Rb. Rotterdam, 14-12-2023, nr. 10430188 VZ VERZ 23-4262

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

In genoemde tussenbeschikking is bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen GDCC en [verzoekster01] per 1 september 2023 wordt ontbonden zonder toekenning van vergoedingen aan [verzoekster01] . [verzoekster01] is een intrekkingstermijn gegeven, maar zij heeft hier geen gebruik van gemaakt, zodat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2023 is geëindigd.

In genoemde tussenbeschikking is eveneens bepaald, onder meer met betrekking tot de nevenverzoeken van [verzoekster01] (loon vanaf december 2021 tot datum einde dienstverband, achterstallig loon vanaf 1 januari 2021 tot december 2021 vanwege een toegepast te laag uurtarief, en opbouw van vakantietoeslag en vakantie-uren vanaf de datum van indiensttreding) dat [verzoekster01] geen hogere functie heeft gekregen, maar de functie van call-agent is blijven uitoefenen, de cao Facilitaire Contactcenters niet van toepassing is, [verzoekster01] vanaf december 2021 geen recht op loon heeft omdat zij zich niet meer heeft gemeld voor haar call-agent werkzaamheden en de referentieperiode voor het vaststellen van de arbeidsomvang niet valt in 2021. [verzoekster01] is vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over welke representatieve periode dan wel moet gelden voor het bepalen van de arbeidsomvang, op hoeveel vakantie-uren en vakantietoeslag zij nog aanspraak maakt, en nader te onderbouwen wat volgens haar het loon is waarop zij nog aanspraak maakt vanaf januari 2021 tot en met november 2021.

[verzoekster01] vermeerdert in haar laatste akte haar verzoeken in die zin dat zij opnieuw loon vordert over januari tot en met december 2021, nu op grond van de door haar gestelde arbeidsomvang, maar ook over de periode van januari tot en met december 2020, het verschuldigde loon op grond van de zogeheten ‘tien minuten-regel’ vanaf 5 september 2018 tot en met december 2020, alles te vermeerderen met de vakantietoeslag, de vakantie-uren vanaf 5 september 2018, en de wettelijke verhoging. GDCC maakt bezwaar tegen deze wijziging van de verzoeken.

Artikel 283 Rv brengt mee dat een verzoeker, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, in beginsel bevoegd is het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen, met inachtneming van artikel 130 Rv. Weliswaar heeft GDCC bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de verzoeken, maar zij heeft niet goed onderbouwd waarom zij daartegen bezwaar heeft. Ook is geen beroep gedaan op eventuele strijd met de goede procesorde. De kantonrechter oordeelt dat van het laatste ook geen sprake is. Het wordt [verzoekster01] dan ook toegestaan haar vordering te vermeerderen c.q. te wijzigen.

Arbeidsomvang 2020

[verzoekster01] legt artikel 7:628a BW aan dit deel van haar verzoek ten grondslag, de zogeheten vastklikregeling. Lid 5 van dit artikel, dat per 1 januari 2020 in werking is getreden met onmiddellijke werking, bepaalt dat, als sprake is van een oproepovereenkomst, de werkgever, steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, binnen één maand een aanbod doet voor een vaste arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van twaalf maanden. In deze zaak is sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 aanhef en sub b BW, te weten – kort gezegd – het geval dat de werknemer geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon als de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster01] al op 5 september 2018 is ingegaan. Het genoemde artikel is dus ook van toepassing op deze arbeidsovereenkomst. Vaststaat ook dat GDCC geen aanbod heeft gedaan voor een vaste arbeidsomvang.

De arbeidsomvang van 2020 dient, gezien de tekst van het genoemde lid 5, in dit geval berekend te worden over 2019. De maanden waarin de oproepkracht wel in dienst was, maar niet is opgeroepen, tellen, anders dan [verzoekster01] aanvoert, wél mee voor de berekening van de termijn van twaalf maanden1.. Daarnaast moeten bij de berekening van de arbeidsomvang ook uren worden meegerekend die bij reguliere werknemers tot de arbeidsomvang behoren, zoals ziekte-uren en andere uren waarop niet gewerkt wordt, maar waarover wel recht bestaat op loon, zoals wettelijke en bovenwettelijke vakantie-uren2.. [verzoekster01] heeft niet aangevoerd dat zij ziek is geweest in 2019, zodat eventuele ziekte-uren buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Voor wat betreft vakantie-uren geldt dat een correctie, omdat [verzoekster01] in 2019 onbetaald vakantie heeft gehad terwijl zij betaalde vakantie-uren had kunnen opnemen, zoals zij stelt, niet hoeft te worden doorgevoerd, nu alles wordt meegeteld, dus gewerkte uren en opgebouwde vakantie-uren, ongeacht of die vakantie-uren opgenomen zijn of niet.

Loonaanspraak 2020

[verzoekster01] heeft alle salarisspecificaties vanaf datum indiensttreding overgelegd. GDCC betwist deze specificaties niet, zodat van de juistheid van deze gegevens wordt uitgegaan. Uit de salarisspecificaties volgt over 2019 een totaal aantal van 1.092,99 uren (1.012,06 gewerkte uren en 80,93 opgebouwde vakantie-uren). GDCC was dan ook gehouden [verzoekster01] voor 2020 een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor in ieder geval 1.092,99 uur per jaar. Ondanks dat zij dit niet heeft gedaan, dient zij wel conform uit te betalen. In 2020 is er volgens de salarisspecificaties in totaal 1.017,68 uur uitbetaald (942,30 gewerkte uren en 75,38 vakantie-uren). Wellicht dat dit meer uren geweest zouden zijn als [verzoekster01] in april en mei 2020 gewerkt zou hebben, maar zij heeft onbetwist aangevoerd dat zij deze maanden niet kon werken vanwege de opgelegde coronamaatregelen wat niet voor haar rekening en risico dient te komen. Dat betekent over 2020 dat [verzoekster01] 69,76 gewerkte uren en 5,55 vakantie-uren te weinig heeft uitbetaald gekregen. Het loon over 2020 was gemiddeld € 9,75 ((6 maanden € 9,67) en (6 maanden € 9,83)). Toegewezen kan worden, inclusief vakantie-uren en vakantietoeslag, een bedrag van € 788,68 bruto (69,76 x € 9,75 x 8% vakantietoeslag) en (5,55 x € 9,75).

GDCC is in gebreke gebleven, gezien het bovenstaande, dit deel van het loon op tijd te betalen. Zij had zich als werkgever begin 2020 bewust kunnen en moeten zijn van de nieuwe wettelijke regels omtrent het doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang. De wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW kan dus worden toegekend, maar zal in dit geval wel worden beperkt tot 10%. Op grond van artikel 7:625 BW kan de rechter de wettelijke verhoging beperken als dat, gelet op de omstandigheden, billijk voorkomt. Daarvan is hier sprake, omdat [verzoekster01] pas nu, bij akte na tussenbeschikking, voor het eerst aanspraak maakt op achterstallig loon over 2020.

Arbeidsomvang 2021

[verzoekster01] vordert achterstallig loon over de periode van januari tot en met november 2021 en legt daaraan artikel 7:610b BW ten grondslag. Artikel 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Voor zover [verzoekster01] ook een beroep doet op artikel 7:628a BW, wat rechtens is toegestaan, wordt hieraan voorbijgegaan, nu [verzoekster01] zowel primair als subsidiair rekent met een representatieve periode van drie maanden (de periode conform artikel 7:610b BW) en niet met een periode van twaalf maanden (de periode zoals artikel 7:628a BW voorschrijft). Daarnaast noemt [verzoekster01] de periode van twaalf maanden expliciet als niet-representatief vanwege de coronapandemie, waardoor er in de maanden januari, februari, maart en augustus 2020 minder gewerkt kon worden.

[verzoekster01] heeft als representatieve periode primair de maanden augustus, september en oktober 2020 genoemd, en subsidiair de periode van de laatste vijf maanden van 2020 (dus augustus tot en met december 2020). GDCC heeft verweer gevoerd tegen de keuze van juist deze, van de wet afwijkende, periodes. In haar laatste akte heeft [verzoekster01] naar het oordeel van de kantonrechter geen steekhoudend argument aangevoerd waarom zou moeten worden afgeweken van de door de wet genoemde periode van de drie aan het jaar 2021 direct voorafgaande maanden. Conform artikel 7:610b BW moet dan ook worden uitgegaan van de maanden oktober, november en december 2020 als representatieve periode. Uit genoemde onbetwiste salarisspecificaties volgt over die drie maanden een totaal van 329,47 gewerkte uren, en dus een gemiddelde omvang van 109,82 uur per maand. Dit betekent dat de door [verzoekster01] gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsomvang primair fulltime, en subsidiair gemiddeld 164,59 uur per maand is, wordt afgewezen.

Loonaanspraak januari tot en met november 2021

Anders dan GDCC betoogt, gaat het er vervolgens niet om of er op jaarbasis meer of minder gewerkt is dan 1.317,84 uur (12 x 109,82 uur), maar of er maandelijks minimaal 109,82 uur gewerkt c.q. uitbetaald is, zoals uit artikel 7:610b BW volgt. In dit geval heeft [verzoekster01] in 2021 in de maanden januari 59,14 uur, februari 98,89 uur en juli 108,33 uur gewerkt, minder dus dan genoemde gemiddelde omvang, zodat er over die maanden een loonaanspraak bestaat (een aanspraak die zij overigens in haar verzoekschrift al maakt). Dat er over de andere maanden ook een loonaanspraak bestaat omdat er een te laag uurtarief zou zijn gehanteerd, zoals [verzoekster01] aanvoert, is door haar niet onderbouwd en verder ook niet gebleken. De loonaanspraak bestaat dus slechts over de maanden januari, februari en juli 2021. Dit alles betekent dat er over de maanden januari en februari samen in totaal 61,61 uur te weinig is uitbetaald, en over de maand juli 1,49 uur. Dit komt neer op een bedrag van € 673,03 bruto ((61,61 x € 9,85) + (1,49 x (€ 9,95 + € 1,00 bonus) + 8% vakantietoeslag). Daarnaast had [verzoekster01] nog recht op 5,05 vakantie-uren (8% van 63,1 uur) x gemiddeld loon van € 9,90 = € 49,96 bruto. In totaal zal dan ook worden toegewezen een bedrag van € 722,99 bruto, inclusief vakantie-uren en vakantietoeslag.

De wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW zal worden toegewezen over genoemde achterstallige bedragen, maar zal worden gematigd tot 10%. Ingevolge artikel 7:625 BW kan de verhoging worden beperkt als dat, gelet op de omstandigheden, billijk voorkomt. Daarvan is hier sprake. Zoals gezegd is het doel van de wettelijke verhoging de werkgever te prikkelen tot (tijdige) betaling van het overeengekomen salaris. Weliswaar is te laat dit deel van het loon betaald, maar [verzoekster01] heeft een deel van de vertraging aan zichzelf te wijten doordat het op haar weg had gelegen om na het kort geding vonnis van 5 juli 2022 een bodemprocedure op te starten om duidelijkheid te verkrijgen, maar zij uiteindelijk niet eerder dan op 6 april 2023 haar verzoekschrift heeft ingediend.

Loonaanspraak vanaf december 2021 tot einde dienstverband

Door [verzoekster01] zijn in haar laatste akte geen argumenten gegeven die de kantonrechter aanleiding geven terug te komen op het in de tussenbeschikking gemotiveerde oordeel dat [verzoekster01] geen recht op loon heeft vanaf december 2021 tot datum einde dienstverband, omdat zij zich niet meer heeft gemeld voor haar call-agent-werkzaamheden. Dat er op grond van artikel 7:610b BW een gemiddelde arbeidsomvang is vastgesteld, staat niet aan dit oordeel in de weg.

Tien minuten-regeling

[verzoekster01] doet bij akte een beroep op de zogenaamde “tien minuten-regeling” en gaat bij haar verzoek uit van de volgende aantallen na te betalen uren: over 2018 5,67 uur, over 2019 22,34 uur en over 2020 9,67 uur aan extra werktijd. Zij komt op een totaalbedrag van

€ 359,63 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag, vakantie-uren en de wettelijke verhoging. [verzoekster01] doet in dit verband een beroep op een uitspraak van het hof Den Haag van 2 mei 2023 waarin het Hof had bepaald dat de tien minuten die de betreffende werknemer op grond van de planningsregels van zijn werkgever vóór aanvang van zijn dienst aanwezig moest zijn als betaalde werktijd moesten worden aangemerkt3.. GDCC heeft geen apart verweer tegen dit aanvullende verzoek van [verzoekster01] gevoerd.

Evenals in de Haagse zaak wordt hier geoordeeld dat er sprake is van extra werktijd die nabetaald moet worden. In de Haagse zaak was de Contact Center Medewerker verplicht zich tien minuten voorafgaand aan zijn dienst te melden bij zijn supervisor en werd hij geacht aanwezig te zijn op de werkplek om zich gereed te maken voor zijn dienst, waaronder het opstarten van programma’s en het inloggen daarna in het belsysteem, zodat precies op tijd gestart kon worden met bellen. [verzoekster01] doet een beroep op de company rules van GDCC (bijlage 6 bij het verzoekschrift) waarin bij de Rules for Planning op pagina 8 vermeld staat: “ You must check in with the Team Leader before the beginning of each shift that you work even if you work 2 shift a day. This must be done at least 10 minutes before your shift starts ”. Deze regel kan niet anders betekenen dan dat [verzoekster01] zich 10 minuten voor aanvang van haar dienst moest melden bij de teamleider. Dit moet als werktijd worden aangemerkt, gelet op het aangehaalde arrest van het hof. [verzoekster01] heeft in haar akte een staatje overgelegd met aantallen uren en de uurlonen. Nu GDCC dit niet apart heeft bestreden zal uitgegaan worden van de aantallen en bedragen die [verzoekster01] hier noemt. Het verzochte bedrag van € 359,63 bruto zal worden toegewezen, te vermeerderen met vakantietoeslag van 8%, de over de betreffende uren te berekenen vakantie-uren en de wettelijke verhoging, die ook in dit geval zal worden gematigd tot 10%.

Vakantie-uren en vakantietoeslag

Op elk van de salarisspecificaties, die zoals gezegd niet worden betwist door [verzoekster01] , staat maandelijks aangegeven hoeveel vakantie-uren er opgebouwd worden (te weten: 8% van het gewerkte aantal uren) en het bedrag aan vakantietoeslag (ook 8%) dat die maand direct wordt uitbetaald. Uit niets volgt dat er over de gewerkte uren te weinig vakantieopbouw of -toeslag is berekend (behalve de uren waarop later is gebleken dat een aanspraak bestond, zie 2.10) zodat dit onderdeel van het verzoek wordt afgewezen.

Of [verzoekster01] wist dat zij betaalde vakantie op kon nemen of juist niet, zoals zij aanvoert, maakt echter niet dat zij is benadeeld. Zij heeft immers alle opgebouwde vakantie-uren uitbetaald gekregen, op haar verzoek tussendoor en het restant in december 2021 en/of januari 2022. Als [verzoekster01] eerder een doorbetaalde vakantie had willen genieten, had zij daarvoor vakantie-uren moeten opnemen, welke uren in dat geval in mindering op het saldo gebracht zouden worden, met als gevolg dat het resterende aantal vakantie-uren in december 2021/januari 2022 lager was uitgevallen, en er dan op dat moment dus minder uitbetaald zou zijn. Het verzoek inzake de vakantie-uren en vakantietoeslag zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten

In deze procedure zijn beide partijen deels in het ongelijk gesteld. De kantonrechter zal de proceskosten daarom compenseren in die zin, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

wijst af de verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsomvang van [verzoekster01] primair fulltime is, en subsidiair gemiddeld 164,59 uur per maand;

veroordeelt GDCC om aan [verzoekster01] te voldoen een bedrag van € 788,68 bruto (inclusief vakantie-uren en vakantietoeslag) aan achterstallig loon over 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% conform artikel 7:625 BW;

veroordeelt GDCC om aan [verzoekster01] te voldoen een bedrag van € 722,99 bruto (inclusief vakantie-uren en vakantietoeslag) aan achterstallig loon over januari tot en met november 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% conform artikel 7:625 BW;

veroordeelt GDCC om aan [verzoekster01] te voldoen een bedrag van € 359,63 bruto op grond van de zogenaamde “tien minuten-regeling”, te vermeerderen met vakantietoeslag van 8%, de over de betreffende uren te berekenen vakantie-uren en de wettelijke verhoging van 10% conform artikel 7:625 BW;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;

wijst het overige door [verzoekster01] verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en in het openbaar uitgesproken.

745