HR, 02-09-2014, nr. 13/02551

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis.

2. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat er onvoldoende verdenking van overtreding van de Opiumwet was om de woning binnen te treden en dat daarom het aldaar aangetroffen bewijs onrechtmatig is verkregen.

3. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft - zakelijk weergegeven - bepleit primair dat de doorzoeking op 25 maart 2008 van de woning waarin de verdachte verbleef onrechtmatig is geweest. Het redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit in die woning werd gepleegd en dat ten grondslag heeft gelegen aan de machtiging tot binnentreden is immers slechts ontleend aan een anonieme melding van 7 december 2007 die niet op enigerlei wijze voorafgaand aan het binnentreden is geverifieerd. In het proces-verbaal van bevindingen is slechts melding gemaakt van het feit dat gesproken is met omwonenden; er is niet vermeld wanneer dit is geweest noch wat deze buurtbewoners hebben verklaard. Bovendien vond het enige gesprek met een buurtbewoner dat wél is uitgewerkt, te weten het gesprek met [betrokkene 3], plaats nadat de politie de woning omstreeks 07:55 uur was binnengetreden en kan het mitsdien niet bijdragen aan het ontstaan van enige verdenking. Bij deze stand van zaken dienen de resultaten van de doorzoeking te worden uitgesloten van het bewijs en dient de verdachte te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

(…)

Het hof overweegt ten aanzien van de gevoerde verweren als volgt.

Op doorgenummerde pagina 5 van het dossier is de inhoud van de tip weergegeven die op 7 december 2012 aan de telefonist van "meld misdaad anoniem" (MMA) is gedaan. In deze tip wordt gewag gemaakt van het vermoeden dat op het adres [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij is gevestigd en dat de rijp op het dak van de woning sneller verdwijnt dan dat op de daken van naastgelegen woningen.

Het hof stelt aan de hand van de foto's op pagina's 97 en 98 vast dat moet worden aangenomen dat hetgeen met betrekking tot het smelten van rijp is gesteld zich ook op 25 maart 2008 voordeed, terwijl bovendien op die foto's zichtbaar is dat een ventilatieslang uit het dakraam stak. Op pagina 135 is bovendien door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] als buurtregisseur gerelateerd dat hij naar aanleiding van de anonieme melding met betrekking tot het adres [a-straat 1] hij omwonenden heeft gesproken die hebben verklaard over de rijp op het dak van de woning en dat hij dit fenomeen ook zelf heeft waargenomen. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van kweeklampen in de hennepteelt een aanzienlijke warmteontwikkeling met zich brengt.

Ook is vermeld dat er per juni 2007 regelmatig een voertuig van de gemeente Diemen voor de woning stond. Navraag bij de verhuurder van de woning leerde dat de huurder genaamd was [betrokkene 4], een persoon die in 2007 met [betrokkene 2] in verband werd gebracht met de hennepkweek. Deze [betrokkene 2] was destijds werkzaam voor de gemeente Diemen en beschikte vanuit zijn functie over een gemeentelijk voertuig. Naar het oordeel van het hof boden voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voldoende grond voor de verdenking dat op 25 maart 2008 in de woning de Opiumwet werd overtreden. Het enkele feit dat het op pagina 135 weergegeven proces-verbaal eerst op 14 april 2010 is opgemaakt, doet aan de inhoud ervan niet af. De machtiging tot binnentreden is mitsdien terecht afgegeven, zodat het hof dit onderdeel van verweer verwerpt.”

4. Aan punt 3 van de toelichting op het middel kan worden voorbijgegaan omdat op hetgeen daar wordt gesteld over het ontbreken van een datum op foto’s, in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan en daaromtrent ook niets is vastgesteld.

5. Het Hof heeft dit verweer verworpen omdat de bij MMA binnengekomen informatie is bevestigd doordat is geconstateerd dat de rijp op het dak van de woning van verdachte sneller verdween dan op de daken van naastgelegen woningen, doordat is vastgesteld dat een ventilatieslang uit het dakraam stak en omdat is bevestigd dat het (dienst)voertuig van medeverdachte [betrokkene 2] regelmatig bij de woning is gezien, terwijl die [betrokkene 2] vaker betrokken is geweest bij hennepkweek. Gelet op deze omstandigheden is het oordeel van het Hof dat de machtiging tot binnentreden rechtmatig was afgegeven niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.1.

6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

7. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat verdachte de hennepplanten niet opzettelijk aanwezig heeft gehad, omdat de hennep zich niet binnen de machtssfeer van verdachte bevond.

8. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Voor het geval dat het hof oordeelt dat de doorzoeking niet onrechtmatig is geweest, heeft de raadsman subsidiair - zakelijk weergegeven - het navolgende naar voren gebracht.

Circa twee maanden vóór 25 maart 2008 is de destijds dakloze verdachte in een Amsterdams café in gesprek geraakt met een zekere [betrokkene 1]; hij bood de verdachte onderdak aan in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. De verdachte is op dit aanbod ingegaan en heeft een sleutel van de woning overhandigd gekregen. De verdachte had het gebruik van één slaapkamer, de badkamer en de woonkamer; in geen van de overige ruimtes - waar de hennepplanten zijn aangetroffen - heeft de verdachte zich begeven. Deze gang van zaken is ter terechtzitting in eerste aanleg op 28 maart 2011 bevestigd door medeverdachte [betrokkene 2]. Volgens de raadsman kan niet bewezen worden dat de verdachte opzet heeft gehad op het tenlastegelegde feit en kan bovendien - in het verlengde daarvan - niet bewezen worden dat de verdachte enige van de tenlastgelegde handelingen met betrekking tot de hennep heeft verricht. De raadsman heeft benadrukt dat (ook) niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte de hennep aanwezig heeft gehad, nu ten tijde van de doorzoeking is gebleken dat de ruimtes waarin de hennepplanten stonden waren afgesloten, deze niet toegankelijk waren voor de verdachte en hij mitsdien niet over die planten kon beschikken. De verdachte dient daarom aldus de raadsman te worden vrijgesproken.(…)

Ten aanzien van het subsidiair gevoerde verweer overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft op 25 maart 2008 tegenover de politie verklaard dat hij wel wist 'dat er iets aan de hand was', dat het 'geen gewoon huis was', en dat hij de aanwezigheid van een hennepkwekerij wel vermoedde maar niet wist 'wat er precies stond'. Wel zag de verdachte als hij naar zijn slaapkamer toeliep een groot zwart zeil en zilverkleurige buizen en was het hem verboden in bepaalde delen van het huis te komen.Het hof merkt op dat in de badkamer - die bij de verdachte in gebruik was - acht voorschakelapparaten, een ventilator en een jerrycan met plantenvoeding zijn aangetroffen.Wat er zij van de juistheid van de verklaring van de verdachte dat hij van ene [betrokkene 1], van wie verder geen gegevens bekend zijn geworden, uit louter naastenliefde onderdak in de woning had gekregen, het hof waardeert tegen de achtergrond van verdachtes eerdere bemoeienis met hennep, en mede gelet op de hiervoor vermelde in redelijkheid niet te negeren aanwijzingen die op hennepkweek duiden (het zwarte zeil, de zilverkleurige buizen en de voorschakelapparatuur, de ventilator en de plantenvoeding in de badkamer), de verklaring van de verdachte (zoals hiervoor op onderdelen weergegeven) aldus dat hij minstgenomen wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van hennepplanten in het bestek van een kwekerij. Het hof leidt daaruit af dat de verdachte, die als enige in de woning verblijf hield, de in de woning aangetroffen hennepplanten opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Nu het hof -behalve het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten- de overige tenlastegelegde handelingen niet bewezen zal verklaren, kan het verweer van de raadsman wat die handelingen betreft onbesproken blijven.

Ten aanzien van het bewijs van dat aanwezig hebben overweegt het hof nader als volgt. De verdachte heeft gedurende enkele maanden alleen en zelfstandig de een woning bewoond waarin een over meer ruimtes verspreide hennepkwekerij is aangetroffen. Met inachtneming van hetgeen het hof omtrent het opzet van de verdachte heeft overwogen bevonden de hennepplanten zich naar het oordeel van het hof binnen de machtssfeer van de verdachte en heeft hij planten mitsdien aanwezig gehad. Het enkele door de verdachte gestelde feit - ook indien van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan - dat de ruimtes waarin de hennepplanten in die woning gedurende verdachtes gebruik van en verblijf in die woning op grond van een aan hem gegeven instructie en/of het niet-beschikken over een sleutel voor hem feitelijk niet althans niet onbelemmerd vrij toegankelijk waren maken dat oordeel niet anders; deze ruimtes bevonden zich immers in de door de verdachte bewoonde woning. Het hof verwerpt derhalve ook dit onderdeel van het verweer van de raadsman.”

9. In het licht van de verklaring van verdachte dat hij slechts gebruik maakte van de slaapkamer, de woonkamer en de badkamer van de woning en dat hij niet in de overige - al dan niet voor hem afgesloten - ruimtes van de woning mocht komen, is het oordeel van het Hof dat de hennep zich binnen machtssfeer van verdachte bevond en dat verdachte de hennep mitsdien aanwezig heeft gehad niet begrijpelijk. Voor de bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is de enkele vaststelling dat verdachte in de woning verbleef en op de hoogte was van het feit dat er hennep aanwezig was, niet voldoende.2.

10. Het middel slaagt.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG