HR, 19-05-2015, nr. 13/06188

Nr. 13/06188

Mr. Machielse

Zitting 3 februari 2015

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 3 december 2013 voor: diefstal, vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. M.C. Vermeul, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende negen middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van een onderdeel van de bewezenverklaring. De verklaring van [betrokkene 1] kan volgens de steller van het middel zonder steunbewijs of een nadere toelichting niet redengevend zijn. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het bewijsverweer met betrekking tot dat onderdeel van de bewezenverklaring. Het verweer is volgens de steller van het middel kennelijk niet opgevat als een verweer in de zin van artikel 358 lid 3 Sv juncto artikel 359 lid 2 Sv, en dat ten onrechte.

Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte

"op 07 december 2011 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon (Blackberry), toebehorende aan [betrokkene 1] welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, en/of zijn mededader

– [betrokkene 1] tegen de railing van een brug klem hebben gezet en klem gehouden en

– dreigend [betrokkene 1] de woorden heeft/hebben toegevoegd: "Je kan beter het geld terugbetalen, of in termijnen betalen of anders sla ik je vader of moeder in elkaar. Als je de politie erbij haalt dan heb je een kankerprobleem", althans woorden van gelijke (dreigende) aard en/of strekking en

– de zakken van de jas en de broek welke [betrokkene 1] op dat moment droeg heeft doorzocht en daarbij voornoemde telefoon uit de broekzak van [betrokkene 1] heeft gepakt en

– tegen [betrokkene 1] heeft gezegd: "Ik heb nu 200 euro verloren aan een weddenschap, omdat ik het rustig met je doe, ik had namelijk gezegd dat ik jouw tanden eruit zou slaan", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking."

3.3. In het arrest is onder meer het volgende te lezen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Namens verdachte is vrijspraak bepleit om redenen als vermeld in de door de raadsman ter terechtzitting overgelegde pleitnota. Kort gezegd komt het verweer erop neer dat het opzet op het wederrechtelijk wegnemen van de telefoon ontbreekt. Voorts was er geen sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte. Verdachte was er niet van op de hoogte dat de telefoon zou worden weggenomen: hierover waren geen afspraken gemaakt met zijn medeverdachte. Verzocht is om verdachte vrij te spreken van het slaan van aangever en van de bedreiging met geweld, bestaande in de toevoeging van de woorden: "ik heb zo'n zin hem te slaan en ik heb zin om hem in het water te gooien" en "ik heb nu 200 euro verloren aan een weddenschap, omdat ik het rustig met je doe, ik had namelijk gezegd dat ik jouw tanden eruit zou slaan", bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Verdachte was ervan op de hoogte dat zijn mededader meende geld tegoed te hebben van aangever en zij hebben gezamenlijk aangever eerder verzocht om dit geldbedrag te retourneren. Vervolgens hebben zij aangever op 7 december 2011 om die reden tot stoppen gedwongen toen zij hem zagen. Het hof leidt, uit de bewijsmiddelen af dat verdachte zelf ook dreigende taal heeft geuit (op het moment dat zijn mededader aangever fouilleerde) en dat verdachte zich op geen enkel moment heeft onttrokken en samen met zijn mededader is weggelopen toen deze de telefoon buit had gemaakt. Daarmee is naar het oordeel van het hof bewezen dat er sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking en derhalve van medeplegen. Op grond van het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, kan eveneens wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft gehandeld. Dat verdachte vervolgens de telefoon zelf niet feitelijk in handen heeft gekregen en (achteraf) op geen enkele wijze zijn buit heeft geïncasseerd, doet hier niet aan af.”

3.4. De middelen hebben betrekking op het laatste onderdeel van de omschrijving der feiten in de bewezenverklaring. De middelen zien eraan voorbij

- dat het derde lid van artikel 358 Sv niet van toepassing is op een bewijsverweer

- dat het bewijs van een onderdeel van de bewezenverklaring kan berusten op een enkele getuigenverklaring en dat de regel van artikel 342 lid 2 Sv slechts ziet op het bewijs van de gehele tenlastelegging

- dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zijn weerlegging kan vinden in de gemotiveerde bewijsvoering.

Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is mij niet gebleken. De pleitnota van hoger beroep stelt slechts dat voor het bewijs van de hiervoor geciteerde woorden de enkele verklaring van aangever onvoldoende zou zijn. Dat standpunt geeft blijk van een miskenning van de heersende rechtspraak. Het bewijs van dit onderdeel van de bewezenverklaring berust op de inhoud van bewijsmiddel 1 en dat is voldoende.

De middelen 1 en 2 falen in al hun onderdelen.

4.1. De middelen 2 tot en met 8 klagen over de afwijzing door het hof van het verzoek om verschillende getuigen te horen. Ook deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2. Het hof heeft in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting de verzoeken deels afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“De raadsman verzoekt het hof het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de in de appelschriftuur genoemde personen als getuigen te horen. De raadsman licht zijn verzoek toe aan de hand van de door hem ter terechtzitting aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd.

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede - zakelijk weergegeven -:

Ik ben van mening dat de verzoeken van de raadsman moeten worden afgewezen, met uitzondering van aangever [betrokkene 1] en getuige [getuige 1]. Het horen van medeverdachte [medeverdachte], die al door de raadsheer-commissaris is gehoord, acht ik niet noodzakelijk. Voor de resterende opgegeven getuigen is het verdedigingscriterium van toepassing, echter het horen van die getuigen is niet relevant voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Bovendien is de "zoon van [betrokkene 2]" naar verwachting niet binnen een redelijke termijn te traceren.

Na gehouden beraad in raadkamer deelt het hof, bij monde van de voorzitter, als zijn beslissing mede, nadat de voorzitter heeft opgemerkt dat het hof begrepen heeft dat het verzoek van de raadsman zich in essentie richt op het horen van de getuigen over de vraag of aangever [betrokkene 1] al dan niet in het gezicht/tegen het hoofd is geslagen of gestompt. Het hof wijst het verzoek om medeverdachte [medeverdachte] nogmaals te horen af, nu het hof dit niet noodzakelijk voorkomt. De medeverdachte is reeds bij de rechter commissaris en bij de raadsheer-commissaris gehoord. Er is niet gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden.

– Op het verzoek om aangever [betrokkene 1] te horen is het verdedigingscriterium van toepassing, waarbij het gaat om de vraag of er al dan niet is geslagen. Op dit verzoek zal het hof bij (tussen)arrest beslissen.

– Het verzoek om [getuige 2] als getuige te horen wordt afgewezen, nu zijn verklaring een verklaring van horen zeggen betreft en het horen van deze persoon niet relevant is voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing.

– [getuige 1] was slechts ten dele aanwezig bij het tenlastegelegde en heeft niet gezien of er al dan niet is geslagen. Het verzoek om deze persoon als getuige te horen wordt afgewezen, nu hetgeen [getuige 1] kan verklaren niet relevant is voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing.

– De "zoon van [betrokkene 2]" is niet aanwezig geweest bij het hele incident en nu geen gegevens bekend zijn omtrent de identiteit van deze persoon is niet te verwachten dat deze persoon binnen een redelijke termijn kan worden gehoord.”

In het eindarrest heeft het hof alsnog het verzoek om aangever [betrokkene 1] te horen afgewezen:

“De raadsman heeft bij appelschriftuur verzocht om een aantal getuigen te horen, waarna medeverdachte [medeverdachte] door de raadsheer-commissaris is gehoord. De raadsman heeft zijn verzoek om de getuigen, genoemd in de appelschriftuur, te horen ter terechtzitting herhaald. Ter terechtzitting heeft het hof de beslissing op het verzoek tot het horen van aangever [betrokkene 1] als getuige aangehouden en de verzoeken tot het horen van de overige getuigen afgewezen. Het hof stelt vast dat de reden van het verzoek om [betrokkene 1] te horen is gelegen in de tegenstrijdige verklaringen van aangever en verdachte ten aanzien van de vraag of er al dan niet is geslagen, in het bijzonder door verdachte. Nu het hof met de raadsman van oordeel is dat er op dit punt onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en verdachte hiervan zal vrijspreken, valt het belang voor de verdediging om [betrokkene 1] als getuige te horen weg, zodat het hof het desbetreffende verzoek van de raadsman zal afwijzen.”

4.3. Het verzoek om medeverdachte [medeverdachte] (cassatiemiddel 3) en aangever [betrokkene 1] (cassatiemiddel 5) te horen, is ingegeven door de wens opheldering te krijgen over de kwestie of er al dan niet geweld is gebruikt en of [medeverdachte] en [betrokkene 1] daarover betrouwbare verklaringen hebben afgelegd. Meer bepaald zou het gaan over de vraag of verdachte zelf heeft geslagen. Het hof heeft de bewoordingen van de pleitnota van hoger beroep aldus kunnen lezen dat de verdediging de betrouwbaarheid van deze getuigen heeft betwist voor zover zij hebben verklaard over het slaan door verdachte. Die uitleg van de inhoud van de pleitnota is niet onbegrijpelijk. Als de verdediging de verklaringen van de getuigen nog op andere onderdelen onbetrouwbaar achtte, had het op de weg van de verdediging gelegen te expliciteren welke onderdelen nog meer werden betwist en waarom.2.Het hof heeft zulk geweld niet bewezenverklaard zodat de klachten in cassatie over de afwijzing van het verzoek om deze getuigen daarover te horen (cassatiemiddelen 3, 4 en 5) belang ontberen.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Dat verdachte dreigende woorden heeft geuit met betrekking tot de ouders van [betrokkene 1] (cassatiemiddelen 4 en 5) is af te leiden uit de verklaring zowel van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1) als uit de verklaring van [medeverdachte] (bewijsmiddel 5). De verklaring van [medeverdachte] vindt dus wel degelijk steun in een ander bewijsmiddel, zodat het middel niet allen juridische maar ook feitelijke grondslag mist. De pleitnota van hoger beroep betwist overigens slechts dat [betrokkene 1] is bedreigd met de woorden

"ik heb zo'n zin om hem te slaan en ik heb zin om hem in het water te gooien" en "ik heb nu 200 euro verloren aan een weddenschap, omdat ik het rustig met je doe, ik had namelijk gezegd dat ik jouw tanden eruit zou slaan". Er is dus geen verweer gevoerd over de woorden "je kan beter het geld terugbetalen, of in termijnen betalen of anders sla ik je vader of moeder in elkaar. Als je de politie erbij haalt dan heb je een kankerprobleem". Daarom volsta ik met de constatering dat dit onderdeel van de bewezenverklaring in de bewijsvoering voldoende wordt ondersteund.

Ook de getuige [getuige 2] zou moeten worden gehoord in verband met de ontkenning van verdachte dat hij heeft geslagen, omdat de medeverdachte [medeverdachte] zich in die zin jegens deze getuige zou hebben uitgelaten (cassatiemiddel 6). Ook voor deze getuige geldt wat ik hiervoor schreef.3.

De getuige [getuige 1] zou moeten worden gehoord omdat zijzelf heeft verklaard dat [betrokkene 1] is tegengehouden terwijl haar moeder dat niet heeft verklaard. De getuige [getuige 1] heeft inderdaad verklaard dat de jongen die zij kent als [betrokkene 1] door twee anderen op het bruggetje is tegengehouden (bewijsmiddel 3). Maar verdachte zelf heeft blijkens bewijsmiddel 4 gezegd dat hij inderdaad tegen [betrokkene 1] is aan gaan staan en dat dit mogelijk intimiderend is geweest. Wat de verdediging met het horen van de getuige [getuige 1] onder meer beoogde te bereiken, te weten het aantonen van de betrouwbaarheid van de verklaring van verdachte, noopte dus niet tot het horen van deze getuige omdat de verklaring die deze getuige heeft afgelegd strookt met de verklaring van verdachte. Ook bij het horen van deze getuige heeft verdachte dus geen belang.

Dat het verzoek om “de zoon van [betrokkene 2]” als getuige te horen door het hof is afgewezen reeds omdat niet te verwachten is dat deze persoon binnen een redelijke termijn kan worden gehoord geeft geen blijk van een onjuiste uitleg van artikel 288 lid 1 onder a Sv en is niet onbegrijpelijk gelet op de gebrekkigheid van de gegevens waarmee de verdediging deze getuige heeft aangeduid. Ook de schriftuur laat er zich niet over uit hoe en waar “de zoon van [betrokkene 2]” als getuige zou kunnen worden opgeroepen.

De middelen falen in al hun onderdelen.

5.1. Het negende middel klaagt over de strafmotivering, waarin ten nadele van verdachte rekening is gehouden met feiten die zijn afgedaan met een schriftelijke waarschuwing en/of een sepot, alsmede met een feit ter zake waarvan de veroordeling nog niet onherroepelijk is.

5.2. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

“Oplegging van straf

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een straatroof, waarbij een Blackberry afhandig is gemaakt. Het hof rekent het verdachte aan dat verdachte kennelijk slechts oog heeft gehad voor het financiële gewin van zijn mededader. Verdachte heeft er blijk van gegeven weinig respect te hebben voor de eigendomsrechten van een ander. Uit de schriftelijke slachtofferverklaring van 23 april 2013 blijkt dat het door verdachte (en zijn mededader) gepleegde misdrijf door het slachtoffer als ingrijpend is ervaren.

Uit het op naam van verdachte gestelde uittreksel justitiële documentatie van 30 oktober 2013 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld voor een bedreiging en dat verdachte een aantal malen een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen in verband met vermogensdelicten. Bij arrest van het hof van heden in de zaak met parketnummer 21 -005 191-13 wordt verdachte veroordeeld voor afpersing en afdreiging.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het bewezenverklaarde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf rechtvaardigt. Hoewel het hof - anders dan de rechtbank - verdachte partieel vrijspreekt van het tenlastegelegde, acht het hof de straf die de rechtbank heeft opgelegd, gezien de ernst van het feit, passend en geboden.”

5.3. Het Uittreksel Justitiële Documentatie van 30 oktober 2013 waarnaar het hof heeft verwezen, maakt melding van een onvoorwaardelijke veroordeling tot een geldboete van € 250 door de politierechter te Utrecht van 1 februari 2013 voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Op 27 mei 2011 is een zaak, diefstal van een auto op 11 december 2010, geseponeerd wegens het ontbreken van het wettig bewijs, maar wel is aan verdachte een schriftelijke waarschuwing gegeven. Ook op 25 maart 2009 is een zaak betreffende heling wegens gebrek aan wettig bewijs geseponeerd, maar weer met een schriftelijke waarschuwing. Op 21 oktober 2008 is een zaak betreffende diefstal uit een woning geseponeerd wegens "beperkte kring", maar met een proeftijd en een schriftelijke waarschuwing. In 2005 heeft de OvJ te Utrecht aan verdachte een transactie opgelegd wegens diefstallen, met als voorwaarde dat verdachte 30 uur werkstraf zou verrichten. Het uittreksel vermeldt dat voldaan is aan deze voorwaarde. In 2005 heeft verdachte ook al wegens winkeldiefstal een transactie betaald van € 125. Tot slot heeft de verdachte in 2012 een strafbeschikking van € 160 opgelegd gekregen wegens een verkeersdelict.

De zaak met parketnummer 21/005191-13 betreft een veroordeling van het hof op 3 december 2013, tegen welke veroordeling ook cassatie is ingesteld en in welke zaak ik ook vandaag concludeer.

5.4. De vraag rijst welke betekenis moet worden gehecht aan de vermelding van de schriftelijke waarschuwingen die verdachte heeft gekregen in verband met vroegere vermogensdelicten. Deze vermelding wordt in één adem genoemd met een eerdere veroordeling voor bedreiging. Verdachte is niet ter terechtzitting in appel en eerste aanleg verschenen.4.Het lijkt mij onomstotelijk dat de grondslag voor de schriftelijke waarschuwingen niet kan worden aangemerkt als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde misdrijf is begaan,5.al is het maar omdat het bewijs voor het merendeel van die feiten kennelijk heeft ontbroken. Evenmin is het een nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte omdat de verwijzing naar de schriftelijke waarschuwing geen feiten betreft waarvoor verdachte onherroepelijk is veroordeeld.6.

Maar op welke wijze zijn die schriftelijke waarschuwingen dan voor de strafoplegging in de onderhavige zaak relevant? Had verdachte er rekening mee moeten houden dat hij door die eerdere verdenkingen eerder bij de politie in het vizier zou komen en dat hij daarom extra redenen had moeten voelen om zich te onthouden van strafbare feiten? Heeft verdachte, door zich in te laten met het feit waarvoor hij nu is veroordeeld, aangetoond dat hij waarschuwingen in de wind slaat? Omdat die eerdere feiten voor het merendeel zijn geseponeerd wegens gebrek aan bewijs kunnen zij niet als een soort recidive fungeren.7.Hoe het hof de relevantie van die eerdere schriftelijke waarschuwingen heeft gewaardeerd is mij onduidelijk. Daarom schiet naar mijn oordeel strafmotivering tekort.

5.5. Men kan zich afvragen of vernietiging op het gebied van de strafoplegging uiteindelijk tot een andere afloop zal leiden, omdat zeker niet uitgesloten is dat het hof dat zich opnieuw over de strafoplegging zal hebben te buigen de ernst van de feiten evenzeer centraal stelt en even zwaar inschat als het eerder heeft gedaan. Maar omdat niet bekend is welke weg verdachte sinds het bestreden arrest is ingeslagen zou dit neerkomen op een zekere speculatie die mijns inziens niet past bij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De klacht dat het hof ook heeft verwezen naar een niet onherroepelijk veroordeling is ook juist, maar zou haar feitelijke grondslag verliezen als de Hoge Raad in die zaak, waarin ik ook vandaag concludeer, het cassatieberoep zal verwerpen, waardoor alsnog het arrest van het hof onherroepelijk zou worden. Maar naar mijn oordeel slaagt het middel al op de zojuist genoemde grond.

6. De eerste acht middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het negende middel lijkt mij gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel voor zover aan verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden is opgelegd, tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden