HR, 12-04-2013, nr. 11/05091

Verweerders in cassatie, verder: [verweerder] c.s., zijn tezamen met de twee kinderen van hun vooroverleden broer erfgenamen van hun in 2006 overleden moeder. Eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], is echtgenote en erfgename bij versterf van de vooroverleden broer. [Verweerder] c.s. vorderen in dit geding [eiseres] te veroordelen tot betaling van de schuld die, naar zij stellen, is ontstaan uit de overeenkomst van geldlening die hun moeder in 1994 heeft gesloten met hun vooroverleden broer. Het hof heeft deze vordering toegewezen. In cassatie wordt geklaagd dat het hof [verweerder] c.s. gelet op art. 3:190 BW (inhoudende dat een deelgenoot niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap van een nalatenschap behorend goed afzonderlijk) niet-ontvankelijk had moeten verklaren, dat het hof niet bewezen had mogen verklaren dat de overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen doch [eiseres] had moeten toelaten tot het bewijs van haar stelling dat de handtekeningen onder de akte van geldlening vals zijn, en dat het hof heeft miskend dat nu de overeenkomst van geldlening ook strekte tot hypotheekverlening, ingevolge art. 1:88 BW de toestemming van [eiseres] was vereist.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank Dordrecht in haar vonnis van 19 augustus 2009 in rov. 2.1 t/m 2.5 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof 's-Gravenhage is uitgegaan blijkens rov. 3 en 4 van zijn in cassatie in zoverre niet bestreden arrest van 23 november 2010.

[Verweerder] c.s. hebben - kort samengevat - gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 134.686,66,- vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente over het bedrag van € 122.684,- vanaf 14 september 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding.

Zij hebben aan hun vordering het volgende ten grondslag gelegd. Erflaatster [betrokkene 1] en [betrokkene 4] zijn in 1994 een (vernieuwde) geldleningsovereenkomst aangegaan. De uit hoofde van die overeenkomst ontstane schuld is in de nalatenschap van [betrokkene 4] gevloeid. Door het overlijden van [betrokkene 4] is de vordering opeisbaar. [Betrokkene 4] was in gemeenschap van goederen gehuwd met [eiseres]. [Eiseres] heeft de nalatenschap zuiver aanvaard. [Verweerder] c.s. hebben de vordering ingesteld ten behoeve van de nalatenschap van [betrokkene 1].

[Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zij heeft een vordering in voorwaardelijke reconventie ingesteld die in cassatie geen rol meer speelt.

De rechtbank Dordrecht heeft in haar vonnis van 19 augustus 2009 geoordeeld dat [eiseres] - gelet op hetgeen de rechtbank overwoog omtrent de jaarlijks aan [betrokkene 4] toegestuurde overzichten van de openstaande schuld die nooit door [betrokkene 4] of [eiseres] zijn betwist - onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [betrokkene 1] en [betrokkene 4] een geldlening zijn overeengekomen tegen een vergoeding van 6% per jaar en dat de stand van de geldlening per 31 december 2005 € 122.684,- bedroeg. Zij heeft het beroep van [eiseres] op art. 1:88 BW, op verjaring en op art. IV van het testament verworpen. De rechtbank heeft [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] c.s. € 127.868,- te betalen, vermeerderd met de contractuele rente over € 122.684,- vanaf 14 september 2006.

Het hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 november 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarbij het hof heeft overwogen dat het verstaat dat de betaling van de schuld aan [verweerder] c.s. geschiedt ten behoeve van de gemeenschap, te weten de nalatenschap van erflaatster. Het hof overwoog daartoe onder meer en voor zover in cassatie nog van belang als volgt.

Het hof heeft vooropgesteld (in rov. 6) dat het uit de stellingen van partijen begrijpt dat partijen ervan uitgaan dat [verweerder] c.s. "ondanks het bepaalde in art. 3:190 BW" ten behoeve van de gemeenschap (de nalatenschap van erflaatster) beschikkingsbevoegd zijn met betrekking tot de onderhavige vordering.

Het hof heeft (in rov. 7-11) de grief van [eiseres] verworpen tegen de overweging van de rechtbank dat niet wordt toegekomen aan de bewijslevering van de echtheid van de handtekening van [betrokkene 4] onder de akte van geldlening d.d. 21 januari 1994 die [verweerder] c.s. in het geding hebben gebracht ter adstructie van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1994 met [betrokkene 4] een vernieuwde overeenkomst van geldlening heeft gesloten waarbij een eerdere schuldbekentenis en akte van geldlening zijn omgezet in een nieuwe overeenkomst van geldlening. Het hof achtte bewezen dat tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en dat op het moment van het ondertekenen van de meervermelde overeenkomst van geldlening [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] verschuldigd was een bedrag van ƒ 202.171, gezien de onderhandse akte van geldlening, de toelichting die [verweerder] c.s. hebben gegeven bij de gang van zaken rond de geldlening in samenhang bezien met de brief d.d. 5 augustus 2001 van de accountant van [betrokkene 4] en [eiseres] aan [betrokkene 5], de bewindvoerder over de goederen van [betrokkene 1], alsmede de brief van [eiseres] d.d. 14 november 2006.

Het hof heeft (in rov. 12-17) het beroep van [eiseres] op art. 1:88 lid 1 sub a BW verworpen dat [eiseres] daarop grondde dat de akte van 21 januari 1994 tevens een overeenkomst tot bezwaring van de echtelijke woning behelst en dat zij de daarvoor vereiste toestemming niet heeft gegeven. Het hof overwoog dat [eiseres] terecht aanvoert dat ook voor de overeenkomst tot hypotheekverlening de toestemming is vereist als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub a BW doch dat de overeenkomst van geldlening als zodanig de toestemming van art. 1:88 BW niet behoeft en dat daaraan niet afdoet dat beide overeenkomsten in één contract zijn neergelegd.

[Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd. Het geding in cassatie is geschorst geweest.

De cassatiemiddelen

Middel I komt op tegen rov. 6 van het bestreden arrest waarin het hof, zoals hiervoor weergegeven, overwoog dat het uit de stellingen van partijen begrijpt dat zij ervan uitgaan dat [verweerder] c.s. "ondanks het bepaalde in art. 3:190 BW" ten behoeve van de gemeenschap (de nalatenschap van erflaatster) beschikkingsbevoegd zijn met betrekking tot de onderhavige vordering behorende tot de nalatenschap van erflaatster. Het middel klaagt, samengevat, dat het hof [verweerder] c.s. op grond van het bepaalde in art. 3:190 BW niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het verwijst in dit verband naar de eerdere procedure tussen partijen ter zake van de onderhavige vordering uit geldlening waarin [verweerder] c.s. bij vonnis van 19 november 2008 niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat zij die procedure niet ten behoeve van de nalatenschap hadden ingesteld zodat niet was voldaan aan bepaalde in art. 3:171 BW.

Art. 3:171 BW, dat ingevolge art. 3:189 lid 2 BW ook geldt voor de gemeenschap van een nalatenschap, houdt in dat, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. De procederende deelgenoot treedt hierbij op als formele procespartij voor de gezamenlijke deelgenoten als materiële procespartijen. Het gaat hier niet om een procederen namens maar wel om een procederen ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten. De procederende deelgenoot moet kenbaar maken dat hij ten behoeve van de gemeenschap procedeert. Indien een deelgenoot een tot de gemeenschap toebehorende vordering niet ten behoeve van de gemeenschap maar pro se instelt, zal de deelgenoot niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering. Zie Asser-Perrick, 3-IV, 2007, nr. 21 en Losbl. Vermogensrecht (Lammers), art. 171, aant. 6. Zie voorts HR 5 maart 1999, LJN ZC2868, NJ 1999/383 en HR 27 oktober 1995, LJN ZC1856, NJ 1998/191 m.nt. CJHB.

Nadat [verweerder] c.s. in de door het middel genoemde procedure niet-ontvankelijk waren verklaard omdat zij naar het oordeel van de rechtbank in dat geding de vordering niet hadden ingesteld ten behoeve van de nalatenschap, hebben [verweerder] c.s. de onderhavige procedure geëntameerd en daarbij in de inleidende dagvaarding expliciet gesteld dat zij de vordering niet pro se doch ten behoeve van de nalatenschap van [betrokkene 1] instellen. De rechtbank heeft ermee volstaan in haar vonnis van 19 augustus 2009 dienovereenkomstig bij de weergave van de stellingen van [verweerder] c.s. (in rov. 3.2) te overwegen dat [verweerder] c.s. de vordering instellen ten behoeve van de nalatenschap van [betrokkene 1] en zij heeft de vordering van [verweerder] c.s. toegewezen. De rechtbank heeft aldus (impliciet) geoordeeld dat [verweerder] c.s. de vordering ten behoeve van de gemeenschap hebben ingesteld. Daarvan is ook het hof uitgegaan. Dit volgt in het bijzonder uit rov. 29, inhoudende dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd met dien verstande dat het hof verstaat dat de betaling van de meervermelde schuld aan [verweerder] c.s. geschiedt ten behoeve van de gemeenschap, te weten de nalatenschap van erflaatster.

Anders dan middel I kennelijk veronderstelt, ziet de door het middel gewraakte rov. 6 niet op de vraag of [verweerder] c.s. de vordering ten behoeve van de gemeenschap hebben ingesteld, doch op de vraag of de door [verweerder] c.s. in hun petitum gevorderde en door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerder] c.s. wel strookt met de uit art. 3:170 lid 2 BW voortvloeiende regel dat de prestatie die aan de gemeenschap verschuldigd is, in beginsel slechts door de gezamenlijke deelgenoten kan worden aangenomen. Zie hierover Losbl. Vermogensrecht (Lammers), art. 171, aant. 6, met verdere verwijzingen. Lammers wijst erop dat de procederende deelgenoten toewijzing/veroordeling zullen moeten vragen jegens de gezamenlijke deelgenoten. (Vgl. ook HR 5 maart 1999, LJN ZC2868, NJ 1999/383, m.nt. CJHB.) Met zijn oordeel in rov. 6 dat partijen ervan uitgaan dat [verweerder] c.s. ondanks het bepaalde in art. 3:190 BW beschikkingsbevoegd zijn met betrekking tot de onderhavige vordering, heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat partijen kennelijk ervan uitgaan dat de betaling van de schuld aan [verweerder]s c.s. geschiedt ten behoeve van de gemeenschap. Dat blijkt ook uit rov. 29, waarin het hof, als gezegd, overwoog dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd met dien verstande dat het hof verstaat dat de betaling van de meervermelde schuld aan [verweerder] c.s. geschiedt ten behoeve van de gemeenschap, te weten de nalatenschap van erflaatster. Daarbij merk ik op dat het hof abusievelijk heeft verwezen naar art. 3:190 BW in plaats van naar art. 3:170 BW.

De slotsom is dat het middel faalt.

Middel II komt op tegen rov. 7 en 11 en de daarop voortbouwende rov. 28 en 29 van het bestreden arrest. In rov. 7 heeft het hof - bij de beoordeling van het tussen partijen bestaande geschil of op 21 januari 1994 een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] - overwogen dat [eiseres] het niet eens is met de overweging van de rechtbank dat niet wordt toegekomen aan de bewijslevering van de echtheid van de handtekening van [betrokkene 4] (de handtekening onder de akte d.d. 21 januari 1994 die [verweerder] c.s. in het geding hebben gebracht ter adstructie van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1994 met [betrokkene 4] een vernieuwde overeenkomst van geldlening heeft gesloten waarbij een eerdere schuldbekentenis en akte van geldlening zijn omgezet in een nieuwe overeenkomst van geldlening). Het hof overwoog dat in de visie van [eiseres] de jaarlijks aan [betrokkene 4] verstrekte financiële overzichten niet de aard en de inhoud van de vermeende overeenkomst van geldlening bewijzen en voorts dat [eiseres] stelt dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] gelden heeft verstrekt. Zoals reeds aan de orde kwam, heeft het hof in rov. 11 geoordeeld dat het bewezen acht dat tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] een overeenkomst van geldlening is tot stand gekomen en dat op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst van geldlening [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] verschuldigd was een bedrag van ƒ 202.171,-, gezien de onderhandse akte van geldlening, de toelichting die [verweerder] c.s. hebben gegeven bij de gang van zaken rond de geldlening in samenhang bezien met de brief d.d. 5 augustus 2001 van de accountant van [betrokkene 4] en [eiseres] aan [betrokkene 5], de bewindvoerder over de goederen van [betrokkene 1], alsmede de brief van [eiseres] d.d. 14 november 2006.

Het middel klaagt dat het hof in rov. 7 de stellingen van [eiseres] niet volledig heeft weergeven. Het betoogt dat [eiseres] namelijk heeft betwist dat de handtekening onder de akte van schuldbekentenis van [betrokkene 4] is alsmede dat de handtekening onder de gestelde instemmingsverklaring van haar is. Ingevolge de devolutieve werking van het appel en gelet op grief I van [eiseres], had het hof [eiseres] overeenkomstig haar stellingen en haar bewijsaanbod in de gelegenheid moeten stellen de valsheid aan te tonen en/of tot tegenbewijs moeten toelaten. [Eiseres] heeft de valsheid uitdrukkelijk gesteld, terwijl gegrondbevinding van dat verweer ertoe leidt dat er geen vordering vanuit de erflaatster op de boedel van [betrokkene 4] bestaat. Aldus het middel.

Uit rov. 7, waar het hof overwoog dat [eiseres] in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat niet wordt toegekomen aan de bewijslevering van de echtheid van de handtekening van [betrokkene 4], volgt dat het hof heeft onderkend dat [eiseres] heeft betwist dat de handtekening onder de akte van schuldbekentenis van [betrokkene 4] is. De klacht dat het hof de stellingen van [eiseres] op dat punt onvolledig heeft weergegeven faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover in onderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het hof de verweermiddelen onvolledig heeft weergegeven nu [eiseres] ook heeft gesteld dat de handtekening onder de instemmingsverklaring niet van haar is, faalt de klacht reeds omdat [eiseres] een dergelijke stelling niet heeft betrokken in de vindplaatsen genoemd in het middel. Overigens is de instemmingsverklaring irrelevant nu de toestemming van [eiseres] niet was vereist, zoals het hof - in cassatie tevergeefs door middel III bestreden - heeft geoordeeld.

De klacht dat het hof [eiseres] in de gelegenheid had moeten stellen haar stelling ter zake van de valsheid van de handtekeningen te bewijzen, treft evenmin doel. Het oordeel van het hof is niet gebaseerd op de bewijsrechtelijke gevolgen als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. van de onderhandse akte van geldlening. Zoals volgt uit rov. 11 van het arrest, heeft het hof zich met name gebaseerd op de toelichting van [verweerder] c.s. bij de gang van zaken rond de geldlening, de brief van de accountant van 5 augustus 2001 en de brief van [eiseres] van 14 november 2006. Met de toelichting van [verweerder] c.s. bij de gang van zaken rond de geldlening doelt het hof op het gestelde in rov. 8, namelijk op de brieven die [betrokkene 4] heeft ontvangen van [betrokkene 5], de bewindvoerder over de goederen van [betrokkene 1], waarin wordt gerefereerd aan de geldleningsovereenkomst en waarin het openstaande saldo van het voorgaande jaar is genoemd en de brief van de accountant van [betrokkene 4] en [eiseres] van 5 augustus 2001, waarin hij [betrokkene 5] heeft verzocht aan hem te verstrekken een afschrift van de schuldbekentenis van 21 januari 1994 en afschriften van de jaarmutaties van de jaren 1996 t/m 1999. De brief van de accountant van 5 augustus 2001 heeft het hof gedeeltelijk geciteerd in rov. 8. Deze brief houdt in dat de accountant namens [betrokkene 4] aan de belastingdienst heeft bericht dat tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] een geldleningsovereenkomst is gesloten en dat de rente fiscaal aftrekbaar is. De brief van 14 november 2006 van [eiseres] is gericht aan de boedelnotaris van [betrokkene 1] en is door het hof gedeeltelijk geciteerd in rov. 10. In deze brief heeft [eiseres] weersproken dat de in de schuldbekentenis opgenomen voorwaarden van toepassing zijn, maar zij heeft wel bevestigd dat sprake is van een schuld en stelt voor het door haar berekende bedrag van € 48.158 te verrekenen met het erfdeel. Het hof kon bij deze stand van zaken, gelijk de rechtbank, de echtheid van de handtekeningen op de geldleningsovereenkomst in het midden laten. Van een miskenning van de devolutieve werking van het appel is in het geheel geen sprake.

Middel III komt op tegen rov. 17 en de op deze overweging voortbouwende rov. 28 en 29. In rov. 17 heeft het hof het beroep van [eiseres] op art. 1:88 BW verworpen met de overweging dat [eiseres] terecht aanvoert dat ook voor de overeenkomst tot hypotheekverlening de toestemming is vereist als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub a BW, doch dat de vestiging van het zakelijk recht van hypotheek als bedoeld in de voormelde overeenkomst nooit is tot stand gekomen, dat erflaatster nimmer nakoming heeft gevraagd van de overeenkomst tot hypotheekverlening en dat de stelling van [eiseres] haar niet kan baten omdat het vereiste van toestemming in dit geval alleen betrekking zou hebben op de bezwaring van de destijds echtelijke woning en de overeenkomst van geldlening als zodanig de toestemming van art. 1:88 BW niet behoeft. Dat beide overeenkomsten in één contract zijn neergelegd, doet daaraan niet af. Aldus het hof.

Het middel klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat de woorden "strekkende tot" in art. 1:88 BW meebrengen dat de toestemming van de niet-handelende echtgenoot reeds nodig is in de obligatoire fase en niet slechts voor de beschikkingshandeling zelf, zodat de enkele omstandigheid dat de vestiging van het zakelijk recht nooit tot stand is gekomen rechtens niet relevant is, aangezien de onderliggende obligatoire overeenkomst door art. 1:88 lid 1 sub a BW wordt beheerst.

Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vooropgesteld dat ook voor de overeenkomst tot hypotheekverlening de toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub a BW is vereist. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de vereiste toestemming in dit geval alleen betrekking zou hebben op de bezwaring van de echtelijke woning, terwijl de overeenkomst van geldlening als zodanig de toestemming niet behoeft. Dat beide overeenkomsten in één contract zijn neergelegd, doet daaraan niet af, aldus het hof. Naar het oordeel van het hof kunnen derhalve in casu twee overeenkomsten worden onderscheiden, te weten de overeenkomst tot geldlening en de overeenkomst tot hypotheekverlening en zou een eventuele vernietiging van de overeenkomst tot hypotheekverlening de overeenkomst tot geldlening niet raken. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

In de schriftelijke toelichting is door [eiseres] nog aangevoerd dat een geldig beroep op art. 1:88 BW de gehele overeenkomst beheerst en dus vernietigt en dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het betreft de stelling dat het uitsluitend om een partiële vernietigbaarheid zou gaan. Een klacht van deze strekking ligt evenwel niet besloten in middel III, zodat deze klacht tardief is. Zij zou overigens geen doel treffen omdat 's hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot de vernietiging van een rechtshandeling op de voet van art. 1:88 en art. 1:89 BW gelden de gewone regels van vernietiging, voor zover daarvan in art. 1:89 BW niet is afgeweken. Zie Losbl. Personen- en familierecht (A.L.G.A. Stille), art. 89, aant. 1. Eén van die gewone regels van vernietiging is het bepaalde in art. 3:41 BW, inhoudende dat indien een grond voor de nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit deel gelet op inhoud en strekking van de handeling niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Van deze regel is in art. 1:89 BW niet afgeweken. Een beroep op vernietiging op de voet van art. 1:88 en 1:89 BW kan dus leiden tot partiële nietigheid van een overeenkomst.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden