HR, 21-06-2016, nr. 15/01004

HR, 21-06-2016, nr. 15/01004

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑06‑2016

Inhoudsindicatie

Oplegging Tbs-maatregel bij veroordeling t.z.v. art. 6 jo. 175 WVW 1994. Motiveringsplicht ex art. 359.7 Sv. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BY8434: ingeval aan verdachte de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege is opgelegd t.z.v. een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, dient de rechter zulks – bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359.7 Sv – in zijn motivering van de maatregel tot uitdrukking te brengen. I.c. faalt de klacht over het oordeel van het Hof dat de Tbs-maatregel wordt opgelegd t.z.v. een misdrijf als hiervoor bedoeld. De strafbaarstelling van art. 6 WVW 1994 betreft immers - kort gezegd - een ernstig misdrijf met de dood of (zwaar) lichamelijk letsel als gevolg. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de vastgestelde f&o, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. CAG: anders.

Partij(en)

21 juni 2016

Strafkamer

nr. S 15/01004

AGE/LBS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 september 2014, nummer 20/003690-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover het inhoudt dat de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: TBS) wordt opgelegd ter zake van overtreding van art. 6 van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994), alsmede dat de totale duur van deze maatregel van TBS een periode van vier jaar te boven kan gaan en dus ongemaximeerd is, met vermindering van de duur van de gevangenisstraf.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de maatregel van TBS wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personenals bedoeld in art. 38e, eerste lid, Sr en art. 359, zevende lid, Sv.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:

"hij op 6 mei 2013 te Etten-Leur als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig, daarmee rijdende over de Liesbosweg, welke weg bestond uit een rijbaan met twee weghelften, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door zeer onvoorzichtig te rijden, immers heeft hij:

- als beginnend bestuurder en

- terwijl aan hem, verdachte, geen geldig rijbewijs als bedoeld in artikel 107 van de Wegenverkeerswet 1994 was afgegeven, daar zijn rijbewijs ongeldig was verklaard en

- terwijl hij, verdachte, na het feit niet heeft voldaan aan een bevel gegeven krachtens artikel 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 en

- een rood uitstralend verkeerslicht genegeerd en

- gereden met een snelheid van minimaal 78 en maximaal 87 kilometer per uur, althans een - gelet op de verkeerssituatie - te hoge snelheid en

- op gevaarlijke wijze meerdere voertuigen ingehaald door op de rijbaan voor het tegemoetkomende verkeer te gaan rijden, waarbij hij, verdachte, een vrachtwagen en twee personenauto's achter elkaar heeft ingehaald, zeer kort voordat de Liesbosweg een scherpe bocht naar links maakt, welke bocht hij, verdachte, met onverminderde snelheid heeft genaderd en

- net voor die bocht plotseling naar rechts heeft gestuurd ten gevolge waarvan de personenauto in een slip is geraakt, althans ten gevolge waarvan hij, verdachte, de macht over het stuur is verloren,

waardoor hij, verdachte, met zijn personenauto tegen [slachtoffer 1] is aangereden waardoor aan haar zwaar lichamelijk letsel, te weten een schedeldak impressiefractuur en een tibiaschachtfractuur, is toegebracht."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsvoering:

"Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Op 6 mei 2013, omstreeks 10.50 uur, vond er tussen verdachte en [betrokkene] een vechtpartij plaats in de nabijheid van de kruising van de Liesbosweg en het Schoonhout binnen de bebouwde kom van Etten-Leur. De toevallig ter plaatse zijnde verbalisant [verbalisant] is hierop afgegaan en heeft beide vechtende mannen uit elkaar gehaald en tegen verdachte gezegd dat hij nog een verklaring van hem wilde afnemen. Verdachte heeft vervolgens plaats genomen achter het stuur van zijn auto, welke auto zich bevond op een parkeerterrein aan de Liesbosweg. Verdachte heeft de auto gestart en is achteruit van het parkeerterrein de Liesbosweg opgereden om vervolgens met hoge snelheid vooruit richting de kruising met het Schoonhout te rijden. Verdachte heeft verklaard dat hij niet in aanraking wilde komen met de politie. Op het kruispunt heeft verdachte een rood uitstralend verkeerslicht genegeerd en heeft zijn weg vervolgd en - in strijd met de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 50 km/h - met een hoge snelheid van minimaal 78 en maximaal 87 kilometer per uur gereden. Toen verdachte zag dat de politie achter hem aankwam, heeft hij een vrachtwagen en twee personenauto's ingehaald. Verdachte heeft alvorens hij inhaalde, gekeken of er geen tegenliggers aankwamen. Om deze voorliggers te kunnen inhalen heeft verdachte moeten rijden op de rijbaan voor het tegemoetkomende verkeer. Eén en ander vond plaats kort voordat de Liesbosweg een scherpe bocht naar links maakt, met aldaar een middengeleider, alsmede een verkeersdrempel in de weg gelegen. Verdachte heeft deze bocht met onverminderde snelheid genaderd.

Vervolgens heeft verdachte net voor die bocht een plotselinge stuurbeweging naar rechts gemaakt om, naar eigen zeggen, uit te wijken voor een tegemoetkomende vrachtwagen. Ten gevolge van deze plotselinge stuurbeweging is zijn auto in een slip geraakt en is verdachte de macht over het stuur kwijtgeraakt. De auto is gaan driften en tegen een trottoirband gekomen. De auto van verdachte is, na te zijn geroteerd en haaks op zijn oorspronkelijke rijrichting door de rechts van de rijbaan van de Liesbosweg gelegen grasberm te zijn geslipt, ter hoogte van de voetganger- en fietsoversteekplaats tot stilstand gekomen in de bosjes gelegen tussen het voetpad en het fietspad. Daar heeft de achterkant van de auto van verdachte twee jonge meisjes geraakt, te weten [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], die daar met hun moeder liepen te wandelen. Nadat het voertuig tot stilstand was gekomen, is verdachte gas blijven geven, maar is het hem niet gelukt om weg te komen. De meisjes werden door de moeder van [slachtoffer 1] onder het voertuig uit getrokken. (...)

Verdachte was op de datum van het ongeval aan te merken als een beginnend bestuurder, nu hem voor het eerst op 9 februari 2009 een geldig rijbewijs was afgegeven. Bij besluit van 1 november 2012 is dit rijbewijs van verdachte - althans categorie B van dit rijbewijs - ongeldig verklaard, omdat verdachte onvoldoende had meegewerkt aan een alcoholslotprogramma.

Verdachte heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek in de zin van artikel 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994."

2.2.3.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

"overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht en terwijl de schuldige na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, zesde, lid van deze wet en terwijl het feit is veroorzaakt doordat de schuldige een krachtens deze wet voorgeschreven maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden en gevaarlijk heeft ingehaald."

2.2.4.

Het Hof heeft de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden met een ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor de duur van drie jaren. Voorts heeft het Hof bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Met betrekking tot de sanctieoplegging heeft het Hof het volgende overwogen:

"Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Volgens de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, wordt bij de straftoemeting van de overtreding van artikel 163 van de Wegenverkeerswet in beginsel uitgegaan van een promillage van tussen de 866 en 945 Ugl. Nu verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de overtreding van voornoemd artikel, zal het hof derhalve bij het bepalen van de strafoplegging een promillage van tussen de 866 en 945 Ugl als uitgangspunt nemen.

Volgens voornoemde oriëntatiepunten zou voor een overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, waarbij sprake is van een grove verkeersfout met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg en met een alcoholpromillages boven de 570 Ugl, een onvoorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 3 jaren als passend kunnen worden beschouwd, waarbij is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum.

Het hof is echter van oordeel dat met deze straf niet kan worden volstaan en houdt hierbij in strafverzwarende zin in het bijzonder rekening met:

- de strafverzwarende omstandigheden dat verdachte niet heeft voldaan aan een bevel medewerking te verlenen aan een bloedonderzoek, de ter plaatse geldende maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden en gevaarlijk heeft ingehaald;

- de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffende uitgebreide Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 augustus 2014 voorafgaande aan het bewezen verklaarde ten aanzien van Wegenverkeerswetfeiten tweemaal eerder, onder meer voor overtreding van de artikelen 5 en 8 van de Wegenverkeerswet 1994 onherroepelijk is veroordeeld. Ook is verdachte voorafgaande aan het bewezen verklaarde meerdere malen (in 2007, 2008, 2010 en 2011) ten aanzien van ernstige geweldsdelicten onherroepelijk veroordeeld. In 2003 is ter zake van een geweldsfeit een PIJ-maatregel opgelegd en in 2002 een voorwaardelijke PIJ-maatregel. Deze eerdere veroordelingen hebben verdachte blijkbaar het laakbare van zijn handelen niet doen inzien;

- de omstandigheid dat het bewezen verklaarde, blijkens onder meer de slachtofferverklaring die de moeder van het slachtoffer [slachtoffer 1] heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, een enorme impact heeft gehad op de slachtoffers en hun familie en zij nog dagelijks met de gevolgen er van worden geconfronteerd.

Ten voordele van verdachte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat - gelet op de hierna te noemen rapporten - verdachte ten tijde van het ten laste gelegde verminderd toerekeningsvatbaar was.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof acht de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden passend bij de persoon van verdachte en de ernst van en de omstandigheden waaronder het subsidiair onder A bewezen verklaarde is begaan.

Mede ter bescherming van de verkeersveiligheid zal het hof zowel ter zake van het subsidiair onder A, alsmede het onder B bewezen verklaarde, aan de verdachte de bevoegdheid ontzeggen om motorrijtuigen te besturen.

(...)

Bij de straftoemeting en bij het opleggen van na te melden maatregel heeft het hof voorts gelet op de inhoud van de volgende rapporten:

1.

Het op 9 oktober 2013 opgemaakte psychiatrisch rapport van H. Kondakçi, psychiater en geregistreerd gerechtelijk deskundige, welk rapport - kort en zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt als conclusie en advies van de rapporteur:

'Betrokkene weigerde zijn medewerking. (pagina 4)

De risicoprognose wordt als ongunstig beschouwd. Op basis van de historische en klinische feiten en de opstelling ten tijde van het huidige onderzoek dient te worden geconcludeerd, dat de kans op terugval in agressief delictsgedrag aanwezig is. Beschermende factoren die de recidivekans in positieve zin zouden beïnvloeden (zinvolle en gestructureerde daginvulling, waardering verschaffend sociaal netwerk, accepteren van passende intensieve begeleiding) lijken er niet of nauwelijks te zijn. Met name het beperkte zelfinzicht, de externaliserende houding en de afwijzende en wantrouwige opstelling naar de hulpverlening zijn prognostisch sterk ongunstige factoren. (pagina 27)

Het nemen van verantwoordelijkheid voor zijn daden en het tonen van schuld lijken hem niet makkelijk af te gaan. Het gebrek aan probleembesef en zelfinzicht baart zorgen. Er zijn geen overtuigende aanwijzingen dat in de afgelopen jaren deze aspecten zijn veranderd. In de meest recente behandelingen, zoals bijvoorbeeld bij 't Dok, blijken deze negatieve factoren een belemmerende rol te hebben gespeeld in de behandeling. Behandeling vindt hij blijkbaar onzin. Hij houdt zich niet aan behandelafspraken en ontloopt urinecontroles. Opvallend is dat betrokkene nauwelijks heeft kunnen profiteren van een vier jaar durende PIJ-maatregel, blijkens de terugkomende justitiële contacten en veroordelingen na deze intensieve behandeling. (pagina 28)

De weigering heeft het doen van maximaal gefundeerde diagnostische uitspraken bemoeilijkt, immers eigen onderzoek was niet mogelijk. Op basis van alle informatie in het dossier, de justitiële voorgeschiedenis, de aanvullende informatie uit het milieuonderzoek, het overleg met mede-rapporteurs, meent ondergetekende dat het mogelijk is om tot een (voorlopige) diagnostische classificatie te komen. Verondersteld wordt dat er bij betrokkene sprake is van alcoholmisbruik en een antisociale persoonlijkheidsstoornis. (pagina 29)

Aangenomen wordt dat voornoemde stoornissen ook ten tijde van het ten laste gelegde aanwezig waren.

Het is waarschijnlijk dat er een verband bestaat tussen bovengenoemde stoornissen en het delict. Immers betrokkene blijkt langere tijd bekend te zijn met een alcoholprobleem. De antisociale persoonlijkheidsstoornis kent een duurzaam patroon van problematisch gedrag, beginnend reeds in jeugdjaren. De diagnose van een gedragsstoornis is bij betrokkene middels diverse onderzoeken bevestigd. Het is aannemelijk te veronderstellen dat deze stoornissen (antisociale persoonlijkheidsstoornis en alcoholmisbruik) ook voorafgaand aan en ten tijde van het delict aanwezig waren. Gerelateerd aan de antisociale persoonlijkheidsstoornis is het aannemelijk te veronderstellen dat betrokkene impulsief, agressief en grensoverschrijdend kan handelen, juist wanneer hij meent zich in een voor hem bedreigende situatie te bevinden. Vanwege de geringe draagkracht, de beperkte frustratietolerantie en impulscontroleproblemen zal hij (vermoedelijk) onder stress en spanning zijn agressieve impulsen minder goed kunnen beheersen. Daarbij zal hij (vermoedelijk) zich weinig (tot geen) rekenschap kunnen geven wat de effecten van zijn gedrag en handelen voor derden betekenen. Hij zal (vermoedelijk) de effecten van zijn handelen onvoldoende kunnen overzien. De veiligheid van anderen zal dan (vermoedelijk) niet of nauwelijks een punt van overweging zijn. Het eigen belang zal dan (vermoedelijk) prevaleren boven het belang van anderen. (pagina 30)

Verminderd toerekeningsvatbaar kan worden geadviseerd met betrekking tot de hem ten laste gelegde feiten.

Om de recidive kans te verkleinen is een klinische behandeling geïndiceerd. Deze zou gericht moeten zijn op enerzijds de verslavingsproblematiek en anderzijds de persoonlijkheidsstoornis. Gezien de ernst van de feiten, de geschatte ernst van de problematiek, de uitgebreide justitiële voorgeschiedenis, het feit dat behandelingen tot op heden terugval in delictsgedrag niet hebben kunnen voorkomen en het geschatte recidivegevaar, waarbij de veiligheid van de samenleving in het geding komt, zou het kader van een voorwaardelijke TBS overwogen kunnen worden. Echter, mocht betrokkene geen medewerking willen verlenen, wordt uw College een TBS met dwangverpleging, als ultieme middel, om de veiligheid van de samenleving te waarborgen en betrokkene een kans op behandeling te bieden, ter overweging gegeven. (pagina 31)'

2.

Het op 9 oktober 2013 opgemaakte psychologisch rapport van F. van Nunen, klinisch psycholoog en gerechtelijk deskundige, welk rapport - kort en zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt als conclusie en advies van de rapporteur:

'Betrokkene werkte niet aan het onderzoek mee.(pagina 12)

Het blijkt dat er over een langere periode van ongeveer 15 jaar steeds dezelfde persoonlijkheidskenmerken naar voren komen, mede waardoor hij met geweldsmisdrijven recidiveert. Daarnaast blijkt hij bij herhaling onvoldoende gemotiveerd te zijn voor (ambulante) begeleiding/behandeling.

De persoonlijkheidskenmerken die in de berichtgeving van de deskundigen steeds terugkomen zijn:

- het niet in staat zijn zich te conformeren aan de maatschappelijke norm dat men zich aan de wet moet houden, zoals blijkt uit het bij herhaling tot handelingen komen die een reden voor arrestatie kunnen zijn;

- oneerlijkheid, bezwendelen ten behoeve van eigen voordeel;

- agressiviteit, zoals blijkt uit het bij herhaling komen tot vechtpartijen of geweldpleging;

- roekeloze onverschilligheid voor de veiligheid van anderen;

- ontbreken van spijtgevoelens, zoals blijkt uit de ongevoeligheid voor of het rationaliseren van het feit anderen mishandeld te hebben;

- gebrekkige gewetensfunctie;

- onverantwoordelijkheid.

Verder is er een diepgaand patroon van gebrek aan achting voor en schending van rechten van anderen vanaf het vijftiende jaar aanwezig en zijn er aanwijzingen voor een gedragsstoornis.

De voorgaande zijn antisociale persoonlijkheidskenmerken, die wijzen in de richting van een antisociale persoonlijkheidsstoornis.

Verdere persoonlijkheidskenmerken die in de berichtgeving steeds terugkomen zijn:

- sterke ik-gerichtheid;

- onverstoorbaarheid;

- snelle egokrenking;

- gebrek aan empathie;

- kan anderen exploiteren om eigen voordeel te bereiken,

die als narcistische persoonlijkheidskenmerken aangemerkt kunnen worden.

Voorgaande persoonlijkheidskenmerken, waarvan uit de dossierinformatie over de jaren heen niet blijkt dat daarin verandering is gekomen, [zijn] redenen om te kunnen concluderen dat er sterke aanwijzingen zijn voor een persoonlijkheidsstoornis met antisociale/agressieve en narcistische kenmerken. (pagina 19)

De kans op recidive van gewelddadig en/of risicovol gedrag lijkt aanwezig. De kans op recidive van gewelddadig gedrag zou als matig tot hoog op een schaal van laag-matig-hoog verondersteld kunnen worden.

De zorgprognose is somber. Uit de dossierinformatie blijkt dat betrokkene zeer moeilijk te beïnvloeden is. (pagina 20)

Ondanks dat betrokkene weigerde aan het onderzoek mee te werken was er voldoende (dossier) informatie aanwezig om op de hieronder gestelde vragen te reageren.

Er zijn sterke aanwijzingen dat onderzochte lijdende is aan een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de zin van een persoonlijkheidsstoornis met antisociale en narcistische kenmerken.

Hiervan was sprake ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde.

Er zijn sterke aanwijzingen dat de eventuele ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens onderzochte's gedragskeuzes c.q. zijn gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde zodanig beïnvloedde dat het ten laste gelegde daaruit (mede) verklaard kan worden. (pagina 21)

Er zijn sterke aanwijzingen dat er bij betrokkene sprake is van een persoonlijkheidsstoornis en het verband daarmee met het ten laste gelegde delict voldoende redenen om een verminderde toerekeningsvatbaarheid te mogen veronderstellen.

Met name de roekeloze onverschilligheid voor de veiligheid van anderen en het gebrek aan empathisch vermogen zijn factoren voortkomend uit de stoornis van betrokkene die van belang zijn voor de kans op recidive. Andere factoren die hierbij in ogenschouw moeten worden genomen zijn het eventueel drankmisbruik en het zich bevinden in een criminogeen getint sociaal netwerk.

Er zijn voldoende aanwijzingen dat om recidive van soortgelijke strafbare zaken te voorkomen plaatsing binnen een beschermde, sterk gestructureerde intramurale (behandelings/begeleidings-) setting nodig is. Als juridische kaders voor een dergelijke plaatsing kunnen achtereenvolgens genoemd worden: de (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf, de TBS met voorwaarden en de TBS met verpleging. Daarbij dient vermeld te worden dat in verband met de haalbaarheid van de eerste twee opties er naar mening van de onderzoeker bij betrokkene te weinig begeleiding/behandelings motivatie aanwezig is. (pagina 22)'

Het hof heeft tevens kennis genomen van een rapport van de reclassering van 27 augustus 2013. Uit dit rapport blijkt dat er in het verleden meermalen over [verdachte] pro justitia is gerapporteerd. Vanaf 2010 heeft hij volgens de reclassering steeds zijn medewerking geweigerd. De reclassering komt tot de conclusie dat er sprake is van een hoge recidivekans. Ook het risico op onttrekken aan voorwaarden schat de reclassering in als hoog. Ook schat de reclassering in dat er risico op letselschade is. Voorts concludeert de reclassering dat betrokkene wederom geen probleembesef laat zien. Hij bagatelliseert de feiten hetgeen een terugkerend patroon is. In het toezicht is duidelijk geworden hoe belangrijk structuur voor betrokkene is. Op het moment dat dit wegvalt, lijkt hij in een neerwaartse spiraal terecht te komen. Op dat moment lijkt ambulante begeleiding c.q. behandeling weinig effectief te zijn. Zowel rapporteur als de toezichthouder vinden betrokkenes situatie zorgwekkend. Laatstgenoemde spreekt uit dat betrokkene in feite bij de hand genomen moet worden en dagelijks begeleiding nodig heeft. Een klinische behandeling lijkt derhalve geïndiceerd, aldus de reclassering.

Het hof neemt de inhoud en de conclusies van voornoemde rapporten over en maakt het tot de zijne.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij behandeling niet nodig acht. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij pertinent niet bereid is om mee te werken aan behandeling wanneer dit in een verplichte setting zou plaatsvinden en hij alleen hiertoe bereid is indien het een vrijwillig karakter heeft. Eerst nadat verdachte - na een korte onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - overleg had gehad met zijn raadsvrouwe heeft hij zich bereid verklaard mee te werken aan een behandeling.

Verdachte heeft niet alleen ter terechtzitting in hoger beroep, maar ook in het recente verleden aangegeven dat hij niet wenst te worden behandeld. Zo valt in het forensisch milieurapport van W. de Kruijf (d.d. 21 juni 2013 en 10 juli 2013) te lezen dat verdachte tegenover een reclasseringsmedewerker van het Dok te Breda (waar de behandeling van verdachte op 11 juni 2012 werd beëindigd) heeft verklaard dat hij de behandeling 'onzin' vond. (pagina 5) Ook in een gesprek met de rapporteur van de reclassering (Reclasseringsadvies d.d. 27 augustus 2013) heeft verdachte 'duidelijk kenbaar gemaakt dat hij niet meer openstaat voor hulpverlening. Hij is in de veronderstelling dat hij het zelf veel beter kan.' (pagina 8)

Gelet op genoemde inhoud van het milieurapport en het Reclasseringsadvies en verdachtes verklaring, die hij heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep voordat hij overleg met zijn raadsvrouwe had gehad, is naar het oordeel van het hof bij verdachte geen sprake van een waarachtige en betrouwbare gemotiveerdheid en bereidheid om zich te onderwerpen aan bijzondere voorwaarden in het kader van een voorwaardelijke gevangenisstraf, dan wel een terbeschikkingstelling met voorwaarden. Het hof gaat dan ook aan verdachtes bereidheid om alsnog mee te werken voorbij. Met de rechtbank ziet het hof dan ook geen ruimte voor genoemde vormen van behandeling, mede bezien in het licht van de inhoud van voornoemde rapporten, eerdere interventies in het verleden niet het gewenste effect hebben gehad en verdachte nadien wederom in de fout is gegaan.

Gelet op vorenstaande, de inhoud van de genoemde rapportages, de ernst van het gepleegde feit en ook het strafblad en de justitiële voorgeschiedenis van verdachte is het hof van oordeel dat een TBS-maatregel noodzakelijk is. Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling is voldaan. Immers er bestond ten tijde van het begaan van het bewezen verklaarde bij verdachte een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, zoals door de deskundigen is beschreven, en is het subsidiair onder A bewezen verklaarde feit een misdrijf als omschreven in artikel 175, derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de veiligheid van anderen alsmede de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling van verdachte eist.

Het hof neemt daarbij in aanmerking de inhoud van voornoemde rapporten over de verdachte alsmede de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheid dat verdachte eerder meermalen wegens het plegen van misdrijven (waaronder geweldsmisdrijven) onherroepelijk is veroordeeld.

Het hof is van oordeel dat er - gelet op de inhoud van voornoemde rapporten - sprake is van een dusdanig hoog recidive- en gevaarrisico dat de samenleving daartegen beschermd dient te worden middels behandeling van de problematiek van verdachte. Het hof acht dan ook verpleging van overheidswege geboden nu verdachte geen waarachtige en betrouwbare bereidheid heeft getoond om zich aan voorwaarden te houden.

Het hof zal gelet op al het vorenstaande gelasten dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevelen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd.

Het hof overweegt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994. Dit betekent dat de totale duur van deze TBS-maatregel een periode van vier jaar te boven kan gaan en dus ongemaximeerd is."

2.3.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 37a, eerste lid, Sr:

"De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen (...) 175, (...) derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, (...) en

2°. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist."

- Art. 38e, eerste lid, Sr:

"De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."

- Art. 359, zevende lid, Sv:

"Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan."

- Art. 6 WVW 1994:

"Het is een ieder die aan het verkeer deelneemt verboden zich zodanig te gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood of waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden ontstaat."

- Art. 175, eerste en derde lid, WVW 1994:

"1. Overtreding van artikel 6 wordt gestraft met:

a. gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood;

b. gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.

(...)

3. Indien de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, eerste, tweede, derde of vierde lid, dan wel na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, of indien het feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat hij een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden, dan wel zeer dicht achter een ander voertuig is gaan rijden, geen voorrang heeft verleend of gevaarlijk heeft ingehaald kunnen de in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen met de helft worden verhoogd."

2.4.

Ingeval aan de verdachte de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, dient de rechter zulks – bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv – in zijn motivering van de maatregel van TBS tot uitdrukking te brengen (vgl. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161, rov. 4.3).

2.5.

Voor zover het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de maatregel van TBS wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen als bedoeld in art. 38e, eerste lid, Sr en art. 359, zevende lid, Sv, faalt het. De strafbaarstelling van art. 6 WVW 1994 betreft immers - kort gezegd - een ernstig misdrijf met de dood of (zwaar) lichamelijk letsel als gevolg. Het oordeel van het Hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, gelet op hetgeen het Hof, zoals hiervoor onder 2.2.2 weergegeven, heeft vastgesteld omtrent de feiten en omstandigheden waaronder het feit is begaan.

2.6.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en een week beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2016.

Conclusie 26‑04‑2016

Inhoudsindicatie

Oplegging Tbs-maatregel bij veroordeling t.z.v. art. 6 jo. 175 WVW 1994. Motiveringsplicht ex art. 359.7 Sv. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BY8434: ingeval aan verdachte de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege is opgelegd t.z.v. een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, dient de rechter zulks – bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359.7 Sv – in zijn motivering van de maatregel tot uitdrukking te brengen. I.c. faalt de klacht over het oordeel van het Hof dat de Tbs-maatregel wordt opgelegd t.z.v. een misdrijf als hiervoor bedoeld. De strafbaarstelling van art. 6 WVW 1994 betreft immers - kort gezegd - een ernstig misdrijf met de dood of (zwaar) lichamelijk letsel als gevolg. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de vastgestelde f&o, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. CAG: anders.

Nr. 15/01004

Zitting: 26 april 2016

(bij vervroeging)

Mr. W.H. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 30 september 2014 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens A “overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht en terwijl de schuldige na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, zesde, lid van deze wet en terwijl het feit is veroorzaakt doordat de schuldige een krachtens deze wet voorgeschreven maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden en gevaarlijk heeft ingehaald” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van drie jaren. Verder heeft het hof met betrekking tot het onder A bewezenverklaarde gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. De verdachte is voorts door het hof wegens het onder B bewezenverklaarde, “overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden. Tot slot heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 4.500,00. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof “dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.” Volgens de toelichting op het middel geeft deze overweging blijk van een onjuiste uitleg van het begrip “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” zoals dat voorkomt in art. 38e lid 1 Sr.

Het hof kon aan de verdachte terbeschikkingstelling met dwangverpleging opleggen omdat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf, omschreven in het derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van art. 175 van de Wegenverkeerswet 1994 (art. 37a lid 1, 10, Sr). Aan het slot van de overwegingen waarin het hof uiteen zet waarom dient te worden gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel dat hij van overheidswege zal worden verpleegd, overweegt het hof:

“Het hof overweegt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994. Dit betekent dat de totale duur van deze TBS-maatregel een periode van vier jaar te boven kan gaan en dus ongemaximeerd is.”

5. Kennelijk is deze overweging ingegeven door hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434:

“4.2. De Hoge Raad merkt op dat de hiervoor onder 3.3 weergegeven beslissing van het EHRM betrekking had op een zaak waarin de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging (hierna: TBS) had opgelegd (de zogenoemde opleggingsrechter) zich niet had uitgelaten over de vraag of sprake was van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (hierna kortheidshalve samengevat als: geweldsmisdrijf), en waarin de rechter die aanvankelijk op de vordering tot verlenging van die maatregel had beslist (de zogenoemde verlengingsrechter), had geoordeeld dat geen sprake was van zo een geweldsmisdrijf. Pas de rechter die in hoger beroep moest beslissen over verlenging van de TBS oordeelde anders en merkte het feit waarvoor de maatregel was opgelegd wel aan als een geweldsmisdrijf.

De Hoge Raad verstaat deze beslissing van het EHRM [EHRM 31 juli 2012 nr. 21203/10; WHV], waarin het belang van de rechtszekerheid wordt benadrukt als het gaat om vrijheidsberoving, aldus dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig ("lawful"/"régulière") in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en dat de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. Dat brengt mee dat in gevallen als de onderhavige het oordeel van de opleggingsrechter omtrent de vraag of de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel op de voet van de art. 38d en 38e Sr vatbaar is voor verlenging door de verlengingsrechter. Het is dus de opleggingsrechter die - kort gezegd - oordeelt dat de door hem opgelegde TBS wel of niet is gemaximeerd.

4.3. De vaststelling van dat oordeel door de verlengingsrechter zal in de regel betrekkelijk eenvoudig zijn indien de opleggingsrechter in zijn motivering van de opgelegde TBS - bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv - tot uitdrukking heeft gebracht dat de maatregel wel of niet ter zake van een geweldsmisdrijf is opgelegd. Zulks is vooral van belang indien het misdrijf ter zake waarvan de TBS is opgelegd, niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf - dus als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen - bijvoorbeeld in geval van bedreiging (art. 285 Sr) of belaging (art. 285b Sr), ter zake waarvan op grond van art. 37a, eerste lid onder 1°, Sr de onderhavige maatregel kan worden opgelegd.”

6. Met betrekking tot de vraag of onder het begrip “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” zoals dat voorkomt in art. 38e lid 1 Sr, ook kan worden begrepen overtreding van art. 6 WVW 1994 in de in art. 175 lid 3 WVW 1994 beschreven strafverzwarende vorm zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 37a lid 1 Sr:

“De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en

2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.”

- art. 37b Sr:

“1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.

2. Indien de rechter naast de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege een gevangenisstraf heeft opgelegd kan de rechter in zijn uitspraak een advies opnemen omtrent het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege dient aan te vangen.”

- art. 38e lid 1 (oud) Sr, zoals dat is ingevoerd bij de op 1 september 1988 in werking getreden wet van 19 november 1986, Stb 1986, 5871., houdende Herziening van de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet gevangeniswezen en enkele andere wetten omtrent de maatregel van terbeschikkingstelling en enige andere onderwerpen die met de berechting van geestelijk gestoorde delinquenten samenhangen:

“Verlenging van de termijn der terbeschikkingstelling is slechts mogelijk voor zover de totale duur van die terbeschikkingstelling daardoor een periode van vier jaar niet te boven gaat, tenzij:

1° de maatregel van terbeschikkingstelling is toegepast ter zake van een geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen, en tevens

2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.”

- art. 38e lid 1 (oud) Sr, zoals dat is ingevoerd bij Wet van 15 december 1993, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Beginselenwet gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie (Stb. 1994, 13), in werking getreden op 15 januari 1994:

“De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

- art.38e Sr, zoals dat thans luidt:

“1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.”

- art. 359, leden 7 en 8 Sv:

“7. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.8. Alles op straffe van nietigheid."

- Art 11 Grondwet (hierna: Gw):

“Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.”

7. Het hiervoor aangehaalde art. 38e (oud) Sr maakte deel uit van een wijziging van het Wetboek van Strafrecht die erop was gericht de duur van de terbeschikkingstelling in beginsel aan een maximum te binden. Art. 38e (oud) Sr bevatte de uitzondering op die regel. De regering had aanvankelijk voorgesteld de duur van de terbeschikkingstelling in beginsel te beperken tot ten hoogste zes jaar.2.Gedurende het wetgevingsproces wijzigde de regering haar voorstel en koos voor een duur van ten hoogste vier jaar.3.

8. Het bepaalde in het op 1 september 1988 ingevoerde art. 38e lid 1 (oud) Sr bleek in de praktijk niet te voldoen. Bezwaar van deze bepaling was, dat onder het begrip “geweldsmisdrijf” enkele ernstige zedendelicten niet werden begrepen hoewel het voor sommige veroordeelden ter zake van die delicten niet gewenst werd geacht de terbeschikkingstelling met dwangverpleging aan een maximale duur te binden. Dit leidde in 1994 tot een wetswijziging4.waarbij het begrip “geweldsmisdrijf” in art. 38e lid 1 (oud) Sr werd vervangen door “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”. Bij Wet van 1 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (Aanpassingen tbs met voorwaarden), in werking getreden op 1 september 2010, werd na “terbeschikkingstelling” ingevoegd: “met bevel tot verpleging van overheidswege”. Voorts werd daarbij het huidige tweede lid ingevoegd onder vernummering van het bestaande tweede lid tot derde lid.

9. De parlementaire geschiedenis van de wetswijziging van 1994 houdt - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten - in, voor zover hier van belang:

“In de praktijk zijn bij de verlenging van de maatregel van terbeschikkingstelling problemen gerezen rondom de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» als bedoeld in artikel 38, onder 1, WvSr. Dit begrip is immers noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafvordering omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling biedt niet altijd voldoende aanknopingspunten om met betrekking tot die misdrijven, die niet als expliciet delictsbestanddeel «geweld» bevatten, steeds te voorzien of voldaan kan worden aan de in artikel 38, onder 1, WvSr voor de verlenging van de terbeschikkingstelling gestelde voorwaarde.

Artikel 38e WvSr is bij nota van wijzigingen opgenomen in het wetsvoorstel 11 932 . De voorgestelde maximumduur van zes jaar is nadien bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer bij amendement teruggebracht tot vier jaar.

Uitgaande van de verdeling van ter beschikking gestelden, met een looptijd van de maatregel langer dan zes jaar, naar delict is in de memorie van antwoord een opsomming gegeven van de delicten waarvoor in de toekomst de maximumduur niet van toepassing zou zijn. Daaronder vielen de volgende misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht:

- brandstichting indien daaraan levensgevaar voor een ander te duchten is (art. 157, onder 2);

- brandstichting met dood tot gevolg (art. 157, onder 3);

- mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg (art. 300, tweede lid);

- zware mishandeling (art. 302);

- doodslag (art. 287);

- moord (art. 289);

- diefstal met geweld (art. 312);

- aanranding der eerbaarheid (art. 246);

- verkrachting (art. 242).

Onder de misdrijven in het Wetboek van Strafrecht waarvoor de maximumduur van toepassing zou zijn, werden gerekend:

- brandstichting met gevaar voor goederen (art. 157, onder 1);

- eenvoudige en gekwalificeerde diefstal (artt. 310, 311);

- ontucht met persoon beneden de zestien jaar (art. 247)

- vleselijke gemeenschap met meisje beneden de twaalf jaar (art. 244).

In de nota naar aanleiding van het eindverslag stelden de toenmalige bewindslieden het navolgende:

«Voorts verzochten de leden om een nadere omschrijving van het begrip geweldsmisdrijf en vroegen zij waarom het delict van artikel 244 WvSr (vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de leeftijd van 12 jaar) in de tabel op blz. 11 van de memorie van antwoord niet was ingedeeld bij de categorie geweldsmisdrijven. Het begrip geweldsmisdrijf heeft betrekking op een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt. Dit gevaar kan ontstaan ten gevolge van misdrijven die worden omschreven in de titels V (misdrijven tegen de openbare orde, VII (gemeengevaarlijke misdrijven), VIII (misdrijven tegen het openbaar gezag) en XIV (zedenmisdrijven) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Voorts behoren tot de geweldsmisdrijven de delicten omschreven in titel XVIII (misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid), XIX (misdrijven tegen het leven gericht) en XX (mishandeling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Het delict vervat in artikel 244 WvSr is in de memorie van antwoord ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven ingedeeld».

De opvattingen omtrent de reikwijdte van het begrip «geweld» wijzigen zich. Te wijzen valt op de Regeringsnota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. Sexueel geweld wordt in de nota in verschillende uitingsvormen beschreven. Uitgangspunt is de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en de vrijheid tot sexuele zelfbeschikking. Op blz. 18 van deze nota wordt onder meer gesteld: «In het Wetboek van Strafrecht worden onder sexuele geweldsmisdrijven verstaan aanranding en verkrachting, sexueel verkeer met minderjarigen en/of afhankelijke of bewusteloze personen». Ook misdrijven die geen toepassing van fysiek geweld veronderstellen, zoals het plegen van ontucht, worden als sexuele geweldsmisdrijven gekenschetst. In de voortgangsrapportage sexueel geweld en het WVC-beleid (blz. 3) wordt als sexueel geweld aangemerkt «iedere situatie waarin iemand er onder dwang toe wordt gebracht sexuele handelingen te ondergaan». Volgens de voortgangsrapportage wordt hierbij de «fysieke en/of psychische integriteit van het slachtoffer geschonden en wel op een wijze die betrekking heeft op haar of zijn geslachtskenmerken».

In het nader gewijzigd voorstel van wet tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht wordt voorgesteld deze strafbepalingen aan te scherpen ten einde betere bescherming te bieden tegen bepaalde vormen van sexueel geweld. Blijkens de memorie van toelichting wordt aangesloten bij de omschrijving van het begrip «sexueel geweld» in voormelde Regeringsnota «Bestrijding seksueel geweld tegen vrouwen en meisjes». Op 1 december 1991 zijn de gewijzigde artikelen 242 tot en met 249 WvSr in werking getreden. Het voorgaande is ook voor de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» als bedoeld in artikel 38e, onder 1, WvSr niet zonder betekenis. Indien de executieve en de rechtspraak zich uitsluitend zouden laten leiden door de wetshistorische interpretatie, dan staat alleen vast dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het misdrijf van artikel 247 WvSr niet en de misdrijven omschreven in de artikelen 242, 244 en 246 WvSr wél als geweldsmisdrijf aan te merken. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 244 WvSr is uitdrukkelijk in de nota naar aanleiding van het eindverslag gesteld dat dit misdrijf ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven is ingedeeld. Dit standpunt is bij de verdere behandeling van wetsvoorstel 11 932 onweersproken gebleven. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr hebben de toenmalige bewindslieden in de memorie van antwoord gesteld dat het geen geweldsmisdrijf betreft. Met betrekking tot de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr is in de memorie van antwoord gesteld dat zij als geweldsmisdrijven aangemerkt dienen te worden. Dit standpunt is eveneens onweersproken gebleven. De misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 244 bevatten als delictsbestanddeel «geweld of bedreiging met geweld». Het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr bevat dit delictsbestanddeel niet. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten bij de beantwoording van de vraag of de misdrijven omschreven in de bestaande artikelen 243, 245, 249 en 250ter WvSr onder het toepassingsbereik van artikel 38e, onder 1, WvSr vallen.

Het valt niet te verwachten dat in de rechtspraak spoedig een algemene definitie omtrent dit begrip zal worden gegeven, evenmin als dat het geval was met betrekking tot het begrip «geweldsmisdrijf». De rechter beperkt zich in de regel tot de beoordeling van het concrete geval zoals hem dat is voorgelegd. Met betrekking tot dat concrete geval zal hij zich afvragen of er al dan niet sprake was van een geweldsmisdrijf. Voor de ontwikkeling van jurisprudentie omtrent de rubricering van verschillende delicten als geweldsmisdrijven is voorts de medewerking van het openbaar ministerie nodig. Als het openbaar ministerie zou besluiten om ter zake van bepaalde delicten na vier jaar geen verlenging te vorderen, omdat het desbetreffende delict door het openbaar ministerie niet als geweldsmisdrijf wordt aangemerkt, zal hieromtrent nooit het rechterlijk oordeel kunnen worden gevraagd. Voorts bestaat onzekerheid over de vraag of de voldoening van de in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde moet worden beoordeeld aan de hand van de bewezenverklaring en de kwalificatie of dat ook de bewijsmiddelen bij de oordeelsvorming betrokken mogen worden. Kortom verwacht moet worden dat de onzekerheid over de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» niet onmiddellijk en voor altijd kan worden opgelost.

De onzekerheid over de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» in artikel 38e, onder 1, WvSr is niet alleen merkbaar bij de behandeling van ter beschikking gestelden. Ook de rechter die met de oplegging van de straf of maatregel is belast, kan hier problemen door ondervinden. Juist vanwege de onduidelijkheid omtrent de uitleg van dit begrip en dientengevolge ook omtrent de maximering van de op te leggen terbeschikkingstelling kan de rechter er om die reden toe overgaan over te stappen naar de (lange) gevangenisstraf.

Het lijkt mij thans gewenst dat aan de onzekerheid omtrent de vraag welke sexuele misdrijven als geweldsmisdrijven moeten worden beschouwd een einde wordt gemaakt en dat voorts het dubieuze onderscheid tussen het misdrijf omschreven in artikel 244 enerzijds en het misdrijf omschreven in artikel 247 anderzijds eveneens tot het verleden gaat behoren. Hieraan bestaat te meer behoefte, nu de wettelijke regeling inzake de zedendelicten ingrijpend wordt gewijzigd en het door de toenmalige bewindslieden gemaakte onderscheid tussen de zedendelicten, die wel en niet als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt, zijn betekenis goeddeels heeft verloren. Voorts wijs ik er op dat ongeveer een derde van de terbeschikkingstellingen (mede) wordt opgelegd ter zake van het begaan van een sexueel delict. De behandeling van sommige sexuele delinkwenten kan langdurig van aard zijn en de periode van vier jaar te boven gaan.

Ik stel daarom voor het begrip «geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen» te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Deze omschrijving sluit aan bij het bepaalde in artikel 11 van de Grondwet. Voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar komen behalve de sexuele delicten, waarin het bestanddeel «geweld» is opgenomen zoals de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr, ook de misdrijven omschreven in de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter, 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, WvSr in aanmerking. Voorts vallen onder het bereik van de nieuwe omschrijving ook de reeds hiervoor genoemde misdrijven die blijkens de memorie van antwoord behorende bij het wetsvoorstel 11 932 thans als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt.

De in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde, zowel in de huidige tekst als in de door mij voorgestelde tekst, betreft een additionele voorwaarde voor de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging. Voor alle verlengingen geldt immers de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging moet eisen. Zie de huidige artikelen 38d, tweede lid, en 38e, onder 2, WvSr. Laatstgenoemde voorwaarde vraagt om een prognostisch oordeel van de rechter op het moment dat over de verlenging van de terbeschikkingstelling beslist moet worden. Eerstgenoemde voorwaarde daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geëist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt.5.

De leden van de SGP-fractie vroegen tegen de achtergrond van hun zorg voor de veiligheid van de samenleving naar de effecten van de nieuwe regeling op de veiligheidsrisico's. Ik verwacht dat de voorgestelde regeling een positieve uitwerking zal hebben; het doel van het wetsvoorstel is immers een verbetering van de besluitvorming bij het opleggen van de terbeschikkingstelling en een verduidelijking van de gevallen waarin een terbeschikkingstelling van onbepaalde duur kan worden opgelegd. De rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens tegelijkertijd of deze van al dan niet beperkte duur zal zijn. De rechter die moet beoordelen of de maatregel moet worden verlengd behoeft die keuze niet meer te maken. Ten tweede voorziet het wetsvoorstel erin dat degene die hetzij reeds meteen medewerking weigert aan een onderzoek naar de aanwezigheid van een geestelijke stoornis hetzij nieuwe medewerking in het verdere verloop van de procedure afwijst, daarmee niet kan bereiken dat er derhalve geen terbeschikkingstelling kan worden opgelegd. In de derde plaats merk ik op dat het aantal gevallen, waarin de beperking van de maximale duur van de terbeschikkingstelling kan worden opgeheven, wordt verruimd, namelijk door een vervanging van het bestaande begrip «geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen» te vervangen door de omschrijving «misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen». Hiermee komt een einde aan de onzekerheid welke seksuele delicten als zo'n geweldsmisdrijf kunnen worden aangemerkt. Deze leden hadden kennis genomen van het artikel van D.J.F. Hoekstra «Eeuwig» proefverlof voor tbs-gestelden (Nederlands Juristenblad 1993, blz. 141-142) en informeerden naar mijn reactie daarop.

Ik stel voorop dat de door de heer Hoekstra aan de orde gestelde problematiek niet ten gronde in dit wetsvoorstel aan de orde komt; dat zal wel het geval zijn in de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en overige verpleegden strafrechtstoepassing, die voor advies aan de Raad van State is toegezonden.

Voor zover de heer Hoekstra ingaat op de mogelijke discrepantie tussen het strafrechtelijke proportionaliteitsbeginsel (straf naar de - begrensde - mate van schuld) en de lange of soms onbegrensde duur van de tbs-maatregel, verwijs ik andermaal naar de verduidelijking van het hiervoor weergegeven criterium in artikel 38e Sr.: de rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens of het delict van die aard was dat een ongemaximeerde terbeschikkingstelling is aangewezen. Bovendien is zoals hiervoor uiteengezet ook verduidelijkt in welke gevallen een tbs-maatregel van onbepaalde duur kan worden opgelegd, zodat beter rekening kan worden gehouden met de noodzaak om een aangevangen behandeling te voltooien. Ik wijs voorts op het rapport van de z.g. commissie Fokkens Sancties op maat, dat op 28 juni 1993 aan mij is aangeboden, en waarin aan deze problematiek aandacht wordt besteed. Zij stelt voor de mogelijkheid tot voorwaardelijke beëindiging van verpleging door de rechter in te voeren, waarbij bijzondere voorwaarden kunnen worden gesteld, als opname in een algemeen psychiatrisch ziekenhuis, een beschermde woonvorm, het volgen van bepaalde therapieën of het nemen van medicatie.”6.

10. Voor de hier aan de orde zijnde vraag is voor alles van belang of culpoze delicten onder het oorspronkelijk in art. 38e lid 1 Sr opgenomen begrip ”geweldsmisdrijf” begrepen worden. Is dat het geval dan betekent dit dat culpoze delicten ook worden omvat door “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”, een begrip dat immers is ingevoerd om de gevallen waarin de terbeschikkingstelling niet is gemaximeerd, uit te breiden.

11. De wet kent geen beschrijving van het begrip “geweldsmisdrijf”. Van Dale beschrijft het synoniem van geweldsmisdrijf, geweldsdelict, als delict dat bestaat uit of gepaard gaat met lichamelijk geweld. Blijkens de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis begreep de wetgever onder “geweldsmisdrijf” uitsluitend doleuze delicten. Deze gaan niet allemaal gepaard met lichamelijk geweld, zoals brandstichting. Maar de wetgever is niet zover gegaan onder “geweldsmisdrijf” ook te begrijpen dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld in het verkeer onder strafverzwarende omstandigheden (art. 6 jo 175, leden 1 en 3, WVW 1994), hoewel het bij de invoering van het hiervoor aangehaalde, in 1988 ingevoerde art. 38e (oud) Sr7.mogelijk bleef ter zake daarvan (toen nog art. 36 lid 3 WVW oud) terbeschikkingstelling met dwangverpleging op te leggen (art. 37a oud en 37b oud Sr8.).

12. De wijziging van “geweldsmisdrijf” in “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” is niet ingegeven door de behoefte ook dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld in het verkeer onder strafverzwarende omstandigheden (art. 6 jo 175, leden 1 en 3, WVW 1994) onder het bepaalde in art. 38e lid1 Sr te begrijpen, maar om buiten twijfel te stellen dat ook de in de memorie van toelichting genoemde zedendelicten vallen onder het bereik van het bepaalde in art. 38e lid 1 Sr.9.

13. Bij de wijziging van “geweldsmisdrijf” in “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” is voor wat de gebezigde terminologie betreft aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 11 Gw voor wat betreft de term “onaantastbaarheid van het lichaam”. Daarmee is nog niet gezegd dat ieder misdrijf dat bestaat in aantasting van het lichaam van een persoon valt onder het begrip “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”. Het misdrijf, vervat in art. 6 jo. 175, leden 1 en 3, WVW 1994, bestaat wel in het inbreuk maken op de onaantastbaarheid van het lichaam maar is daar als culpoos delict niet op gericht. Het kan wel worden gezien als een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt.

14. De term “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” komt terug in het voorstel van wet tot Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de introductie van de bevoegdheid tot het bevelen van een middelenonderzoek bij geweldplegers en enige daarmee samenhangende wijzigingen van de Wegenverkeerswet 1994 (33 799). Dit voorstel bevatte oorspronkelijk de mogelijkheid tot middelenonderzoek in geval van verdenking van “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (art. 55d nieuw Sv):

“1. De opsporingsambtenaren, bedoeld in artikel 141, onderdelen a tot en met c, kunnen in het belang van het onderzoek bevelen dat een aangehouden verdachte van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, medewerking verleent aan:

a. een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht ter vaststelling van gebruik van alcohol;

b. een onderzoek van speeksel of een onderzoek naar de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties ter vaststelling van gebruik van middelen ten aanzien waarvan is vastgesteld dat die tot gewelddadig gedrag kunnen leiden, als bedoeld in het vierde lid.”10.

15. Op grond van het door haar gewonnen inzicht, dat de voorgestelde bevoegdheid te ruim was11., wijzigde de regering het wetsvoorstel in die zin dat “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” werd vervangen door “geweldsmisdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten”. Zij achtte het gewenst aan te sluiten bij andere bevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering die een inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van de verdachte. Deze kunnen ook alleen maar worden toegepast in geval van verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.12.Daarmee is overigens niet de vraag beantwoord waarom “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” moest worden vervangen door “geweldsmisdrijf”, een term die het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering alleen kennen in art. 14c en 77c Sr en in art. 257a Sv: “schadefonds geweldsmisdrijven”.

16. Over de vraag of de door de regering nader voorgestelde mogelijkheid tot middelenonderzoek ruim genoeg was, bevat de nota naar aanleiding van het verslag het volgende:

“De leden van de CDA-fractie merken op dat dit wetsvoorstel ziet op toepassing van onderzoeken naar alcohol- of drugsgebruik bij een verdenking van een geweldsdelict waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Deze leden vragen waarom in het wetsvoorstel door het hanteren van dit criterium een aantal strafbaarstellingen van die onderzoeken uitgesloten zijn, bijvoorbeeld artikel 307, eerste lid, Sr (dood door schuld) en 308, eerste lid, Sr (zwaar lichamelijk letsel door schuld). Zij vragen of uitsluiting van deze twee artikelen niet opmerkelijk is in het licht van de veronderstelling dat alcohol- en drugsgebruik ook van invloed kan zijn op het begaan van die delicten.

Aanleiding voor de beperking van de inzet van het middelenonderzoek tot geweldsmisdrijven waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, zijn de adviezen van de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten geweest. Deze organisaties vonden het oorspronkelijk gekozen criterium waarbij die beperking niet gold, te ruim. In het licht van de toepassingsvoorwaarden voor andere bevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering die een inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van de verdachte, heeft hun kritiek mij doen beseffen dat dat inderdaad het geval was. De andere bevoegdheden kunnen ook alleen maar worden toegepast in geval van verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. De bevoegdheid tot het inzetten van een middelenonderzoek grijpt niet minder in op de lichamelijke integriteit van betrokkene dan die andere bevoegdheden. Het is dan ook vanuit het oogpunt van consistentie logisch dat daarvoor dezelfde of vergelijkbare toepassingsvoorwaarden gelden. Door in dit wetsvoorstel aan te sluiten bij dat criterium is toepassing van een middelenonderzoek bij dezelfde strafbare feiten mogelijk als waarbij bijvoorbeeld tegen de wil van de verdachte celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek kan worden afgenomen of een van de onderzoeksmaatregelen uit artikel 61a Sv kan worden toegepast.”13.

17. Het valt op dat de leden van de CDA-fractie het misdrijf van art. 307 lid 2 Sr (dood door schuld bestaande in roekeloosheid) kennelijk wel onder het begrip “geweldsmisdrijf” begrijpen. Zij klagen immers alleen dat door de bevoegdheid tot middelenonderzoek te beperken tot geweldsmisdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan in geval van misdrijven als bijvoorbeeld 307, eerste lid, Sr (dood door schuld) en 308, eerste lid, Sr (zwaar lichamelijk letsel door schuld) geen middelenonderzoek kan worden toegepast. Dit laatste vindt bevestiging in het – door de Tweede Kamer aangenomen – amendement Toorenburg:

“De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

In artikel I, onderdeel A, wordt in artikel 55d, eerste lid, na «dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen» ingevoegd: of een aangehouden verdachte van een misdrijf als bedoeld in de artikelen 307, eerste lid, en 308, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Toelichting

Dit amendement regelt dat opsporingsambtenaren in het belang van het onderzoek eveneens een aangehouden verdachte van een misdrijf als bedoeld in de artikelen 307, eerste lid, en 308, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kunnen bevelen medewerking te verlenen aan een voorlopig middelenonderzoek.

In het oorspronkelijk conceptwetsvoorstel kende onderhavig wetsvoorstel een bredere toepassing. Enkele geconsulteerde partijen vonden het gekozen criterium te ruim en naar aanleiding daarvan maakt de regering nu de voorgestelde middelentest enkel mogelijk bij geweldsmisdrijven waarbij voorlopige hechtenis (artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering) kan worden toegepast. De regering motiveert dat door de lichamelijke integriteit van de verdachte te verkiezen boven algemene toepassing van een middelentest, ook bij relatief lichtere misdrijven.

Hoewel veel gepleegde misdrijven geen verband houden met het gebruik van alcohol en/of drugs (vooraf) en de mogelijkheid van een middelentest daarbij dan ook niet nodig is, zou die mogelijkheid bij een aantal misdrijven wellicht toch nuttig kunnen zijn, zo meent de indiener. Indien naar aanleiding van een middelentest vervolgens een hogere straf kan worden opgelegd en/of een bijzondere voorwaarde kan worden opgelegd kan dat wel degelijk een nuttige bijdrage leveren aan de algemene doelen van rechtspleging.

Indiener begrijpt de grens die door de regering nu wordt gelegd bij het plegen van «geweldsmisdrijven» waarvoor de toepassing van voorlopige hechtenis is vereist. Op verzoek van de fractie van de indiener heeft de regering er bij nota van wijziging voor gekozen om het aantal geweldsmisdrijven uit te breiden die onder toepassing van dit wetsvoorstel vallen. Het gaat dan volgens de regering om de misdrijven als omschreven in de artikelen 282, 282a, 285a, 285b, 287, 288, 290, 291, 300 tot en met 303, 307, tweede lid, 312, 317, 350, 385a, 385b en 385d van het Wetboek van Strafrecht. Hierdoor is het mogelijk dat ook bij gepleegde strafbare feiten die vallen onder titel XXVII «Vernieling of beschadiging» in het Wetboek van Strafrecht, een middelentest wordt ingezet.

Indiener is content dat dit verzoek is ingewilligd. Echter, er missen nog drie cruciale misdrijven die vanwege het strikte criterium van voorlopige hechtenis niet onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen. Het betreft de artikelen 307, eerste lid (dood door schuld in de vorm van nalatigheid), en 308, eerste lid (zwaar lichamelijk letsel door schuld in de vorm van nalatigheid) en tweede lid (zwaar lichamelijk letsel door schuld in de vorm van roekeloosheid), van het Wetboek van Strafrecht.

Indiener meent dat ook bij verdenking van deze misdrijven een middelentest zou moeten worden ingezet indien daar aanleiding toe bestaat. Het is zo dat dit een uitzondering op de wetssystematiek betekent omdat bij deze artikelen geen voorlopige hechtenis kan worden toegepast. Volgens indiener wordt dit gerechtvaardigd door de ernst van deze delicten en enorme impact die het kan hebben op slachtoffers en nabestaanden. Dat kan zowel gelden bij geweldspleging in de relationele sfeer als wel in het openbare uitgaansleven.

Is het achteraf aan hen uit te leggen dat geen middelentest is ingezet toen de verdachte werd verdacht van de (gepleegde) misdrijven? Indiener meent van niet.

Toepassing van de middelentest indien sprake is van een verdenking van het plegen van één van deze misdrijven, is volgens indiener dan ook gewenst en hiertoe strekt onderhavig amendement.”14.

18. De wetgever vat hier het begrip “geweldsmisdrijf” dus zo ruim op dat daaronder culpoze delicten worden begrepen. Wanneer wordt bedacht dat in de opvatting van de wetgever bij dit wetsontwerp “geweldsmisdrijf” in elk geval niet meer strafbare feiten omvat dan “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” dan moet de conclusie zijn dat in de (huidige) ogen van de wetgever “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” ook culpoze delicten omvat.

19. Wordt uitgaande van deze uitleg van “geweldsmisdrijf” bedacht dat de wetgever bij wijziging van art. 38e Sr de opvatting huldigde dat “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” meer misdrijven omvat dan “geweldsmisdrijf” dan zou dat tot de conclusie moeten leiden dat onder “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” in art. 36e Sr ook culpoze misdrijven zouden moeten worden begrepen. Daar staat echter het volgende tegenover.

20. De term “geweldsmisdrijf” komt ook voor in de Wet schadefonds geweldsmisdrijven, zij het dat art. 3 lid 1 van deze wet spreekt van “opzettelijk geweldsmisdrijf”:

“1 Uit het fonds kunnen uitkeringen worden gedaan:

a. aan een ieder die ten gevolge van een in Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk letsel heeft bekomen;

b. (…)”

21. Over de term “geweldsmisdrijven” c.q. “geweldsdelicten” merkt de wetgever op:

“Culpoze delicten worden niet door de voorgestelde regeling bestreken. Aangezien het element van (bewuste) agressie bij deze delicten ontbreekt, kunnen zij trouwens moeilijk tot de geweldsmisdrijven worden gerekend.”15.

en

“In de derde plaats is bepleit het fonds open te stellen voor slachtoffers van niet-opzettelijk gepleegde geweldsmisdrijven. Zoals in de memorie van toelichting (blz. 5) bij de wet wordt opgemerkt kunnen deze culpose delicten moeilijk tot de geweldsdelicten worden gerekend omdat het element van (bewuste) agressie bij deze delicten ontbreekt. De consequentie hiervan is dat slachtoffers van deze delicten, hoe vervelend hun positie ook kan zijn, doorgaans niet kunnen worden gerekend tot de categorie van schrijnende gevallen waarvoor de wet in een tegemoetkoming voorziet. Ook hiermee zou het uitgangspunt van de wet - dat het moet gaan om schrijnende gevallen - worden verlaten.”16.

22. In tegenstelling tot het voorstel van wet tot Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de introductie van de bevoegdheid tot het bevelen van een middelenonderzoek bij geweldplegers en enige daarmee samenhangende wijzigingen van de Wegenverkeerswet 1994 (33 799), zoals dat thans luidt, omvat het begrip “geweldsmisdrijf” in de Wet schadefonds geweldsmisdrijven juist niet culpoze delicten.

23. Het voorgaande laat zien dat de wetgever een verre van eenduidige uitleg hanteert van de term “geweldsmisdrijf”. Het moge zo zijn dat in een recent wetsvoorstel onder “geweldsmisdrijf” culpoze delicten mede worden begrepen, dit lijkt een breuk te zijn met de uitleg die tot dan toe aan dat begrip werd gegeven, te weten niet omvattende culpoze delicten. Daarom zie ik in de meeste recente invulling van het begrip “geweldsmisdrijf” onvoldoende reden om onder het oorspronkelijk in art. 38e Sr gebezigde begrip “geweldsmisdrijf” culpoze delicten mede te begrijpen. Het komt dus aan op de vraag of de wetgever met de uitbreiding van “geweldsmisdrijf” naar “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” beoogde te bereiken dat ook in geval van veroordeling voor het misdrijf vervat in art. 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994 de terbeschikkingstelling met dwangverpleging niet aan een maximumduur zou worden gebonden.

24. Zoals hiervoor onder 9-12 reeds aan de orde is geweest, biedt de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de uitbreiding van gevallen waarin de terbeschikkingstelling niet is gemaximeerd (mede) is ingegeven door de behoefte om onder het in art. 38e lid 1 Sr opgenomen begrip “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” het misdrijf vervat in art. 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994 te begrijpen. Daarom dient het in art. 38e lid 1 Sr opgenomen begrip “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” aldus te worden verstaan dat daaronder culpoze delicten, waaronder het misdrijf vervat in art. 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, niet worden begrepen. Daarbij weeg ik mee dat een andere uitleg ingrijpende gevolgen heeft voor een verdachte, omdat deze de maximering van de terbeschikkingstelling buiten werking stelt en als uitzondering op de regel dus duidelijk door de wetgever moet zijn beoogd, ook uit een oogpunt van voorzienbaarheid17.voor de verdachte.

25. Het middel slaagt.

26. Ten aanzien van de redelijke termijn merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte is op 14 oktober 2014 beroep in cassatie ingesteld. Ten tijde van de aanzegging in cassatie was hij gedetineerd. Inmiddels is de redelijke termijn in deze zaak overschreden. Met die overschrijding dient in cassatie in die zin rekening te worden gehouden, dat de opgelegde – en volgens het schrijven van de raadsman reeds door de verdachte uitgezeten – gevangenisstraf dient te worden verminderd overeenkomstig de door de Hoge Raad daarvoor passend geachte maatstaf.

27. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. De Hoge Raad kan er mee volstaan het bestreden arrest te vernietigen voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover het inhoudt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede dat de totale duur van deze TBS-maatregel een periode van vier jaar te boven kan gaan en dus ongemaximeerd is, met vermindering van de duur van de gevangenisstraf.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 06‑01‑2016

CASSATIESCHRIFTUUR

Griffienummer: S 15/01004

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirant],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1985,

thans gedetineerd in PI Middelburg, locatie Torentijd te (4337 PE) Middelburg aan de Torentijdweg 1,

requirant van cassatie (hierna te noemen: requirant),

voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te (6221 SE) Maastricht aan het Wim Duisenbergplantsoen 31 ten kantore van zijn raadsman, mr. H.M.W. Daamen, advocaat, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen;

dat requirant ter zake een hem betreffend arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 30 september 2014 onder parketnummer 20/003690-13, het navolgende middel van cassatie voordraagt:

Middel 1

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;

in het bijzonder zijn de artikelen 38e lid 1 Wetboek van Strafrecht en 359 lid 7 juncto 415 Wetboek van Strafvordering en art. 5 lid 1 EVRM geschonden,

doordat het hof ten onrechte, althans zonder nadere motivering — welke ontbreekt — niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen

Toelichting op het middel

1.1

Bij het betreden arrest is requirant onder meer veroordeeld tot terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege, in het arrest is de volgende overweging opgenomen:

‘Het hof overweegt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994. Dit betekent dat de totale duur van deze TBS-maatregel een periode van vier jaar te boven kan gaan en dus ongemaximeerd is.’1.

Tegen deze overweging is het onderhavige middel gericht.

1.2

Ter terechtzitting in hoger beroep is blijkens het proces-verbaal niet gesproken over het al dan niet gemaximeerd zijn van een eventueel op te leggen TBS-maatregel. Wel hebben zowel requirant als zijn raadsvrouw ter terechtzitting van het hof verzocht in het geheel geen TBS-maatregel op te leggen.2.

1.3

Art. 38e Sr en het zevende lid van art. 359 Sv zijn ingevoerd bij de op 15 januari 1994 in werking getreden wet van 15 december 1993, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Beginselenwet gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie (Stb. 1994, 13). Thans luiden deze bepalingen (evenals ten tijde van het bewezenverklaarde) voor zover hier relevant als volgt:

Art. 38e Sr:

‘1.

De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2.

(…)

3.

Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.’

Art. 359 Sv:

‘7.

Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.’

1.4

Korheidshalve zal hierna — overeenkomstig het gebruik in rechtspraak3. en literatuur4. — het begrip ‘misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen’ ook worden aangeduid als ‘geweldsmisdrijf’.

1.5

's Hofs oordeel dat sprake is van een geweldsmisdrijf in vorenbedoelde zin is onjuist.

1.6

Alvorens dit toe te lichten is het nodig in te gaan op de bevoegdheid van de Hoge Raad tot het geven van een oordeel hieromtrent. Immers, de gedachtegang zou kunnen zijn dat dit oordeel is voorbehouden aan de TBS-verlengingsrechter. De Hoge Raad heeft echter in ECLI:NL:HR:2013:BY8434, r.o. 4.2 ter verduidelijking van de EHRM-uitspraak inz de zaak Van der Velden t. Nederland overwogen dat de opleggingsrechter oordeelt of de TBS-maatregel wel of niet gemaximeerd is. Deze opvatting vindt ook steun in de wetsgeschiedenis. Te wijzen valt bijvoorbeeld op de volgende passages uit de MvT:5.

—

‘Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daad-dadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is.’

—

‘Bij de gekozen oplossing zal op de koop toe genomen moeten worden dat in een aantal gevallen de niet-maximering inzet van procedures in hoger beroep en cassatie wordt.’

—

‘Als een voordeel van de voorgestelde regeling beschouw ik dat uiteindelijk de uitleg van het begrip «misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen» aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen.’

De Hoge Raad kan het door dit middel bestreden oordeel dus toetsen op rechtmatigheid en begrijpelijkheid.

1.7

Blijkens de wetsgeschiedenis is de vraag of sprake is van een geweldsmisdrijf ‘een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is’6. (eigen onderstreping).

1.8

Zuiver kijkend naar de tekst van art. 38e lid 1 Sr zou de TBS-maatregel in casu ongemaximeerd zijn. Immers, het feit dat de aanleiding vormde voor de oplegging (art. 6 Wegenverkeerswet 1994) is een misdrijf en het heeft gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon. Wanneer men echter ook de wetsgeschiedenis erbij betrekt, moet worden geoordeeld dat de wetgever nooit heeft bedoeld dat een feit met een aard als het onderhavige als geweldsmisdrijf zou worden aangemerkt. Daar is het hof aan voorbij gegaan.

1.9

Ten eerste de aard van het delict. Het gaat in casu om een culpoos gevolgsdelict (dat ook nog eens slechts vanwege de verzwarende omstandigheden een geval voor TBS is, zie hierna), terwijl bij het prototype geweldsmisdrijf in elk geval (al dan niet voorwaardelijk) opzet op de gedraging en in de meeste gevallen ook opzet op het gevolg bewezen worden verklaard. In casu heeft het hof requirant expliciet vrijgesproken van de doleuze gedragingen (primair was poging tot doodslag ten laste gelegd).

1.10

Daarnaast vindt het standpunt dat overtreding van artikel 6 WVW niet als geweldsmisdrijf kwalificeert steun in de wetsgeschiedenis. Tot 15 januari 1994 werd in art. 38e Sr de aanduiding ‘geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen’ gebezigd i.p.v. ‘misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen’. Belangrijkste verschil is dat het voorvoegsel ‘gewelds-’ is vervallen. Reden daarvoor was dat onduidelijk was wanneer een delict dat niet ‘als expliciet delictsbestanddeel «geweld» bevatte’ toch als geweldsdelict in de zin van art. 38e Sr gold. Het ging dan dus toch wei om delicten waarbij er iets van geweld (of fysieke dwang) speelde. Daarbij spitste de discussie zich echter vrijwel uitsluitend toe op de vraag of bepaalde zedenmisdrijven een geweldsmisdrijf zijn.7.

1.11

Zie bijv. de volgende passage uit de MvT:

‘Het lijkt mij thans gewenst dat aan de onzekerheid omtrent de vraag welke sexuele misdrijven als geweldsmisdrijven moeten worden beschouwd een einde wordt gemaakt en dat voorts het dubieuze onderscheid tussen het misdrijf omschreven in artikel 244 enerzijds en het misdrijf omschreven in artikel 247 anderzijds eveneens tot het verleden gaat behoren. Hieraan bestaat te meer behoefte, nu de wettelijke regeling inzake de zedendelicten ingrijpend wordt gewijzigd en het door de toenmalige bewindslieden gemaakte onderscheid tussen de zedendelicten, die wel en niet als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt, zijn betekenis goeddeels heeft verloren. Voorts wijs ik er op dat ongeveer een derde van de terbeschikkingstellingen (mede) wordt opgelegd ter zake van het begaan van een sexueel delict. De behandeling van sommige sexuele delinkwenten kan langdurig van aard zijn en de periode van vier jaar te boven gaan.

Ik stel daarom voor het begrip ‘geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen’ te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.’8.

1.12

Vervolgens wordt in de MvT een opsomming gegeven van de delicten die onder het bereik van de nieuwe omschrijving vallen.9. Van de concreet genoemde delicten valt op dat ze allen opzettelijke gedragingen behelzen. Opvallend is ook dat Titel XXI (veroorzaken van de dood of van lichamelijk letsel door schuld) van het Tweede Boek daarbij niet wordt genoemd. Het is de vraag of deze opsomming uitputtend bedoeld is. Daar lijkt het wel sterk op. In elk geval blijkt uit de wetsgeschiedenis totaal niet dat bedoeld is de reikwijdte van de bepaling fors uit te breiden (het ging als gezegd vooral om enkele zedendelicten waaromtrent twijfel bestond).

1.13

Verkeersdelicten komen in de opsomming in elk geval niet voor (laat staan culpoze, als waarvoor requirant is veroordeeld), maar dat is op zichzelf niet vreemd: pas sinds 1 april 2010 kan voor art. 6 Wegenverkeerswet 1994 (met verzwarende omstandigheden) de TBS-maatregel worden opgelegd. Toen werd art. 37a, lid 1 sub 1o Sr gewijzigd. In de wetsgeschiedenis dienaangaande (nr. 31 391) komt de vraag of het een geweldsmisdrijf is niet aan de orde. Een (nadere) toelichting hierover is door de wetgever niet gegeven en kennelijk is er aldus niet bij stilgestaan dat er een situatie kan zijn waarin de feitenrechter het begrip geweldsmisdrijf uitlegt in strijd met de bedoeling van de wetgever (zoals in casu).

1.14

In de MvT wordt ook opgemerkt dat de in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde, een additionele voorwaarde betreft ten opzichte van de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging moet eisen.10. Nu het een extra voorwaarde is, moet die wel iets om het lijf hebben ten opzichte van de andere voorwaarden (niet te vergeten de voorwaarde dat het delict valt binnen het bereik van art. 37a lid 1 sub 1o Sr). Bij de invoering van art. 38e Sr was destijds dan ook het doel ‘waarborgen te scheppen dat geen onevenredigheid ontstaat tussen de duur van de terbeschikkingstelling en de ernst van het delict ter zake waarvan zij is opgelegd.’11. (eigen onderstreping). De proportionaliteit is dus een belangrijk aspect en uit het wetgevingstraject 22 909 kan niet blijken dat dit uitgangspunt zou zijn verlaten. Daarbij is voor de onderhavige zaak van belang dat voor een ‘kale’ overtreding van art. 6 Wegenverkeerswet 1994 (zonder verzwarende omstandigheden uit art. 175 lid 3 WVW 1994) niet eens TBS kan worden opgelegd.

1.15

Gelet op het voorgaande voert het bepaald niet te ver om voor het kwalificeren als geweldsmisdrijf — naast de eis dat de onaantastbaarheid van het lichaam van personen in het geding is — ook de eis te stellen dat de delictsgedraging opzettelijk is verricht.

1.16

's Hofs oordeel dat het wel een geweldsmisdrijf betreft is dan ook onjuist.

1.17

Indien de Hoge Raad ook van oordeel is dat hier gaat om een zuivere rechtsvraag, kan hij deze zaak zelf afdoen. Requirant verzoekt daar ook om. Immers, hij heeft daar een groot belang bij, want hij heeft de door het hof opgelegde gevangenisstraf van 12 maanden inmiddels uitgezeten en hij verblijft nu al geruime tijd (ruim 14 maanden) in detentie enkel in afwachting van de afdoening van zijn zaak.

1.18

indien uw Raad het bestreden oordeel niet als een zuiver rechtsoordeel zou aanmerken, heeft te gelden dat dit oordeel niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, begrijpelijk is. Het hof heeft het oordeel niet nader gemotiveerd, terwijl juist bij dit delict — een randgeval — verwacht mag worden dat met concrete feiten en omstandigheden wordt onderbouwd waarom het veroorzaken van een verkeersongeval met zwaar lichamelijk letsel als gevolg een geweldsmisdrijf oplevert. Daardoor is artikel 359 lid 7 Wetboek van Strafvordering geschonden, hetgeen op grond van artikel 359 lid 8 juncto artikel 415 Wetboek van Strafvordering de nietigheid van het bestreden arrest tot gevolg heeft.

1.19

Daarnaast levert het bestreden oordeel van het hof een schending van art. 5 lid 1 EVRM op. Dat oordeel van het hof was in het licht van de wetsgeschiedenis van het huidige art. 38e Sr niet in redelijkheid voorzienbaar en kwam voor requirant dus als een verrassing. in EHRM 31 juli 2012 nr. 21203/10 (Van Der Velden v. Nederland) werd dienaangaande overwogen:

‘79.

The Court further reiterates that where the ‘lawfulness’ of detention is in issue, including the question whether ‘a procedure prescribed by law’ has been followed, the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other applicable legal standards, including those which have their source in international law. In all cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many other authorities, Bozano v. France, 18 December 1986, § 54, Series A no. 111; Amuur, cited above, § 50; Ilascu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 8787/99, § 461, ECHR 2004-VII; Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, § 171, ECHR 2004-II; McKay v. the United Kingdom [GC], no. 543/03, § 30, ECHR 2006-X; and Mooren, cited above, §76).

80.

The Court stresses that where deprivation of liberty is concerned it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic and/or international law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of ‘lawfulness’ set by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to avoid all risk of arbitrariness and to allow the citizen — if need be, with appropriate advice — to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances of the case, the consequences which a given action may entail (see, among other authorities, Amuur, cited above; Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 54, Reports 1998-VII; Baranowski v. Poland, no. 28358/95, §§ 50–52, ECHR 2000-III; and Jecius v. Lithuania; no. 34578/97, § 56, ECHR 2000-IX).’

1.20

Indien het geweldsmisdrijf-criterium zo extensief zou mogen worden uitgelegd als het hof in casu heeft gedaan, voldoet deze regel niet aan de daaraan door het EHRM gestelde eisen.

1.21

Het belang van requirant bij het onderhavige middel is evident: een gemaximeerde TBS-maatregel is gunstiger dan een niet-gemaximeerde, die levenslang zou kunnen duren.

Reden waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Maastricht, 6 januari 2016

Mr. H.M.W. Daamen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.