5.5.4 Voorstellen om de eis van onpartijdigheid duidelijker in te vullen

Zoals ik in hoofdstuk 2 heb vermeld, staat het belang van waarheidsvinding in de civiele procedure niet op zichzelf; maar onderhoudt het een relatie met het belang dat de procedure binnen een redelijke termijn kan eindigen en het belang dat de kosten van een procedure voor partijen aanvaardbaar zijn.1 Dit perspectief vergt dat een deskundige zo spoedig mogelijk kan worden vervangen nadat feiten of omstandigheden blijken die zich niet verdragen met de eis van onpartijdigheid. Het Nederlandse civiele procesrecht kent hiervoor sinds de afschaffing van de wraking van deskundigen geen regels meer. Ook in procesreglementen is hierin niet voorzien. In het systeem van art. 198 lid 1 en 152 lid 2 Rv is uitgangspunt dat de rechter voorafgaand aan de benoeming beoordeelt of een deskundige onpartijdig is en dat klachten van een partij over partijdigheid van een deskundige na de benoeming worden beoordeeld bij de bewijswaardering van het deskundigenadvies. In de praktijk is de rechter in feitelijke instantie meestal bereid ook na de benoeming en voordat het deskundigenadvies is ingeleverd te beslissen over zulke klachten van een partij of twijfels van een deskundige. Niet alleen het belang van een onpartijdig deskundigenadvies voor de waarheidsvinding in de civiele procedure wordt hiermee gediend, maar ook het belang dat een procedure binnen een redelijke termijn kan eindigen en het belang dat nodeloze kosten zo veel mogelijk worden vermeden.

Uit de in par. 5.5.3 besproken rechterlijke uitspraken blijkt dat de Nederlandse civiele rechter de eis van onpartijdigheid van een deskundige niet eenduidig hanteert. Hij geeft bij de beoordeling van een klacht over partijdigheid van een deskundige geen blijk van een ijkpunt en lijkt vooral naar bevind van zaken te handelen. Naar mijn opvatting zou het de rechtszekerheid van partijen en deskundigen ten goede komen, als de rechter (duidelijker) acht zou slaan op de algemene lijnen die zijn af te leiden uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en die in andere landen worden gevolgd. Die omschrijf ik als volgt. In zaken waarin een deskundige een van de rechter afgeleide taak vervult in de waarheidsvinding in de civiele procedure, behoort de rechter het deskundigenadvies niet in de bewijswaardering te betrekken als zich een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige voordoet en onvoldoende gelegenheid is geboden tot herstel daarvan. Is de onpartijdigheid van de deskundige in geschil, dan behoort de rechter die te beoordelen alvorens het deskundigenadvies voor het bewijs te gebruiken. Hierbij gaat het erom of de vrees van een partij dat een deskundige partijdig is, objectief gerechtvaardigd is op grond van door de wederpartij of de deskundige niet weersproken dan wel na betwisting aannemelijk geworden feiten of omstandigheden. De beoordeling of de schijn van partijdigheid in een bepaald geval gerechtvaardigd is, is feitelijk en afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De schijn van partijdigheid is in ieder geval gerechtvaardigd als de deskundige in een afhankelijkheidsrelatie staat tot een partij of haar advocaat, of als de deskundige in dezelfde zaak één van partijen heeft bijgestaan of geadviseerd.

Partijen, rechter en deskundige hebben naar mijn opvatting uit het oogpunt van rechtszekerheid niet alleen baat bij een helder en zichtbaar toetsingskader, maar ook bij de vastlegging van enkele procedurele regels over de meest voor de hand liggende kwesties rondom de onpartijdigheid van de deskundige. Daarmee kan in mijn visie tot uitdrukking worden gebracht dat partijen en de deskundige erop kunnen vertrouwen dat de rechter ook na de benoeming en vóór inlevering van het deskundigenadvies de onpartijdigheid van een deskundige in voorkomende gevallen toetst aan de Europeesrechtelijke en in andere landen gebruikelijke maatstaf van de objectieve onpartijdigheid. Zo zou kunnen worden vastgelegd dat een partij, na de benoeming en vóór inlevering van het deskundigenadvies, feiten of omstandigheden die tot vervanging van de deskundige aanleiding kunnen geven en waarop zij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk moet aanvoeren nadat zij daarmee bekend is geworden. Wordt hieraan niet voldaan, dan kan daarmee rekening worden gehouden in de kostenveroordeling. Ook zou een deskundige er toe kunnen worden verplicht feiten die zijn onpartijdigheid kunnen aantasten, aanstonds te melden.

Aan deze meldplicht zou hij overigens deels kunnen voldoen door standaard gebruik te maken van een disclosure statement. In een disclosure statement geeft een deskundige een overzicht van zijn opleiding, werkervaring en publicaties. Een deskundige stelt een disclosure statement eenmalig op en houdt het vervolgens actueel. Zeker zolang deze gegevens niet zijn te vinden in een register waarin deskundigen worden ingeschreven op basis van een kwaliteitstoets, is het zinvol dat een partij bij haar voorstellen aan de rechter voor de keuze van de deskundige, waar mogelijk inzicht verschaft in de bekwaamheden van de deskundige door middel van een disclosure statement. Ook de rechter of griffier die contact heeft met een deskundige over diens bereidheid om als deskundige op te treden, zou de deskundige moeten vragen het disclosure statement toe te zenden, indien dat nog niet door een partij is gedaan. Vervolgens zou het in kopie aan partijen moeten worden gezonden. Langs deze weg stelt de deskundige zowel partijen als de rechter in staat om op basis van de meest voor de hand liggende informatie tijdig na te gaan of hij in hun ogen onpartijdig en naar beste weten zal kunnen functioneren.2 Informatie over contacten met bepaalde personen zal niet altijd blijken uit een disclosure statement. Deze zal de deskundige soms pas kunnen melden na kennisneming van de processtukken, of naar aanleiding van zijn contacten met partijen na de benoeming. Ook dan mag van hem worden verwacht dat hij feiten die zijn onpartijdigheid kunnen aantasten, aanstond meldt.

Wordt aan de meldplicht niet voldaan, dan kan daarmee rekening worden gehouden bij de begroting van het salaris van de deskundige. Verder ligt het voor de hand dat een deskundige verplicht is zijn werkzaamheden op te schorten als hem bekend is dat de rechter zal beslissen over zijn onpartijdigheid. Hij behoort naar mijn opvatting te kunnen reageren op een klacht over zijn onpartijdigheid, tenzij de klacht aanstonds wordt verworpen. Een reactie van de deskundige zal vaak nodig zijn om de gegrondheid van een klacht te kunnen beoordelen, nog daargelaten of een deskundige zelf behoefte heeft om te reageren.

Wanneer naar huidig recht op een `wrakingsverzoek' wordt beslist en tegelijk de deskundige wordt vervangen, staat daartegen waarschijnlijk geen rechtsmiddel open. Bij de vervanging van een deskundige wordt immers een deskundige benoemd en tegen de benoeming van een deskundige staat geen rechtsmiddel open (art. 194 lid 2 Rv).3

Wordt een wrakingsregeling ontworpen, dan verdient overweging of voor een partij een rechtsmiddel open moet staan tegen de wrakingsbeslissing. Wordt dit niet afzonderlijk geregeld, dan zal de beslissing op een wrakingsverzoek een tussenuitspraak zijn waartegen slechts met verlof van de rechter tussentijds kan worden opgekomen (art. 337 lid 2 Rv). Dat biedt meer ruimte dan bij wraking van een rechter is voorzien, want tegen de beslissing op een wrakingsverzoek van een rechter staat geen voorziening open (art. 39 lid 5 Rv), tenzij er aanleiding is voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.

Naar mijn mening is het niet wenselijk dat de procedure verder kan worden opgehouden door een rechtsmiddel tegen de beslissing op een wrakingsverzoek. Dan zou zonder redelijke grond doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het belang van een onherroepelijke beslissing over de onpartijdigheid van een deskundige. Dat is een kwestie die geen afzonderlijke voorvraag bevat, maar opgaat in de later in de procedure te beantwoorden vraag of het deskundigenadvies aan de beslissing in het geschil van partijen ten grondslag mag liggen. Verder oponthoud zou daarom in mijn visie onvoldoende recht doen aan andere belangen die met de afwikkeling van een civiele procedure zijn gemoeid, zoals belangen van de wederpartij om voortvarend te procederen, of het belang dat de aandacht voor het werkelijke geschil van partijen in de procedure voorop staat en niet nodeloos wordt vertroebeld door procesrechtelijke complicaties. Evenals in Oostenrijk4 en Spanje5 moet volgens mij tegen de beslissing op een wrakingsverzoek slechts een rechtsmiddel kunnen worden aangewend tegelijk met een rechtsmiddel tegen de einduitspraak. Denkbaar is wel dat met verlof van de rechter alsnog tussentijds kan worden opgekomen tegen een tussenuitspraak,6 maar dan zou het hoger beroep in mijn opvatting geen schorsende werking moeten hebben, evenals in Duitsland7 en Frankrijk.8

Een tweede rechtsmiddelenkwestie heeft betrekking op de deskundige. In landen met regels voor wraking van deskundigen staat tegen een gegronde wraking geen rechtsmiddel voor de deskundige open. In Frankrijk wordt hiervoor volgens mij terecht als argument genoemd dat de deskundige geen procespartij is.9 Door de gegrondverklaring van een wraking krijgt een deskundige ook geen eigen belang bij de procedure, anders dan de getuige wiens beroep op een verschoningsrecht wordt afgewezen en die daarom een rechtsmiddel tegen deze beslissing kan instellen. Om deze redenen behoort voor een deskundige naar mijn mening geen rechtsmiddel open te staan van de gegrondverklaring van een wrakingsverzoek. Wanneer een wrakingsregeling wordt getroffen, zou meer algemeen kunnen worden vastgelegd dat aan de deskundige geen rechtsmiddel toekomt terzake van beslissingen van de rechter, tenzij het de begroting van zijn kosten en salaris betreft.10

Zoals te zien is in landen met wrakingsregels, kunnen regels over de vervanging van een deskundige meestal niet verhinderen dat een klacht over partijdigheid van een deskundige in geval van een voltooid deskundigenadvies bij de bewijswaardering moet worden beoordeeld. Het maakt dan geen verschil of de klacht eerder is geuit, maar is verworpen, of pas na inlevering van het deskundigenadvies naar voren is gebracht. Wel wordt met wrakingsregels onderkend dat het belang van waarheidsvinding en de belangen van de aanvaardbare duur en kosten van een procedure waar mogelijk met elkaar moeten worden verenigd. Zo bezien laat de noodzaak van wrakingsregels zich mede verklaren vanuit de toegenomen betekenis van het procesrecht in het publieke domein.11 Ook de rolverdeling tussen partijen, rechter en deskundige verschaft een argument om terug te keren naar procedurele regels voor de beoordeling van klachten over partijdigheid van een deskundige. Partijen hebben zowel voor als na de benoeming geen mogelijkheden om de deskundige van hun gezamenlijke voorkeur te kiezen.12 Hun invloed op de keuze van de deskundige is beperkt, terwijl het deskundigenadvies meestal bepalend is voor de uitkomst van hun zaak. Door in 1923 de wrakingsregels af te schaffen en in 1988 de invloed van partijen op de keuze van de deskundige te beperken, terwijl partijen toch al geen aanspraak hebben op bewijslevering door middel van een deskundigenadvies,13 heeft de wetgever de zeggenschap van partijen over de bewijslevering van feiten die aan vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd en tussen hen in geschil zijn, verder teruggedrongen dan in landen waar het bestaan van wrakingsregels wordt verklaard uit de geringe invloed van partijen op de keuze van de deskundige in samenhang met het gewicht van het deskundigen-advies voor de uitkomst van de zaak. In par. 4.4 heb ik betoogd dat het Nederlandse deskundigenbewijs in verhouding tot het deskundigenbewijs in menig ander Europees land in de wisselwerking van de rolverdeling tussen partijen, rechter en deskundige relatief weinig ruimte kent voor de autonomie van partijen. Met regels voor de beoordeling van klachten over partijdigheid van een deskundige kan op dit punt naar mijn opvatting naar verbetering worden gestreefd.