HR, 03-05-2013, nr. 11/02308

3 mei 2013

Strafkamer

nr. S 11/02308

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, van 29 april 2011, nummer 24/001261-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. T. de Bont, beiden advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van de middelen

2.1. De middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in

art. 246 Sr.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 09 december 2009 in de gemeente Zeewolde, door feitelijkheden [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het meermalen maken van een video-opname van [betrokkene 1], terwijl [betrokkene 1] gebruik maakt van een kleedhokje en zich (deels) uitgekleed had en/of aan het afdrogen was en bestaande die feitelijkheid uit (terwijl [betrokkene 1] zich (al afdrogend) (deels) naakt in dat kleedhokje bevond) het onverhoeds en heimelijk steken van zijn verdachtes, hand met daarin een mobiele telefoon voorzien van camera onder de tussenwand van dat kleedhokje en vervolgens het filmen met die camera van die mobiele telefoon van onder meer naakte lichaamsdelen van [betrokkene 1]."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Bewijsoverwegingen

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat - kort samengevat - het filmen van deels ontklede mensen geen ontuchtige handeling of een handeling van seksuele aard oplevert, dat de intentie van de dader niet maakt dat de handeling daarom als een handeling van seksuele aard moet worden gezien en dat er geen sprake is van dwang.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van die middelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Verdachte heeft verklaard dat hij na het zwemmen in een kleedhokje stond dat hij niet goed kon afsluiten. Hij probeerde het balkje ter afsluiting van het hokje goed te krijgen en zag toen dat er in het hokje naast hem een vrouw stond. Hij zag aan de vorm van de voeten dat het wel een vrouw moest zijn. Hij pakte zijn mobiel, stak deze onder de wand door en heeft daarna gezien dat de camera op zijn mobiel opnamen had gemaakt. Hij heeft zijn mobiel toen weer onder de wand doorgestoken en voelde dat er tegen de camera werd geschopt en hoorde dat er werd gezegd: 'Denk je dat me kunt opnemen?'. Vervolgens hoorde hij dat er aangeklopt werd en tegen de deur van het hokje werd geduwd. Aangeefster heeft verklaard dat zij haar kleding had uitgetrokken, zich aan het afdrogen was en dat haar handdoek op de grond viel. Ze zag toen een telefooncamera links onder haar. Ze zag ook een hand die de telefoon vast hield. Ze schrok. Ze duwde de hand met de telefoon er in weg. Ze zei: 'Hé', en zag dat de telefoon werd weggetrokken. Ze heeft een boxershort en een hemdje aangetrokken en is naar de kleedkamer gegaan van degene die haar had gefilmd.

De vraag die voorligt, is of verdachte in de gegeven omstandigheden, te weten door het heimelijk vanuit een aanpalend kleedhokje met een mobiele telefoon filmen van aangeefster terwijl zij naakt dan wel (grotendeels) ongekleed was, haar heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen.

Het hof is allereerst van oordeel dat het heimelijk filmen van naakte dan wel (deels) ongeklede personen die zich hebben afgezonderd, niet alleen schending van privacy oplevert maar onder omstandigheden eveneens kan worden aangemerkt als een handeling van seksuele aard en dien ten gevolge ook kan opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van ontuchtige handelingen in de zin van het tenlastegelegde is doorslaggevend of onder de omstandigheden de handelingen van verdachte een seksuele lading hebben die in strijd is met sociaal-ethische normen.

Het hof is van oordeel dat uit de gegeven omstandigheden blijkt dat het handelen van verdachte in strijd was met sociaal-ethische normen met een seksuele lading. Het hof gaat er daarbij vanuit dat naar algemene ervaringsregels heeft te gelden dat dergelijke beelden kunnen worden gemaakt met de kennelijke intentie om op een later tijdstip die beelden opnieuw te bekijken dan wel dat de beelden gebruikt worden ter bevrediging van lustgevoelens van de maker van de beelden of van derden. Aangeefster heeft bovendien aangegeven dat het filmen voor haar voelde alsof verdachte haar aanraakte op haar lichaam en dat zij zich heel erg vies voelt. Het voorgaande betekent dat het hof het handelen van verdachte als ontuchtig aanmerkt.

Door de verdediging is voorts betoogd dat er geen sprake is geweest van dwang. Naar het oordeel van het hof omvat het begrip dwang als bedoeld in artikel 246 Sr niet alleen het geval waarin een ontuchtige handeling wordt verricht tegen de wil van het slachtoffer, maar ook het geval dat de dader door heimelijk handelen weet te voorkomen dat het slachtoffer zich kan verzetten en de dader zo zijn doel weet te bereiken.

Vaststaat dat aangeefster niet op de hoogte was van de aanwezigheid van verdachte in het naastgelegen kleedhokje en van zijn voornemen haar te filmen. Eerst toen zij tijdens het afdrogen haar handdoek liet vallen en deze wilde oprapen, zag zij dat er een hand met een mobiele telefoon onder de tussenwand van het aanpalende kleedhokje was gestoken. Derhalve had aangeefster zich niet kunnen onttrekken aan de inbreuk die verdachte op haar integriteit maakte. Aangeefster bevond zich alleen in een afgesloten kleedhokje en waande zich vrij en veilig (en mocht dat ook) om zich uit te kleden en af te drogen. Aangenomen moet worden dat zij dit niet zou hebben gedaan als zij had geweten dat er beelden van haar werden gemaakt. Dat zij niet gediend was van het maken van opnamen blijkt ook uit haar reactie. Op het moment dat zij de telefoon zag, heeft zij die weggeduwd en heeft zij verbaal geprotesteerd en is direct verhaal gaan halen bij degene die haar aan het filmen was.

De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 22 maart 2011 (LJN: BP 1379) onder rechtsoverweging 2.4 herhaald dat 'van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Sr ook sprake kan zijn in geval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien - het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.'

De Hoge Raad heeft verder overwogen dat daarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden.

De raadsman heeft aangevoerd dat in dit geval van enige interactie geen sprake is.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Verdachte heeft zich, filmend met zijn telefoon, specifiek op de aangeefster gericht en haar tot object van zijn lustbeleving gemaakt. Aangeefster heeft op de gedraging van verdachte, te weten haar van onderaf filmen terwijl zij zich aan het afdrogen was en geen kleding aan had, gereageerd zodra zij de telefoon zag. Tussen verdachte en aangeefster is sprake geweest van een wisselwerking die hierin heeft bestaan dat aangeefster tegen voornoemde gedraging van verdachte heeft geprotesteerd en deze heeft beëindigd. Aangeefster heeft de telefoon weggeduwd waarop verdachte de telefoon heeft teruggetrokken en met filmen is gestopt. Daarnaast heeft zij verbaal afkeurend gereageerd op de gedraging van verdachte. Nu het niet zo is dat aangeefster pas later, achteraf, op de hoogte is geraakt van de gedraging van verdachte maar actief op zijn ontuchtige gedrag heeft gereageerd, heeft naar het oordeel van het hof hiermee, voor het plegen of het dulden van ontucht, relevante interactie plaatsgevonden."

2.3. In art. 139f, eerste lid, Sr is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.

Weliswaar kan van belang zijn of er enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en die persoon heeft plaatsgevonden, omdat in uitzonderlijke gevallen ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken (vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW5000, NJ 2012/505).

2.4. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster - dat de aangeefster nadat zij ontdekte dat zij door de verdachte gefilmd werd, daartegen heeft geprotesteerd en dat filmen deed beëindigen, kan niet als zodanig worden aangemerkt - geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr ontleende begrip. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn ze terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 3 mei 2013.