard dat hij het wapen nooit had aangegeven omdat hij bang was dat de politie zijn verhaal dat het wapen niet van hem was niet zou geloven. Hij verklaart voorts dat zijn moeder en zuster ook wisten waar het wapen lag. Het hof trekt uit deze verklaringen de conclusie dat de verdachte wist dat er een vuurwapen in huis was en waar het lag.

Dat de verklaring van de verdachte de vorm heeft van een proces-verbaal van bevindingen terwijl eigenlijk een proces-verbaal van verhoor had moeten worden opgemaakt acht het hof niet onrechtmatig. Het hof ziet geen reden om om die reden aan de betrouwbaarheid van dit proces-verbaal te twijfelen, dat door twee verbalisanten op ambtsbelofte is opgemaakt. Dat verbalisant [verbalisant 2] zich bij de rechter- commissaris niets meer herinnert van dit verhoor doet hier niet aan af.

Het hof acht de verklaring van [betrokkene 2], afgelegd bij de politie, betrouwbaar. Zij is daar later niet meer op teruggekomen. Bij de rechter-commissaris heeft zij over het vuurwapen niet nader willen verklaren en een beroep op haar verschoningsrecht gedaan. Zij heeft echter geen wijziging gebracht in de door haar eerder afgelegde verklaring. Het hof zal dit bewijsmiddel dan ook niet uitsluiten van het bewijs.

Het hof hecht geen waarde aan de door de raadsvrouw overgelegde e-mail, waarin [betrokkene 2] haar verklaring intrekt nu de tekst noch tijdens een verhoor door de politie noch ten overstaan van een rechter tot stand is gekomen.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de verdachte op voornoemde datum wist dat er een vuurwapen in het huis aanwezig was en dat hij over dat vuurwapen kon beschikken.

Het hof verwerpt de verweren en acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte een vuurwapen voorhanden heeft gehad op 17 februari 2010."

3.6. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota. Daarbij heeft zij gerefereerd aan de e-mail van de zus van verdachte en betoogd het onbegrijpelijk te vinden dat verdachte als enige is vervolgd, terwijl het wapen onder het bed van de zus is aangetroffen en alle medeverdachten, behoudens verdachte zelf, in de woning verbleven en onbeperkt toegang tot die woning hadden. De pleitnota houdt in dat de verklaring van de zus de verklaring is van een medeverdachte. Zij heeft er belang bij om in strijd met een waarheid te verklaren. Bij de politie mag zij liegen, bij de rechter-commissaris niet. Dat kan de reden zijn dat zij zich op haar verschoningsrecht beroept. Het OM kan niet aantonen dat de zus de waarheid spreekt, terwijl er ook geen bewijs is dat zij heeft gelogen. De ontkenning door de zus van verdachte dat zij iets te maken heeft met het wapen heeft haar vruchten afgeworpen. Voorts hamert de pleitnota er op dat de verdachte heeft ontkend een verklaring als weergegeven in bewijsmiddel 3 te hebben afgelegd en verwijst naar de verklaring van verbalisant die het zich niet meer kan herinneren.

3.7. Het hof heeft in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het geloof hechtte aan de verklaring die de zus van verdachte ten overstaan van de politie heeft afgelegd. Het heeft het mailbericht terzijde gelegd. Dat is niet onbegrijpelijk gelet op de inhoud van dit, in de schriftuur herhaalde, bericht. Dat de zus van verdachte enkel aan de verbalisanten heeft verteld wat zij dacht dat dezen graag zouden horen heeft het hof klaarblijkelijk niet aannemelijk geacht, hetgeen geen verbazing wekt nu een andere lezing van de gebeurtenissen niet wordt voorgesteld. De opmerking van het hof dat relevant is dat de intrekking niet tijdens een verhoor door de politie of ten overstaan van een rechter tot stand is gekomen is mijns inziens niet bijster gelukkig, maar brengt wel tot uitdrukking dat naar het oordeel van het hof het mailbericht min of meer gratuit tot stand is gekomen zonder dat nadere informatie wordt gepresenteerd.3.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de verwerping van het voorwaardelijk verzoek om getuigen te horen. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevraagd om de zus van verdachte en verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen als het hof de processen-verbaal van hetgeen zij hebben verklaard voor het bewijs gebruikt.

4.2. Het hof heeft deze bewijsmiddelen wel gebezigd en het voorwaardelijk gedaan verzoek afgewezen met de volgende motivering:

"Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

De raadsvrouw van de verdachte heeft, mocht het hof de verklaring van [betrokkene 2] en het proces-verbaal van bevindingen van 17 februari 2010 niet uitsluiten van het bewijs, verzocht om de zuster van de verdachte en de verbalisant [verbalisant 1] als getuigen te horen.

Het hof acht het horen van [betrokkene 2] echter niet noodzakelijk nu zij reeds in eerste aanleg bij de rechter-commissaris is gehoord en onvoldoende argumenten zijn aangevoerd om het hof te overtuigen van de noodzaak om haar nog eens te horen. De omstandigheid dat zij meer dan een jaar na het verhoor bij de rechter-commissaris in een faxbericht aan de raadsvrouw van de verdachte zonder inhoudelijke argumentatie mededeelt dat zij haar verklaring zou willen intrekken acht het hof onvoldoende om daar anders over te denken.

Met betrekking tot het niet onderbouwde verzoek de verbalisant [verbalisant 1] te horen geldt dat er voor de noodzaak van dat horen onvoldoende argumenten zijn."

4.3. De afwijzing van het verzoek om de zus van verdachte nogmaals te horen kan mijns inziens door de beugel. Het hof heeft het juiste criterium gebruikt en heeft, gelet op het feit dat enkel is aangevoerd dat verdachtes zus per e-mail heeft medegedeeld haar eerdere verklaring te willen intrekken, deze afwijzing toereikend gemotiveerd. Anders is het mijns inziens gesteld met de afwijzing van de getuige verbalisant [verbalisant 1]. De pleitnota in hoger beroep voert bezwaren aan tegen het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 3. De collega van [verbalisant 1], [verbalisant 2], herinnert zich niets meer van de gang van zaken en verdachte heeft ontkend deze verklaring hebben afgelegd. Vandaar het verzoek van de verdediging om [verbalisant 1] als getuige op te roepen. Het hof heeft overwogen dat dit verzoek niet is onderbouwd en dat er voor geldt dat er voor de noodzaak van het horen van deze verbalisant onvoldoende argumenten zijn. Maar het verzoek was mijns inziens, zij het summier, wel onderbouwd en het hof is daarop inhoudelijk niet ingegaan.

Het middel slaagt in zoverre.

5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel is deels terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden