Rb. Rotterdam, 16-05-2012, nr. 390602 / HA ZA 11-2080

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie, zullen beide vorderingen gezamenlijk worden behandeld.

De eerste vraag, die in deze procedure moet worden beantwoord, is of de notariële akte executoriale kracht heeft als bedoeld in artikel 430 Rv (naast het recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:268 BW). Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1992 (NJ 1993/449), waarin - voor zover van belang - is overwogen:

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Volgens Marcan voldoet de onderhavige notariële akte aan de hiervoor onder 4.2 geciteerde criteria. Haar vordering, die is gebaseerd op de overeenkomsten van 12, 16 en

De rechtbank stelt voorop dat de vermelding in de hypotheekakte dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor betaling “uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken leningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten al dan niet in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen”, te algemeen is om te kunnen dienen ter omschrijving van een ten tijde van het verlijden van de akte bestaande vordering/rechtsverhouding. Marcan heeft ook niet (gemotiveerd) gesteld dat in die zinsnede een (voldoende) omschrijving van haar onderhavige vordering is gelegen. De enkele stelling dat de Hoge Raad niet eist dat de vordering in de akte specifiek wordt omschreven, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of, zoals Marcan heeft gesteld, de aanduiding “uit welken andere hoofde ook” - in samenhang bezien met de vermelding van het bedrag van € 115.200,00 - als een toereikende omschrijving van de vordering waarop de executie is gebaseerd of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding kan worden aangemerkt. De aanduiding “uit welken andere hoofde ook” is op zichzelf onvoldoende, nu daarmee geen enkele omschrijving van een vordering of rechtsverhouding wordt gegeven. Voor de beantwoording van de vraag of toevoeging van het bedrag van de vordering dat anders maakt, is noodzakelijk dat de hypotheekakte wordt uitgelegd. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt het bij de uitleg van notariële akten van levering of vestiging van beperkte rechten op registergoederen aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR

Bij deze stand van zaken kan de bedoeling van partijen bij het sluiten van de notariële akte, voor zover deze bedoeling niet uit de akte blijkt, geen gewicht in de schaal meer leggen (HR 8 december 2000, NJ 2001/350). Dat de notariële akte, zoals door Marcan gesteld, nagenoeg zinloos zou worden indien daaraan geen executoriale kracht toekomt, is daarom niet relevant. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van Marcan dat zowel partijen als de notaris ervan uitgingen dat de notariële akte een executoriale titel opleverde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de notariële akte geen executoriale kracht als bedoeld in artikel 430 Rv toekomt. De primaire vordering van Marcan, zoals hiervoor onder 3.1 sub a) weergegeven, zal dan ook worden afgewezen.

De rechtbank komt aldus toe aan een beoordeling van de subsidiaire vorderingen in conventie, die zijn gegrond op nakoming van de overeenkomsten van 12, 16 en

[gedaagde] heeft primair gesteld (en in reconventie gevorderd) dat de overeenkomsten (en de notariële akte) ongedaan gemaakt dienen te worden op de voet van artikel 3:40 BW en artikel 6:203 BW. De rechtbank begrijpt dat standpunt aldus, dat [gedaagde] doelt op de nietigheid van de overeenkomsten op grond van artikel 3:40 BW. Dat artikel bepaalt in lid 1 dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Artikel 3:40 lid 2 BW bepaalt, voor zover thans relevant, dat ook strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. [gedaagde] heeft in dit kader aangevoerd dat de derde overeenkomst - de kaderovereenkomst van 25 september 2008 - strijdig is met de fiscale wetgeving. [gedaagde] heeft daarbij verwezen naar de stelling van Marcan dat sprake is van een schijnovereenkomst, die uitsluitend wegens fiscaal voordeel voor [gedaagde] zou zijn opgesteld. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [gedaagde] verklaard dat hij de kaderovereenkomst van 25 september 2008 heeft opgesteld, omdat hij op die manier (door vastgoedkennis bij Marcan “in te kopen”) nog iets terugkreeg voor zijn geld. Dat daarmee - wegens strijd met de fiscale wetgeving - sprake is van een nietige overeenkomst ingevolge artikel 3:40 BW, is onvoldoende gesteld. Bovendien heeft [gedaagde] niet gesteld dat ook de overeenkomsten van 12 en 16 september 2008 strijdig zijn met de wet, de goede zeden of de openbare orde. Ook indien geoordeeld zou moeten worden dat de overeenkomst van 25 september 2008 nietig zou zijn, zou aldus de(zelfde) betalingsverplichting van [gedaagde] op grond van de overeenkomsten van 12 en 16 september 2008 resteren. Het verweer van [gedaagde] kan in zoverre dan ook niet slagen.

De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn stelling dat de overeenkomsten nietig zijn wegens onvoldoende bepaaldheid als bedoeld in artikel 6:227 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van dat artikel volgt dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn, wanneer de vaststelling naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. Dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de overeenkomsten van 12 en 16 september 2008 advies en begeleiding “over het jaar 2008” betreffen, terwijl de overeenkomst van 25 september 2008 geldt gedurende vijf jaar “vanaf 1 oktober 2008”, maakt dat niet anders. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd is immers genoegzaam gebleken dat de overeenkomst van 25 september 2008 tot stand is gekomen nadat [gedaagde] bezwaar maakte tegen de overeenkomsten van

Voor zover [gedaagde] bij zijn primaire vordering in reconventie heeft beoogd te stellen dat zijn verklaring niet op een dienovereenkomstige wil berustte (artikel 3:33 BW), passeert de rechtbank zijn stelling. Uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd blijkt immers dat van een verkeerde veronderstelling ten aanzien van de strekking van de afgelegde verklaring - en dus van een ontbrekende wil - geen sprake is geweest. Artikel 3:33 BW heeft geen betrekking op de innerlijke wil, maar op de verklaarde wil. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zijn wil op onregelmatige wijze tot stand is gekomen, in welk kader hij een beroep doet op de wilsgebreken bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. [gedaagde] heeft geen expliciet beroep gedaan op het wilsgebrek bedreiging, maar in dat kader wel stellingen aangevoerd. Nu de primaire vordering in reconventie niet toewijsbaar is, komt de rechtbank toe aan een beoordeling van die gestelde wilsgebreken.

Wanneer een rechtshandeling door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, is zij vernietigbaar (artikel 3:44 lid 1 BW). Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dan een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed (artikel 3:44 lid 2 BW).

Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (artikel 3:44 lid 3 BW).

Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW).

[gedaagde] heeft aangevoerd dat de koop van de MVE-woning van zijn zoon uitsluitend kon plaatsvinden als gedurende een periode van vijf jaar een bedrag van

€ 20.000,00 zou worden gereserveerd. Gelet op de nagenoeg gelijktijdige aankoop van zijn eigen woning, kon [gedaagde] die reservering niet zelf realiseren. Volgens [gedaagde] stelde [Y] vervolgens voor zich “belangeloos” borg te stellen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij deze garantstelling - mede door de reactie van [Y] - op goede gronden heeft kunnen opvatten als een zogenaamde “performance bond”. Toen [gedaagde] aanvankelijk weigerde de overeenkomst van 12 september 2008 te tekenen, heeft [Y] volgens [gedaagde] gedreigd de borgstelling voor zijn zoon in te trekken. Toen de MVE-woning werd verkocht - en daarmee de “performance bond” wegviel - heeft [gedaagde] direct te kennen gegeven niet langer aan de overeenkomst(en) te willen voldoen. Achteraf is gebleken dat nooit sprake is geweest van een reservering van een bedrag door Marcan/[Y] ten behoeve van de aankoop van de MVE-woning, aldus [gedaagde].

De rechtbank gaat er, waar [gedaagde] heeft gesteld dat sprake is geweest van een onrechtmatige bedreiging met nadeel in persoon, bij gebreke van een andersluidende onderbouwing, vanuit dat [gedaagde] daarmee doelt op het door hem gestelde dreigement van [Y] de borgstelling in te trekken. Marcan heeft weersproken dat van een borgstelling en/of een “performance bond” (het reserveren van € 20.000,00 gedurende een bepaalde periode), naast het mededebiteurschap van [Y] ter zake van de hypotheek van de zoon van [gedaagde], sprake is (geweest). Nu enige onderbouwing van de door [gedaagde] gestelde borgstelling en/of “performance bond” ontbreekt en ook op geen enkele manier is gebleken dat de bank daadwerkelijk de eis heeft gesteld dat het door [gedaagde] genoemde bedrag van € 20.000,00 gedurende een aantal jaar zou worden gereserveerd, kan in rechte niet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [gedaagde] op dit punt. Bij gebreke van een (deugdelijke) onderbouwing wordt aan bewijslevering in dit kader niet toegekomen. Het voorgaande brengt mee dat, zo er in rechte al van uit zou moeten worden uitgegaan dat de door [gedaagde] gestelde bedreiging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (ook die stelling is immers door Marcan weersproken en [gedaagde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen te kennen gegeven daarvan geen bewijs te kunnen leveren), van een zodanige bedreiging dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed in dit kader geen sprake kan zijn. [Y] was tegenover de bank immers hoofdelijk schuldenaar, waaraan hij zich niet zomaar kan onttrekken. [gedaagde] had dat, nu hij in dezelfde contractuele relatie tot de bank stond en hij bovendien advocaat is, kunnen en moeten weten. Van een wilsgebrek is in zoverre dan ook geen sprake.

Hetgeen hiervoor onder 4.14 is overwogen geldt eveneens voor zover [gedaagde] zich heeft beroepen op bedrog. De vraag of, zoals [gedaagde] heeft gesteld, Marcan/[Y] onjuiste informatie heeft verstrekt en/of zich in stilzwijgen heeft gehuld naar aanleiding van opmerkingen van [gedaagde] over de “performance bond” kan, nu in rechte niet kan worden uitgegaan van het bestaan van die “performance bond”, onbesproken blijven.

Ter onderbouwing van zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij zich in een afhankelijke positie bevond, gelet op de problemen die zich met zijn zoon hadden voorgedaan en het grote belang dat daarom bestond bij de aankoop van de MVE-woning. Volgens [gedaagde] handelde hij geëmotioneerd en in paniek toen hij de drie overeenkomsten en de notariële akte tekende en had [Y] daar notie van kunnen hebben. De rechtbank kan, nu - zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.14 is overwogen - in rechte niet kan worden uitgegaan van het bestaan van de door [gedaagde] gestelde “performance bond”, niet meegaan in dit standpunt van [gedaagde]. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd is weliswaar gebleken dat [gedaagde] de notariële akte aanvankelijk niet heeft willen tekenen, maar onvoldoende gebleken is dat [Y] hem daartoe uiteindelijk heeft bewogen terwijl hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden had behoren te weerhouden. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij uit angst heeft gehandeld gaat de rechtbank aan zijn stelling voorbij, nu [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft toegelicht dat sprake was van een ongefundeerde emotie.

Hetgeen hiervoor onder 4.13 tot en met 4.16 is overwogen leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten niet vernietigbaar zijn uit hoofde van artikel 3:44 BW. De stelling van [gedaagde], dat hij na de verkoop van de MVE-woning in mei 2010 direct te kennen heeft gegeven de nakoming van de overeenkomsten te willen beëindigen omdat de “performance bond” en daarmee ook het drukmiddel wegviel, kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel leiden. De vordering van [gedaagde] in reconventie, zoals hiervoor onder 3.5 sub b) weergegeven, is dan ook niet toewijsbaar.

Het beroep van [gedaagde] op dwaling kan evenmin slagen. Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt immers, voor zover thans relevant, dat de vernietiging van een overeenkomst niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. De gestelde intrekking van de borgstelling door [Y] moet als een dergelijke toekomstige omstandigheid worden aangemerkt. Voor zover [gedaagde] in dit kader heeft bedoeld te stellen dat zijn onjuiste voorstelling van zaken was gebaseerd op bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden, in welk geval een beroep op dwaling wel mogelijk is, heeft ook in zoverre te gelden dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [gedaagde] gestelde omstandigheden (zie hiervoor onder 4.14). Ook de vordering in reconventie zoals hiervoor onder 3.5 sub c) weergegeven is daarom niet toewijsbaar.

Voor vernietiging van de overeenkomsten bestaat dus geen grond. Dat brengt mee dat de overeenkomsten door [gedaagde] moeten worden nagekomen. Dat volgens [gedaagde] sprake is van oneerlijke handelspraktijken en van onoirbare (notaris)praktijken maakt dat niet anders, nu [gedaagde] aan die stellingen - wat daar ook van zij - geen deugdelijke rechtsgevolgen heeft verbonden. In die stellingen kan - zonder nadere motivering, die ontbreekt - in elk geval geen grond voor vernietiging van de overeenkomsten zijn gelegen. De subsidiaire vordering van Marcan in conventie, die qua hoogte niet is weersproken, zal dan ook worden toegewezen, waarbij ingevolge artikel 3:296 lid 2 BW rekening zal worden gehouden met het feit dat nog niet alle termijnen vervallen zijn. De gevorderde wettelijke rente zal als op de wet gegrond worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

Nu de overeenkomsten in stand blijven, zijn de door [gedaagde] uit hoofde van die overeenkomsten gedane betalingen niet zonder rechtsgrond verricht. De op onverschuldigde betaling gegronde vordering van [gedaagde], zoals weergegeven onder 3.5 sub e) eerste streepje, zal dan ook worden afgewezen. Voor doorhaling van de notariële akte bestaat evenmin grond, zodat ook de vorderingen van [gedaagde] zoals onder 3.5 sub d) en f) weergegeven zullen worden afgewezen.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de vordering van [gedaagde] ter zake van de factuur van 8 oktober 2010 (zie onder 2.3) toewijsbaar is. In dat kader wordt het volgende overwogen.

De rechtbank acht zich bevoegd van de vordering op dit punt kennis te nemen, nu geen sprake is van een geschil over de hoogte van de declaratie - in welk geval op grond van artikel 32 WTBZ uitsluitend de raad van toezicht bevoegd is -, maar van een geschil over de vraag of Marcan gehouden is de factuur te betalen.

Bij de beantwoording van de vraag of Marcan gehouden is de factuur te betalen, stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde] in opdracht van Marcan juridische werkzaamheden heeft verricht. Uitgangspunt in die situatie is dat Marcan de verrichte werkzaamheden dient te vergoeden. Volgens Marcan gaat dat uitgangspunt in de onderhavige situatie echter niet op, nu partijen zijn overeengekomen dat geen vergoeding verschuldigd zou zijn.

Ter onderbouwing van haar verweer op dit punt heeft Marcan aangevoerd dat de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden een tegenprestatie vormen voor de verrichtingen van Marcan/[Y] ten behoeve van de aankoop van de MVE-woning door de zoon van [gedaagde] (onder meer, maar niet uitsluitend, het mededebiteurschap ten behoeve van de hypotheek). De rechtbank acht het verweer van Marcan op dit punt voldoende deugdelijk onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet in geschil is dat Marcan/[Y] actief betrokken is geweest bij de aankoop van de MVE-woning, dat de door [gedaagde] verrichte juridische werkzaamheden hun aanvang hebben genomen ten tijde van de aankoop van de MVE-woning, dat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt over vergoeding van de door [gedaagde] te verrichten werkzaamheden, dat deze afspraken in ieder geval niet schriftelijk zijn vastgelegd en dat [gedaagde] de factuur eerst aan Marcan heeft verzonden nadat de verhouding tussen partijen gebrouilleerd is geraakt. Tevens acht de rechtbank relevant dat gesteld noch gebleken is dat tegenover het mededebiteurschap van [Y] ten behoeve van de hypotheek van de zoon van [gedaagde] een andere tegenprestatie staat, terwijl evenmin is gebleken dat [Y] zich belangeloos heeft verbonden tegenover de bank. Dat, zoals door [gedaagde] is gesteld, tussen [Y] en [gedaagde] een vertrouwensband bestond, acht de rechtbank in dit kader - mede gelet op de betwisting van die stelling door Marcan - onvoldoende.

Het tegenover het standpunt van Marcan staande standpunt van [gedaagde], dat de juridische werkzaamheden pas achteraf in rekening zouden worden gebracht om zodoende de wegens de “performance bond” verslechterde liquiditeitspositie van Marcan te herstellen, acht de rechtbank allerminst overtuigend. Daarbij heeft te gelden dat het bestaan van de “performance bond” in rechte niet is komen vast te staan en dat Marcan bovendien onweersproken heeft gesteld en met negen facturen, die door [gedaagde] in de periode van 31 oktober 2007 tot en met 8 juli 2010 aan Marcan zijn verzonden, heeft onderbouwd dat juridische werkzaamheden in andere dossiers wel zijn gedeclareerd (en betaald).

De rechtbank zal daarom in dit kader uitgaan van de juistheid van het onvoldoende weersproken standpunt van Marcan. Dat brengt mee dat onvoldoende gebleken is dat Marcan de factuur van 8 oktober 2010 aan [gedaagde] verschuldigd is. Ook de vordering van [gedaagde] zoals hiervoor onder 3.5 sub e) tweede streepje weergegeven zal daarom worden afgewezen.

Tenslotte dienen de vorderingen van [gedaagde] tot vergoeding van de beslagkosten en de door het beslag veroorzaakte schade (zie onder 3.5 sub e) derde streepje en sub g)) te worden beoordeeld. Zoals ook in de kort geding procedure is geoordeeld, ontberen de uit hoofde van de notariële akte gelegde beslagen, nu aan die akte geen executoriale kracht toekomt, een rechtsgeldige titel. In het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 23 december 2010, welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd, zijn de gelegde beslagen opgeheven. Marcan heeft onweersproken gesteld dat het bedrag dat uit hoofde van de beslagen is afgedragen door één van de banken na het vonnis in kort geding door Marcan is overgeschreven naar de derdenrekening van de voormalige advocaat van [gedaagde]. In zoverre kan er in rechte dus niet van uit worden gegaan dat sprake is van schade aan de zijde van [gedaagde]. Dat [gedaagde] ten gevolge van de beslagen overigens kosten heeft gemaakt (anders dan de proceskosten in kort geding, in welke kosten Marcan in het vonnis van 23 december 2010 en in het arrest van 23 augustus 2011 is veroordeeld) en/of schade heeft geleden, is door hem op geen enkele wijze onderbouwd. Daarmee is het bestaan van die kosten en/of schade niet aannemelijk, zodat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geen grond bestaat. Ook in zoverre zullen de vorderingen van [gedaagde] dus worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

Die kosten worden aan de zijde van Marcan in conventie begroot op:

De overige stellingen van partijen kunnen, nu deze niet tot een ander oordeel kunnen leiden, onbesproken blijven.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan Marcan te betalen:

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op € 2.083,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op € 289,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.

1977/1354