HR, 06-01-2012, nr. 11/03820

HR, 06-01-2012, nr. 11/03820

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑01‑2012

Inhoudsindicatie

WSNP. Verzoek toelating schuldsanering afgewezen. De in art. 288 lid 2, onder b, F. vereiste poging tot buitengerechtelijke schuldregeling is niet uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck. Aanwijzing van de in art. 48 lid 1, onder d, bedoelde (rechts)personen geschiedt slechts bij Amvb; daartoe is de rechter niet bevoegd. Geen met HR 5 november 2010 (LJN BN8056) te vergelijken geval, waarin de verklaring was afgegeven door een advocaat, die uit hoofde van art. 48 lid 1, onder c, Wck bevoegd is tot schuldbemiddeling.

6 januari 2012

Eerste Kamer

11/03820

EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

2. [Verzoekster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaken 210757/FT-RK 11.71 en 210758/FT-RK 11.72 van de rechtbank Arnhem van 6 juni 2011,

b. het arrest in de zaak 200.088.818 van het gerechtshof te Arnhem van 11 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoeker] c.s. heeft bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 [Verzoeker] c.s. hebben zich tot de rechtbank gewend met het verzoek de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Bij dat verzoek hebben zij overgelegd een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, F., afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van hun woonplaats. De aan het verzoek voorafgegane poging tot buitengerechtelijke schuldregeling is uitgevoerd door [A] Schuldhulpverlening B.V. Deze vennootschap is niet een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wet op het consumentenkrediet (Wck). Wel beschikt zij over een zogeheten NEN-8048 certificaat, dat haar is verstrekt ter bevestiging dat zij voldoet aan bepaalde kwaliteitseisen op het gebied van schuldhulpverlening en schuldbemiddeling.

3.1.2 De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en in hoger beroep heeft het hof het desbetreffende vonnis bekrachtigd. Evenals de rechtbank overwoog het hof daartoe, kort gezegd, dat art. 288 lid 2, aanhef en onder b, F., dwingend voorschrijft dat het verzoek wordt afgewezen indien, zoals hier het geval is, de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck.

3.2.1 Tegen dit oordeel richt zich het middel met een aantal klachten. Tezamen genomen strekken deze ertoe dat het hof heeft miskend dat het bepaalde in art. 288 lid 2, aanhef en onder b, niet aan toewijzing van een verzoek als het onderhavige in de weg staat ingeval de poging tot buitengerechtelijke schuldregeling is uitgevoerd door een persoon of instelling die beschikt over een NEN-8048 certificaat en de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, is afgegeven door het college van burgemeester en wethouders. Die persoon of instelling is dan "gelijk te stellen aan de categorie van artikel 48 lid 1 WCK", aldus het middel, dat steun zoekt bij HR 5 november 2010, LJN BN8056, NJ 2011/31.

3.2.2 Art. 48 lid 1, onder d, Wck voorziet in de mogelijkheid dat bij algemene maatregel van bestuur natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, worden aangewezen voor wie het verbod op schuldbemiddeling van art. 47 Wck niet geldt. Daarnaast kan ingevolge art. 48 lid 2 Wck bij algemene maatregel van bestuur onder meer worden bepaald dat voor het verrichten van schuldbemiddeling een certificaat is vereist. Van deze mogelijkheden is, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6-2.18, tot nu toe slechts in beperkte mate en voor korte tijd (1998-2000) gebruik gemaakt. Bij brief van 19 oktober 2007 aan de Tweede Kamer hebben de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister van Financiën het voornemen van het kabinet aangekondigd om, nadat private partijen in een normcommissie normen zouden hebben ontwikkeld die certificering van schuldhulpverleners mogelijk zou maken, een algemene maatregel van bestuur vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden aan private schuldhulpverleners zou worden toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen. Aan dat, enkele jaren nadien in enigszins andere vorm herhaalde, voornemen is, zoals ook het middel benadrukt, nog geen uitvoering gegeven.

3.2.3 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is het onderhavige geval niet te vergelijken met dat van HR 5 november 2010, LJN BN8056, NJ 2011/31. Honorering van het middel zou erop neerkomen dat de rechter de in art. 48 lid 1, onder d, en art. 48 lid 2 Wck gegeven regelgevende bevoegdheid gaat uitoefenen. Daartoe is echter niet de rechter maar uitsluitend de regering bevoegd. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 januari 2012.

Conclusie 18‑11‑2011

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

[Verzoeker 1]

2.

[Verzoekster 2]

verzoekers tot cassatie

(hierna afzonderlijk: resp. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] en tezamen [verzoeker] c.s.)

1. Feiten en procesverloop

1.1

Op 13 januari 2011 hebben verzoekers — die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd — de rechtbank Arnhem verzocht toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij hun verzoeken hebben zij ieder een verklaring overgelegd als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw. Volgens het bij die verklaringen gevoegde overzicht van schulden bedraagt de gezamenlijke schuldenlast in totaal € 27.826,97. De schuldenlast bestaat blijkens dat overzicht uit een schuld aan de Belastingdienst van € 3.226,-, een schuld aan Dexia Nederland B.V. van € 2.794,39 en een schuld aan Defam Financieringen B.V. van € 21.806,58.

1.2

Bij vonnis van 6 juni 2011 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen op de grond dat de poging om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling voorafgaand aan de verzoeken niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48, eerste lid, Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck), terwijl art. 288, tweede lid aanhef en onder b, Fw dat vereist om te kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen (rov. 3.1):

—

in het onderhavige geval is het minnelijk traject uitgevoerd door [A] Schuldhulpverlening B.V.1. (hierna: [A]);

—

[A] is geen persoon of instelling als bedoeld in art. 48, eerste lid, Wck;

—

[A] is evenmin door het college van burgemeester en wethouders gemandateerd;

—

daarmee is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de imperatieve afwijzingsgrond ex art. 288 lid 2 sub b Fw en moeten de verzoeken worden afgewezen.

Ten overvloede heeft de rechtbank hieraan in rov. 3.2 nog toegevoegd dat Defam Financieringen zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen niet in te stemmen met de aangeboden regeling.

1.3

Bij arrest van 11 augustus 2011 is voornoemd vonnis door het hof Arnhem bekrachtigd. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd:

—

art. 288, tweede lid aanhef en onder b, Fw vereist dat de aan een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voorafgegane schuldbemiddeling is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48, eerste lid, Wck;

—

deze eis beoogt te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de buitengerechtelijke schuldregeling wordt bevorderd, zodat het vertrouwen daarin wordt verhoogd (rov. 3.6);

—

er moet vanuit worden gegaan dat [A] geen persoon of instelling is als bedoeld in art. 48, eerste lid, Wck en de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen niet is gedaan door een in die bepaling bedoelde persoon of instelling (rov. 3.7);

—

art. 288, tweede lid onder b, Fw schrijft in een dergelijk geval dwingend voor dat verzoeken tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling worden afgewezen (rov. 3.7);

—

de bewoordingen van art. 288 lid 2 onder b Fw, die uitsluitend verwijzen naar een persoon of instelling als bedoeld in art. 48, eerste lid, Wck, laten geen ruimte — bijv. ingeval sprake is van NEN-8048 certificering — voor toewijzing van een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling als de poging om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, Wck;

—

hieraan doet niet af dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tiel de in art. 285, eerste lid onder f, Fw bedoelde verklaring heeft afgegeven, nu dit niet maakt dat [A] kan worden gerekend tot de personen en instellingen die vallen onder art. 48, eerste lid, Wck (rov. 3.8);

—

de wetgever heeft de vraag of de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling is uitgevoerd door een persoon of instelling die over daarvoor toereikende kwaliteiten beschikt, in art. 288, tweede lid onder b, Fw uitputtend beantwoord. Voor een kwaliteitstoetsing naast en in afwijking van deze maatstaf door de rechter die een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling moet beoordelen — waarbij de rechter zich zelfstandig een oordeel zou moeten vormen over de kwaliteit van de schuldbemiddeling door een persoon of instelling —, is geen plaats, aldus (ook) de Hoge Raad in zijn arrest van 5 november 2010, LJN BN8060 (rov. 3.9).

1.4

Verzoekers zijn van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.2.

2. Inleidende opmerkingen

2.1

In de onderhavige procedure wordt gepoogd in weerwil van de imperatieve afwijzingsgrond ex art. 288 lid 2, onder b, Fw toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 's Hofs oordeel geeft volgens verzoekers tot cassatie blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk.

2.2

Niet in geschil is dat [A], die namens verzoekers de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling heeft uitgevoerd, geen persoon of instelling is als bedoeld in art. 48, eerste lid, Wck. In onderdeel 6 van het cassatieverzoekschrift wordt, verspreid over verschillende subonderdelen, bepleit dat het hof verzoekers niettemin had moeten toelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling op grond van, als ik het goed begrijp, de volgende argumenten:

1)

in de praktijk bestaat de noodzaak tot en de behoefte aan (meer) private schuldhulpverleningsorganisaties (onderdeel 6.6);

2)

de (nieuwe) algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) als bedoeld in art. 48 lid 1 onder d Wck zou daaraan tegemoet kunnen komen, maar laat nog steeds op zich wachten (onderdeel 6.6) (kennelijk) in afwachting van door private partijen te ontwikkelen normen voor schuldhulpverlening (onderdeel 6.10);

3)

inmiddels zijn normen voor schuldhulpverlening ontwikkeld, te weten NEN 8048, waardoor de kwaliteit van de schuldbemiddeling die art. 288 lid 2, onder b, Fw beoogt te bevorderen door [A] — die over NEN-certificaten beschikt — is gewaarborgd, zodat [A] gelijk kan of zelfs moet worden gesteld aan een persoon of instelling die art. 48, eerste lid, Wck heeft bedoeld vrij te stellen van het verbod op schuldhulpbemiddeling (onderdelen 6.5 en 6.7);

4)

dezelfde redenen die de Hoge Raad ertoe hebben gebracht te oordelen dat advocaten de verklaring ex art. 285 Fw moeten kunnen afgeven, brengen met zich dat schuldhulpverleningsinstellingen met hetzij een NEN 8048 certificering, hetzij NVVK-lidmaatschap gelijk moeten worden gesteld aan de in art. 48 lid 1 Wck genoemde (categorieën) personen en instellingen (onderdeel 6.8);

5)

de gemeente — zelf een in art. 48 lid 1 Wck genoemde instelling (sub b) — heeft met de in art. 285 lid 1, onder f, Fw bedoelde verklaring ervan blijk gegeven het minnelijk traject en de mislukking daarvan te hebben getoetst (en, zo begrijp ik het middel, de deur te willen openen voor schuldsanering), zodat de rechter zich daarover geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen over de kwaliteit van de schuldhulpverlening (onderdelen 6.3 en 6.9–6.10);

6)

in feite heeft [A] niet alleen in opdracht maar ook onder toezicht en conform de regels van een persoon of instelling als genoemd in art. 288 lid 2, sub b en c, Fw gewerkt en zijn [A] en/of de betreffende medewerkster te beschouwen als ‘gecontroleerd verlengstuk van de gemeente’ (onderdelen 6.10 en 6.11).

2.3

Alvorens de klachten te bespreken zal ik eerst ingaan op de inhoud en achtergrond van achtereenvolgens de artikelen 48 lid 1 sub d Wck, 288 lid 2 sub b Fw en 285 lid 1, onder f, Fw.

Art.48 lid 1 sub d en lid 2 Wck

2.4

Ingevolge art. 288 lid 2, onder b, Fw dient de rechter een verzoek tot toelating tot de Wsnp af te wijzen indien de poging tot buitengerechtelijke schuldregeling niet is gedaan door een in art. 48, eerste lid, Wck genoemde natuurlijke of rechtspersoon. Laatstgenoemde bepaling maakt uitzondering op het in art. 47 Wck neergelegde verbod tot schuldbemiddeling in het kader van beroep of bedrijf ingeval van schuldbemiddeling om niet (sub a), schuldbemiddeling door bepaalde instellingen (gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden; sub b) alsook in het kader van bepaalde beroepen (advocaten, curatoren en bewindvoerders, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten; sub c). Onder d wordt bepaald dat daarnaast bij amvb natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, kunnen worden aangewezen die zich eveneens in uitzondering op het in art. 47 Wck neergelegde verbod bezig mogen houden met schuldbemiddeling (in het kader van beroep of bedrijf).

2.5

Art. 48 lid 2 Wck bepaalt dat bij amvb kan worden bepaald dat voor het verrichten van schuldbemiddeling als bedoeld in het eerste lid een certificaat is vereist en dat de vergoeding voor schuldbemiddeling voor ingevolge het eerste lid, onder d, aangewezen personen of categorieën van personen niet meer mag bedragen dan een daarbij te bepalen percentage van het bedrag van de schulden, voor zover een regeling is tot stand gekomen, en dat de vergoeding in elk geval niet meer mag bedragen dan de kosten van de bemiddeling, alsmede dat geen vergoeding mag worden bedongen, in rekening gebracht of aanvaard indien geen regeling is tot stand gekomen. Op grond van de laatste volzin van art. 48, tweede lid, Wck is het mogelijk te differentiëren wat betreft de aanwijzing van personen of categorieën van personen als bedoeld in de verschillende subonderdelen van het eerste lid en de certificeringsregeling te beperken tot bewindvoerders en schuldhulpverleningsbureaus. Het tweede lid van art. 48 Wck komt voort uit een novelle van Huizinga-Heringa c.s. van 30 oktober 2006 dat blijkens de toelichting erop beoogde te regelen dat voor het verrichten van schuldbemiddeling een certificeringsregeling kon worden ingevoerd, indien het lopende traject voor vrijwillige certificering onverhoopt niet tot resultaten mocht leiden.3.

2.6

Van augustus 19984. tot juli 2000 gold een krachtens art. 48 lid 1 sub d Wck uitgevaardigde amvb, te weten het Tijdelijk vrijstellingsbesluit schuldbemiddelaars (hierna: het Besluit).5. Dit besluit regelde de voorwaarden voor het uitvoeren van schuldbemiddeling tegen betaling buiten de in art. 48 lid 1 onder b-c Wck genoemde gevallen. Het besluit vereiste in art. 2 van schuldbemiddelaars als bedoeld in artikel 48, eerste lid onder d, Wck dat de betreffende (rechts-)personen:

—

zich lieten registreren bij de Minister van Economische Zaken;

—

naast de schuldbemiddeling tegen betaling ten behoeve van schuldenaren geen andere diensten op het gebied van schuldhulpverlening tegen betaling verrichtten;

—

de berekening van de aflossingscapaciteit toepasten volgens de berekeningsmethode van de Nederlandse Vereniging voor Volkskrediet (NVVK); en

—

zich hielden aan de gedragscode van de NVVK.

Art. 3 bepaalde dat alleen vergoeding mocht worden bedongen ingeval een regeling tot stand was gekomen en die vergoeding niet meer mocht bedragen dan de voor de bemiddeling gemaakte kosten met een plafond van 9% van het bedrag van de schulden waarvoor een regeling tot stand was gekomen.

2.7

Blijkens de toelichting op dit Besluit was er vraag naar schuldhulpverlening buiten de gemeentelijke kredietbanken en de gemeentelijke sociale diensten om, omdat ten eerste bij een aantal schuldenaren huiver bestond om naar de sociale dienst en, zij het in mindere mate, naar de gemeentelijke kredietbank te gaan en ten tweede een aantal mensen met problematische schulden ‘om diverse redenen’ niet door de gemeentelijke kredietbanken werd geholpen.6. In het ontstane ‘gat’ waren private schuldhulpverleners gesprongen. Blijkens de toelichting bleken veel mensen daar baat bij te hebben, maar waren er helaas ook slechte schuldbemiddelaars actief geworden. Een regeling was gewenst teneinde gesignaleerde misstanden uit de wereld te helpen, de goede van de slechte schuldbemiddelaars te onderscheiden en aldus een efficiëntere handhaving mogelijk te maken.

2.8

Als gevolg van het Besluit was het nu ook mogelijk dat in het minnelijke voortraject van de schuldsaneringsregeling private schuldbemiddelaars zouden kunnen optreden. Het domeinmonopolie van de gemeentelijke kredietbanken, die volgens de toelichting in wezen ‘in strijd was met het kabinetsbeleid’, zou in deze minnelijke voorfase dan ook worden opgeheven.7.

2.9

Het Besluit was uitdrukkelijk tijdelijk: ingevolge art. 4 zou het twee jaar na de inwerkingtreding van rechtswege vervallen. Voor die beperkte werkingsduur was gekozen om het maatschappelijk effect van het Besluit te kunnen evalueren. Aan de hand van de onderzoeksgegevens die binnen deze periode verzameld zouden kunnen worden, zou bepaald worden of het Besluit verlengd zou worden dan wel andere maatregelen getroffen moesten worden.8.

2.10

In de praktijk bleek het Besluit niet werkbaar, met name niet omdat de financiële vergoeding voor de schuldhulpverlening onvoldoende bleek te zijn.9. Op het Besluit werd dan ook nagenoeg geen beroep gedaan. Daarom is het Besluit niet verlengd.10.

2.11

De Staatssecretaris van Economische Zaken heeft na de expiratie bij brief aan de Tweede Kamer d.d. 16 november 2000 laten weten dat er aan een nieuw vrijstellingsbesluit werd gewerkt.11. In de tussentijd zouden schuldbemiddelaars die zich nog wel aan het inmiddels dus niet meer geldende Besluit hielden, de beloningsbepaling daargelaten, niet zullen worden geverbaliseerd vanwege schending van het in art. 47 Wck neergelegde verbod op schuldbemiddeling in het kader van beroep of bedrijf.

2.12

De Brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer d.d. 14 november 2005 wekt de indruk dat de noodzaak van een nieuw vrijstellingsbesluit vijf jaar later minder prangend werd ervaren:12.

‘Gemeenten kunnen de schuldhulpverlening in eigen hand houden, maar ze kunnen deze ook uitbesteden. Bijvoorbeeld aan gemeentelijke kredietbanken, aan het algemeen maatschappelijk werk of aan commerciële organisaties, zoals banken of schuldbemiddelingsbureaus. De regels waaraan deze bureaus zijn gebonden staan verwoord in de artikelen 47 en 48 van de Wet op het consumenten krediet (Wck). In de periode 1998–2000 gold een vrijstellingsbesluit, waarin weer uitzonderingen op de bovenstaande artikelen waren opgenomen. Dit leidde tot onduidelijkheid in de private sector over wat wel en niet was toegestaan. De artikelen 47 en 48 van de Wck worden daarom onverkort zonder uitzonderingen gehandhaafd. In de praktijk blijkt namelijk dat bonafide schuldbemiddelingsbureaus opereren conform deze wet en geen behoefte hebben aan uitzonderingen. Dit betekent o.a. dat schuldbemiddeling voor de schuldenaar kosteloos behoort te zijn.’

2.13

Blijkens de brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer d.d. 19 oktober 2007 had het kabinet in 2007 wel weer het voornemen om een amvb onder de Wck vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden private schuldhulpverleners zou worden toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen.13. De Staatssecretaris merkte daarbij op dat private partijen bezig waren normen te ontwikkelen voor schuldhulpverlening. Deze normen zouden certificering van schuldhulpverleners mogelijk maken. De Minister liet weten dat de amvb pas zou worden opgesteld nadat deze normen zouden zijn vastgesteld door ‘de normcommissie’.

2.14

Belanghebbende partijen uit de schuldhulpverleningssector hebben met het oog op vrijwillige certificering voor schuldhulpverleners de NEN 8048 opgesteld. Mij is niet helemaal duidelijk of dit de schuldhulpverleningsnormen zijn waarop de Staatssecretaris eind 2007 wachtte. Verschillende bronnen geven aan dat de ontwikkeling van de NEN-normen voor het belangrijkste deel zijn gesubsidieerd door, althans tot stand gekomen met ondersteuning van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.14.

2.15

Blijkens de beantwoording van de vragen van het Kamerlid Karabulut (SP) aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister van Justitie over de certificering van schuldhulpverleners, zijn de NEN-normen ‘unaniem door het veld zelf (…) vastgesteld’.15. Anders bronnen wijzen evenwel op een minder breed draagvlak.16.

2.16

Op de website van het Nederlands Normalisatie-instituut (NEN) is over de achtergrond van deze normen onder meer te lezen:17.

‘In een adequaat stelsel van kwalitatief goede schuldhulpverlening is alleen plaats voor bonafide partijen die zowel het vertrouwen verdienen van de schuldenaar als van de schuldeiser. In die context ondersteunt het kabinet het traject van vrijwillige certificering voor schuldhulpverleners.

In februari 2007 hebben belanghebbende partijen uit de schuldhulpverleningssector besloten om deze zelfregulering vorm te geven door middel van de instrumenten normalisatie en certificatie. Dit initiatief werd ondersteund door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

In 2010 heeft de Normcommissie Schuldhulpverlening van NEN de normen op twee essentiële punten aangepast om gesignaleerde belemmeringen voor een snelle invoering weg te nemen.

NEN 8048 is opgesteld door de normcommissie 381 003 ‘Schuldhulpverlening’. Hierin hebben de volgende partijen geparticipeerd:

—

Algemene Nederlandse Vereniging voor Schuldenproblematiek (ANVS)

—

Coöperatieve Vereniging SVF Nederland

—

MOgroep Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening (MOgroep W&MD)

—

Nederlandse Vereniging van Banken (NVB)

—

Nederlandse Vereniging voor Volkskrediet (NVVK)

—

PLANgroep B.V.

—

Raad voor Rechtsbijstand

—

Stichting Modus Vivendi

—

Talenter Training BV

—

Vereniging voor leidinggevenden bij gemeentelijke organisaties op het terrein van Werk, Inkomen en Zorg (Divosa)

—

Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG)’

2.17

De norm heeft, blijkens de website van de NEN, tot doel:18.

‘De norm en certificatie op basis van deze norm moeten leiden tot transparantie en tot verdere professionalisering van de schuldhulpverleningssector en de daarin werkzame personen.

Tevens moet certificatie op basis van deze norm leiden tot meer zekerheid over het schuldhulpverleningsproces voor zowel de cliënt als de schuldeiser.

De norm en de daarop gebaseerde certificatie moeten leiden tot een toetsbaar systeem waarin organisaties en personen die voldoen aan de eisen in de norm kunnen worden onderscheiden van organisaties en personen die hier niet aan voldoen. Dit moet ertoe leiden dat malafide en incompetente organisaties van de markt worden geweerd.’

2.18

Het door de Staatssecretaris bedoelde ‘nieuwe vrijstellingsbesluit’, oftewel de nieuwe amvb als bedoeld in art. 48 lid 1, onder d, Wck is er nog niet. Bij brief aan de Tweede Kamer van 20 oktober 2011 heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie wel recent aangegeven dat een amvb in voorbereiding is. De Staatssecretaris wijst in dat verband alleen op vergoedingen voor bewindvoerders en niet op de in art. 48 lid 1, onder d, bedoelde eventueel aan te wijzen (categorieën) personen en instellingen.19.

Art.285 lid 1, onder f, Fw

2.19

Ingevolge art. 285 lid 1 onder f, Fw dient in het verzoekschrift dan wel in een daarbij te voegen bijlage te worden opgenomen ‘een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar.’ Ingevolge de tweede volzin kan het college deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wfd of aan krachtens art. 48, eerste lid onder d, Wck aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan.

2.20

Deze verklaring werd door de wetgever beschouwd als scharnier tussen het minnelijke en het wettelijke schuldhulpverleningstraject.20. Blijkens de memorie van toelichting is de verklaring ‘een instrument om ervoor te zorgen dat eerst een buitenwettelijke oplossing wordt beproefd’.21.

2.21

De verklaring kan vormvrij worden afgegeven, maar in de praktijk wordt de verklaring opgesteld aan de hand van een daartoe ontwikkeld Model Verklaring Schuldsanering. De verklaring wordt in de meeste gevallen afgegeven door een (gemeentelijke) stads- of kredietbank, die daartoe door de colleges van burgemeester en wethouders is gemandateerd.22.

2.22

De rechter hoeft de juistheid van de verklaring blijkens de totstandkomingsgeschiedenis niet te toetsen, maar kan de verzoeker niet-ontvankelijk verklaren, ingeval de verklaring onvoldoende gemotiveerd is:23.

‘De rechtbank behoeft zich niet van de juistheid van de verklaring te overtuigen. Indien de verklaring naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende met redenen is omkleed kan de rechtbank de verklaring weigeren. De inrichting van deze verklaring is bij uitstek een onderwerp voor overleg tussen rechterlijke macht, raden voor rechtsbijstand en kredietbanken.’

2.23

Uit de parlementaire geschiedenis maak ik op dat de model verklaring niet (goed) ingevuld kan worden ingeval het minnelijk traject niet of niet geheel is doorlopen.24. De wetgever ging er — ik zou zeggen: vanzelfsprekend — vanuit dat de verklaring een (zo) waarheidsgetrouw (mogelijk) beeld zou geven van het minnelijk traject:25.

‘Knelpunt in de uitvoering is dat de afgifte van de verklaring niet altijd direct gekoppeld is aan de schuldhulpverlening, bijvoorbeeld als het college van B&W de afgifte niet heeft gemandateerd aan de schuldhulpinstelling. In dat geval moet de afgevende ambtenaar eigen onderzoek doen, hetgeen uiteraard tijdrovend is.’

2.24

Salomons meent dat afgifte van de verklaring volgens het gehanteerde model niet hoeft te betekenen dat er in het minnelijk traject geen reële mogelijkheden meer bestaan.26. Ook vindt hij het gelet op het grote belang dat gehecht wordt aan het minnelijke traject opvallend (en formalistisch) dat van de rechter geen inhoudelijk oordeel wordt verlangd dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

2.25

Op 5 november 2010 heeft de Hoge Raad twee voor de voorliggende kwestie relevante arresten gewezen.

2.26

In de — volgens Schruer: baanbrekende27. — zaak Muradian c.s. waren de verzoeken om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen op de grond dat niet was voldaan aan art. 285 lid 1, onder f, Fw.28. De verzoeken waren ingediend door een advocaat die daartoe niet gemandateerd was door het college van burgemeester en wethouders. Als gezegd bepaalt art. 285 lid 1, onder f, Fw dat een dergelijk verzoekschrift een door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar — of een daardoor en daartoe gemandateerde persoon of instelling — afgegeven en met redenen omklede verklaring dient te bevatten dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. Naar de letter van art. 285 lid 1, onder f, Fw kan het college van burgemeester en wethouders deze bevoegdheid alleen mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens art. 48, eerste lid onder d, Wck aangewezen (categorie) natuurlijke personen of rechtspersonen.

2.27

Volgens de Hoge Raad blijkt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 285 lid 1, onder f, Fw dat de wetgever van belang heeft geacht (rov. 3.3.1):

‘(i)

dat voorafgaande aan de wettelijke schuldsanering eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd,

(ii)

dat bij een daarop volgend verzoek tot schuldsanering en/of tot een bevel als bedoeld in art. 287a, een verklaring wordt overgelegd als omschreven in art. 285 lid 1, onder f, en

(iii)

dat deze verklaring een betrouwbaar kompas vormt voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd.’

2.28

De Hoge Raad overwoog dat het amendement waarbij in de uiteindelijke wettekst de mogelijkheid is geopend dat de verklaring ook wordt afgegeven door krachtens art. 48 lid 1, onder d, Wck aangewezen (rechts-)personen, dan wel categorieën daarvan, was ingegeven door de wens ‘dat bonafide private schuldhulpverleners, die immers grote ervaring hebben op het terrein van de schuldhulpverlening, ook een verklaring als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onderdeel e (thans: f) van de Faillissementswet, kunnen afgeven’ (rov. 3.3.1). De Hoge Raad vervolgde dat een systeem was ontstaan dat advocaten en andere beroepsbeoefenaren wel uit hoofde van hun beroep of aanstelling bevoegd waren zich op professionele wijze bezig te houden met schuldbemiddeling en daartoe dus bekwaam werden geacht, maar niet bevoegd waren een verklaring af te geven als hier in het geding, ook niet krachtens mandatering door het college van burgemeester en wethouders, terwijl mandatering wel mogelijk zou zijn ten aanzien van de personen en instellingen bedoeld in art. 48 lid 1, onder d, Wck (rov. 3.3.2). Voor dit onderscheid (volgens A-G Wuisman: een onwenselijke ‘leemte’ die ‘reparatie’ behoefde, temeer nu de in art. 48 lid 1 sub d Wck bedoelde amvb al tien jaar op zich liet wachten) bestond volgens de Hoge Raad geen goede grond. Een redelijke wetstoepassing bracht daarom mee dat aanvaard diende te worden dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck, aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.3.

2.29

Uit het hierna nog te bespreken op dezelfde dag gewezen arrest Oraile c.s. blijkt dat de Hoge Raad deze lijn niet wenst door te trekken naar buiten de in art.. 48 lid 1 sub c Wck genoemde personen en instellingen. Een niet door het college van burgemeester en wethouders gemandateerde stichting die om niet schuldhulpverlening heeft verleend, mag van de Hoge Raad de betreffende verklaring niet afgeven.29.

Art.288 lid 2 onder b Fw

2.30

Art. 288 lid 2, onder b, Fw is bij wijzing van de Faillissementswet in verband met de herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen30. na amendement van Noorman-den Uyl c.s. d.d. 16 oktober 200631. aan de wet toegevoegd. Blijkens de toelichting op het amendement beoogde het ervoor te zorgen dat de schuldenaar verplicht zou zijn eerst een minnelijke regeling te volgen bij een daarvoor aangewezen instantie. Hierdoor zou worden geregeld dat de schuldenaar ‘er klaar voor is’ en om ervoor te zorgen dat het minnelijk traject daadwerkelijk versterkt zou worden, alvorens men aan het wettelijke traject zou starten.

2.31

De Minister van Justitie was bepaald geen voorstander van het amendement en heeft dan ook getracht de Tweede Kamer ervan af te brengen. De Minister wilde de mogelijkheid openhouden dat ook niet in de Wck genoemde personen en instellingen die niet in de uitoefening van beroep of bedrijf handelden de schuldenaar konden helpen bij het treffen van een minnelijke regeling met de schuldeisers, zoals een buurman, familielid, kerkelijke instelling of de werkgever. Door het amendement zou volgens de Minster bijstand van dergelijke personen zijn waarde verliezen. Bovendien vond hij het van belang dat de schuldenaar niet zou worden ontmoedigd zelf een poging te doen om met zijn schuldeisers tot een vergelijk te komen.32. Daarbij kwam dat voor toelating al uit ‘de artikel 285-verklaring van burgemeester en wethouders’ moest blijken dat een minnelijke regeling was beproefd, welke verklaring alleen kon worden gemandateerd aan een kredietbank of een daartoe aangewezen natuurlijke persoon of rechtspersoon.33. De Minister meende dat dat al een eind in de door de indieners van het amendement gewenste richting ging. Hij zag geen reden de schuldenaar te ‘straffen’ als het minnelijke traject door een advocaat of familielid was begeleid, temeer wanneer ook het ‘certificeringsproject’ van de grond zou komen. Wat dat certificeringsproject betreft, merkte de Minister op dat zijn voorkeur uitging naar vrijwillige certificering met financiële steun van het Rijk.34.

2.32

Ondanks het verzet van de Minister is het amendement door de Kamer aangenomen.35.

2.33

Blijkens de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer hoopte de Minister dat de praktijk deze misstap zou rechtzetten:36.

‘Het amendement dat artikel 288, tweede lid, onder b, in de Faillissementswet heeft gevoegd, was ingegeven door de wens van de leden van de PvdA, VVD en CU dat schuldenaren een erkend en professioneel schuldhulpverleningstraject doorlopen alvorens toegelaten te kunnen worden in het wettelijke traject en was mede ingegeven door de wens te voorkomen dat schuldenaren zich zouden laten bijstaan door malafide of onkundige schuldhulpbemiddelingsbureaus. Dat is een gerechtvaardigd streven, maar ik ben het met de leden van de CDA-fractie eens dat de bepaling ook negatieve gevolgen heeft, zoals ik ook uiteengezet heb in mijn brief aan de Tweede Kamer van 27 oktober jl. (Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 33) Ik ben daarom bereid aan het Recofa-bestuur te vragen of zij willen overwegen om in hun richtlijnen — die in 2007 zullen worden aangepast aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel — op te nemen dat een schuldenaar niet op grond van artikel 288, tweede lid, onder b, de toegang tot de schuldsaneringsregeling ontzegd zal worden, wanneer uit de aan de rechtbank aangeleverde stukken blijkt dat de schuldenaar een minnelijk schuldhulptraject heeft doorlopen dat qua inspanningen en kwaliteit van hulpverlening hetzelfde niveau heeft als de schuldbemiddeling die wordt verleend door de personen en instellingen die zijn genoemd in artikel 48, eerste lid, onder b en c, van de Wet op het consumentenkrediet. Ik denk dan bijvoorbeeld aan kerkelijke instellingen en de werkgever van de schuldenaar, die personen in dienst hebben die tot taak of mede tot taak hebben op professionele wijze schuldenaren diensten te verlenen die zijn gericht op het treffen van een minnelijke regeling met hun schuldeisers. De strekking van artikel 288, tweede lid, onder b, en de bedoelingen van de indieners van het amendement blijven daarmee overeind. De nieuwe Insolventiewet zal gelegenheid bieden dit onderwerp opnieuw te bezien.’

2.34

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kwam de Minister hier enigszins op terug, waarbij hij nog wel ruimte zag voor ‘praktische oplossingen’, mocht zich de uitzonderlijke situatie voordoen zoals — als ik het goed zie — in casu aan de orde. Daarbij liet hij in het midden welke ruimte de rechter met betrekking tot deze (imperatieve) afwijzingsgrond toe zou komen. Als zich op dit punt problemen zouden voordoen die de rechtspraak niet op een verantwoorde manier zou kunnen oplossen, zou tot reparatie moeten worden overgegaan:37.

‘Mevrouw Westerveld en de heer Wagemakers hebben opgebracht dat artikel 288, tweede lid, onder b imperatief is geformuleerd. Volgens die bepaling moet een schuldenaar de toegang tot de schuldsaneringsregeling worden geweigerd als hij het minnelijke traject heeft doorlopen, maar wanneer dit niet is uitgevoerd door een persoon of instelling voor schuldbemiddeling zoals erkend in de Wet op het consumentenkrediet. Ik had in de memorie van antwoord gesuggereerd dat dit wellicht oplosbaar is via Recofarichtlijnen. De vraag was of dit wel een verantwoorde suggestie is. Laat ik die suggestie maar meteen wat relativeren. Ik ga de Recofa niet vragen om dat te vinden, maar het is natuurlijk denkbaar dat de Recofa dit zelf vindt.

Er is terecht gewezen op het feit dat ik niet blij was met dit amendement. Dat neemt niet weg dat er vervolgens een zinvolle toepassing aan moet worden gegeven. Ik denk niet dat het heel vaak zal voorkomen. Wij hebben inmiddels, zoals vanmiddag ook vanuit de Kamer werd opgemerkt, een hoge graad van professionalisering bereikt in de schuldbemiddeling. Dat betekent dat de nu imperatief geformuleerde norm van artikel 288, tweede lid, onder b, in de regel geen problemen zal opleveren. Als zich de toch wat uitzonderlijke situatie voordoet dat sprake is van niet-erkende hulpverlening bij de schuldsanering, dan is het niet uitgesloten dat daarvoor ook praktische oplossingen worden gevonden. Ik denk dat dit is wat ik hierover kan zeggen zonder uit mijn rol te vallen.

Mevrouw Westerveld (PvdA): Ik had eigenlijk een voorvraag gesteld aan de minister. Collega Wagemakers is in gegaan op de mogelijkheden om het probleem op te lossen. Mijn vraag aan de minister was of hij de analyse deelt dat dit eigenlijk een apert onjuiste bepaling is. Het is een imperatief geformuleerde bepaling. Ik hoor de minister nu weer zeggen dat hij de Recofa niets op kan leggen, maar hoopt dat zij dat gaan vinden. De vraag is eigenlijk of de Recofa op basis van deze formulering eigenlijk überhaupt de bevoegdheid heeft om iets anders te vinden dan wat in deze bepaling staat.

Minister Hirsch Ballin: Ik denk dat het niet goed mogelijk is om daar een bevredigend antwoord op te geven. U hebt in de Handelingen van de Tweede Kamer gezien dat ik niet blij was met dit amendement. U hebt ook gezien dat ik in de memorie van antwoord wat hoop heb doen doorklinken op een rechterlijke oplossing van het daardoor ontstane probleem. Misschien was mijn hoop op dit punt wat groter dan de solide steun in de tekst van de wettelijke bepaling zoals deze tot stand is gekomen. Laat ik nu niet van de weeromstuit zeggen dat een rechter niet zou kunnen oordelen dat er aan equivalente condities is voldaan. Op dit punt denk ik dat wij het beste kunnen constateren dat deze bepaling zorg en aandacht verdient in de evaluatie van de toepassing van de wet. Zodra blijkt dat er zich op dit punt problemen voordoen die de rechtspraak niet op een verantwoorde manier kan oplossen, moet wellicht tot reparatie worden overgegaan.’

2.35

Lankhorst leidt hieruit af dat de ‘minister (…) het niet ondenkbaar [achtte] dat de rechter toch wellicht meer vrijheid gegeven zou moeten worden om ook anderen dan de WCK-gerechtigden in het minnelijk traject actief in de schuldbemiddeling te laten zijn. Dit uiteraard alleen zolang de rechter overtuigd is van een voldoende kwaliteitsniveau van de hulpverlener.’38. Hij spreekt de hoop uit dat zodra er consensus zal zijn bereikt in het veld over de inhoud van ene kwaliteitsnorm, dit wellicht een objectief aanknopingspunt kan bieden voor de rechter om enige souplesse te tonen bij de toepassing van art. 288 lid 2 sub b Fw.39.

2.36

Op 5 november 2010 heeft de Hoge Raad het hiervoor aangehaalde arrest in de zaak van Oraile c.s. gewezen, waarin de art. 288 lid 2, onder b, Fw en art. 48 Wck centraal stonden.

2.37

In die zaak waren de verzoeken om toelating tot de schuldsanering afgewezen op de in art. 288 lid 2, onder b, Fw neergelegde grond dat onvoldoende was gebleken dat een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 Wck een poging had gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.40. Hiertoe had het hof onder meer overwogen dat

(1)

de voorgeschreven verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw ontbrak en

(2)

dat de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet was uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck, nu Stichting Quadrans, die de schuldeisers een voorstel tot minnelijke schuldenregeling had gezonden, geen gecertificeerde instelling was als bedoeld in art. 48 lid 1, onder d, Wck.

Het feit dat Stichting Quadrans de bemiddeling om niet had uitgevoerd, maakte dat volgens het hof, gelet op de doelstelling van art. 288 lid 2, onder b, Fw — te weten dat schuldenaren een erkend en professioneel schuldhulpverleningstraject doorlopen alvorens te kunnen worden toegelaten in het wettelijke traject — niet anders.

2.38

Op het hiertegen gerichte cassatieberoep overwoog de Hoge Raad, dat met de ingevolge art. 285 lid 1, onder f, en art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw geldende eis dat aan een verzoek om tot de schuldsaneringsregeling te kunnen worden toegelaten, een poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling moet zijn voorafgegaan, wordt beoogd enerzijds het gebruik van het wettelijke traject te beperken en anderzijds te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de buitengerechtelijke schuldregeling wordt bevorderd, zodat het vertrouwen daarin wordt verhoogd (rov. 3.3.1). De enkele omstandigheid dat een schuldbemiddeling om niet geschiedt, hield volgens de Hoge Raad geen waarborg in dat deze voldoende kwaliteit bezit. Hieruit vloeide voort dat de wetgever met de verwijzing naar ‘een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet’ in art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw het oog heeft gehad op de personen en instellingen, genoemd in art. 48 lid 1, onder b, c en d, en dus niet op onder a bedoelde bemiddelaars die hun diensten om niet verrichten. Dat strookte ook, aldus de Hoge Raad, met de tekst van art. 288 Fw, nu in art. 48 lid 1, onder a, Wck immers geen personen of instellingen zijn genoemd (rov. 3.3.2). De Hoge Raad oordeelde dat het hof de Stichting Quadrans terecht niet heeft aangemerkt als een persoon of instelling, bedoeld in art. 48 lid 1 Wck, waarnaar art. 288 lid 2, onder b, Fw verwijst. Hetgeen het middel over de Stichting voorts nog aanvoerde, maakte dat niet anders. Van de rechter kon volgens de Hoge Raad ‘immers niet worden gevergd dat deze in elk concreet geval waarin de voorafgaande schuldbemiddeling is verricht door een persoon of instantie die niet valt onder art. 48 lid 1, onder b, c of d, onderzoekt of die bemiddeling van voldoende kwaliteit is geweest’ (rov. 3.3.3). De Hoge Raad kwam dan ook tot de slotsom dat bij deze stand van zaken er bovendien geen grond bestond als toereikend te aanvaarden dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw wordt afgegeven door een niet door het college van burgemeester en wethouders gemandateerde Stichting (rov. 3.3.4).

2.39

Van Schilfgaarde merkt in zijn annotatie bij dit arrest op dat uit het oogpunt van efficiënte en behoorlijke rechtspleging de voortvarende uitspraak van de Hoge Raad waardering verdient. Alleen meent hij dat de Hoge Raad met ‘het oordeel dat voor het geconstateerde onderscheid ‘geen goede grond’ bestaat’ een staatsrechtelijke grens lijkt te hebben overschreden. Wat daarvan verder moge zijn, de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie lijkt het oordeel van de Hoge Raad in zijn brief aan de Tweede Kamer van 20 oktober 2011 te onderschrijven.41.

2.40

Uit de arresten van 5 november 2010 vloeit m.i. voort dat zolang er geen nieuwe amvb is alleen de in sub b en c genoemde (categorieën) personen en instellingen overblijven om als schuldhulpverlener te kunnen optreden in het minnelijke traject, wil de schuldenaar daarna in aanmerking kunnen komen voor de wettelijke schuldsaneringsregeling.42.

3. Bespreking van de klachten

3.1

In de voorliggende zaak wordt getracht de Hoge Raad op het terrein van de Wsnp opnieuw te bewegen tot creatieve oplossingen. In de hiervoor besproken arresten bleek de Hoge Raad deze ingeval van (nijpende) problematiek niet steeds uit de weg te gaan.

3.2

De ‘oplossing’ die in het onderhavige geval wordt voorgestaan, gaat mij evenwel te ver. In de voorliggende kwestie wordt getracht de in art. 288 lid 2, onder b, Fw neergelegde imperatieve afwijzingsgrond uit te vlakken ingeval sprake is van

(1)

een NEN 8048-certificering of NVVK-lidmaatschap en

(2)

de gemeente de in art. 285 lid 1, onder f, Fw bedoelde verklaring heeft afgegeven.

Daarbij doet het cassatiemiddel vooral een beroep op ratio van de betreffende regelingen.

3.3

In de zaak Muradian c.s. ‘repareerde’ de Hoge Raad (volgens de A-G) ‘een leemte’ in de wet. De volgende omstandigheden gaven de Hoge Raad daar n.m.m. aanleiding toe:43.

—

de wetsgeschiedenis maakte niet duidelijk waarom in de verwijzing van art. 285 lid 1, onder f, Fw onderscheid werd gemaakt tussen personen en instellingen als bedoeld in art. 48, eerste lid onder b en d, Wck enerzijds en die onder c van dat lid anderzijds;

—

voor dat onderscheid was overigens ook geen goede grond aan te wijzen;

—

bij ontstentenis van de in art. 48 lid 1, onder d, Wck bedoelde amvb was sprake van een domeinmonopolie van de gemeente ter zake van de afgifte van verklaringen als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw;

—

er waren wachtlijsten ontstaan bij gemeentes, hetgeen de nodige vertraging opleverde bij onder meer verzoeken om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

3.4

Anders dan in voornoemde kwestie bestaat voor het in art. 288 lid 2, onder b, BW gemaakte onderscheid tussen personen en instellingen die op grond van art. 48 lid 1 Wck van het in art. 47 Wck neergelegde verbod zijn uitgezonderd enerzijds en alle andere schuldbemiddelaars anderzijds blijkens de wetsgeschiedenis wel grond. Met de verplichting om eerst een minnelijke regeling te volgen bij een daarvoor aangewezen persoon of instantie beoogde de wetgever de schuldenaar klaar te stomen voor de schuldsaneringsregeling en ervoor te zorgen dat het minnelijk traject werd versterkt alvorens men het wettelijke traject startte.44.

3.5

Over de wenselijkheid van deze verplichting en het daaruit voortvloeiende onderscheid tussen wel en niet in art. 48, eerste lid, Wck genoemde personen en instellingen in verband met het minnelijke traject, verschilden de minister en de Kamer tijdens de parlementaire behandeling van opvatting. De minister heeft het op dit punt tegen de Tweede Kamer moeten afleggen. Aan dit democratisch proces — dat heeft geleid tot een ondubbelzinnige, imperatieve afwijzingsgrond in de wet — kan de rechter n.m.m. niet zonder meer voorbijgaan.

3.6

Daarbij komt dat in het voorliggende geval de noodzaak tot afwijking van de wet niet dwingend is. Volgens Lankhorst bedroeg in 2002 het aandeel in de totale Wsnp-bewindvoering van de advocatuur 33%, van de Bureaus Rechtshulp 17%, van de gemeentelijke kredietbanken 15% en van de categorie ‘overig’ 35%.45. Volgens de zevende meting van de Monitor Wsnp over het jaar 2010 waren er op 1 april 2005 528 bewindvoerdersorganisaties, waarvan bijna 90% bestond uit advocatenkantoren, 6% uit particuliere schuldhulpverlening, terwijl gemeentelijke kredietbanken en Bureaus Rechtshulp slechts 3% respectievelijk 2% van het totaal uitmaakten.46.

3.7

Waar in de zaak Muradian c.s. de monopoliepositie van de gemeente en de gemeentelijke kredietbanken in het kader van de art. 285 Fw-verklaring aan de kaak werd gesteld in het licht van de ontstane wachtlijsten, bestaat er voor de gemeente en aan haar gelieerde kredietbanken in het kader van art. 288 lid 2, onder b, Fw geen domeinmonopolie. Op grond van die bepaling mogen immers ook advocaten, curatoren, bewindvoerders, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling uitvoeren, die bovendien — zo blijkt wel uit de hiervoor weergegeven cijfers — een veel groter (markt)aandeel hebben dan de gemeentelijke kredietbanken.

3.8

Blijkens de hiervoor reeds genoemde brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 20 oktober 2011 vertaalt de economische crisis zich momenteel weliswaar in een toename in het aantal schuldsaneringsverzoeken en daalde het aantal actieve bewindvoerders.47. Niettemin meent de Staatssecretaris dat het resterende deel nog voldoende is om het (stijgende) aantal zaken te behandelen.48.

3.9

Daarmee is er onvoldoende grond voor de rechter om (de facto: contra legem) de reikwijdte van de afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 Fw te verkleinen. Bovendien worden van de zijde van de wetgever verschillende maatregelen getroffen om (de efficiency van) de afhandeling van schuldsaneringsverzoeken te verbeteren. Zoals bleek uit brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, is een amvb in voorbereiding, zij het dat niet zeker is dat daarin ook (categorieën) personen en instellingen als bedoeld in art. 48 lid 1, onder d, Wck aangewezen zullen worden. Daarnaast heeft de Tweede Kamer op 30 juni 2010 het Wetsvoorstel gemeentelijke schuldhulpverlening aanvaard.49. Momenteel is het voorstel in behandeling bij de Eerste Kamer.50. Niet denkbeeldig is dat het door cassanten gewenste oordeel deze wet- en regelgevingsprocessen doorkruist. Met betrekking tot de NEN-normen geldt dat zijdens het kabinet aangegeven is dat men wilde wachten met het opstellen van de amvb totdat door de praktijk ontwikkelde normen uitgekristalliseerd zouden zijn. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter m.i. te buiten om NEN 8048 (de facto) te verheffen tot amvb. Dat geldt in nog sterkere mate voor het NVVK-lidmaatschap, waarbij ik opmerk dat in feitelijke instanties niet aangevoerd is dat [A] lid van de NVVK is. In zoverre mist het middel dan ook feitelijke grondslag. Op het voorgaande lopen de eerste vier van de hiervoor onder 2.2 samengevatte klachten stuk.

3.10

Wat betreft de klachten die ik onder 2.2 heb aangeduid als nummer vijf en zes, meen ik dat de enkele afgifte van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw door het college van burgemeester en wethouders niet tot een andere uitkomst kan leiden. In het voorgaande zagen we dat de rechter op de juistheid van de art. 285 Fw-verklaring mag afgaan dat na het doorlopen van het minnelijk traject geen reële mogelijkheden bestaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. De wetgever heeft met oog op de versterking van het minnelijk traject kennelijk nog een extra waarborg willen inbouwen, te weten die van art. 288 lid 2, onder b, Fw, inhoudende dat de schuldhulpverlener aan een bepaalde kwaliteit moet voldoen, namelijk die van art. 48 lid 1 Wck. In dat licht kan de rechter de in art. 288 lid 2 sub b imperatieve afwijzingsgrond niet met een beroep op de krachtens art. 285 lid 1, onder f, Fw afgegeven verklaring terzijde stellen.

3.11

Dat geldt des te sterker als bedacht wordt dat de ratio van de uit art. 285 lid 1, onder f, Fw voortvloeiende voorwaarde dat aan een schuldsaneringsverzoek moet worden voorafgegaan door een poging tot buitengerechtelijke schuldregeling, de beperking van het gebruik van de wettelijke schuldsaneringsregeling is.51. De wetgever heeft een zekere drempel willen opwerpen, om te voorkomen dat schuldenaren in het minnelijk traject het bijltje er te snel bij neer gooien.52. Ook tegen die achtergrond dienen de klachten 5 en 6 te falen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 19‑08‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

1.

[verzoeker 1], en

2.

[verzoekster 2],

echtelieden, beiden wonende te [woonplaats], ten deze de verzoekers tot cassatie, die voor deze zaak domicilie hebben gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift ondertekent en indient.

1.

De echtelieden kunnen zich niet verenigen met het arrest d.d. 11 augustus 2011 door de sector civiel recht van het Gerechtshof Arnhem onder zaaknummer 200.088.818 jegens hen gewezen. Bij dat arrest bekrachtigde het hof de respectievelijke vonnissen van de rechtbank Arnhem van 6 juni 2011, waarbij de respectievelijke verzoeken van de echtelieden tot hun toelating tot de wsnp werden afgewezen.

2.

De echtelieden stellen hierbij beroep in cassatie in tegen dit arrest, en dragen na te melden middel van cassatie voor.

3.

De echtelieden zijn geconfronteerd met een drietal schulden: een schuld van € 3.226 aan de Belastingdienst, een schuld van € 2.794,39 aan Dexia Nederland en een schuld aan Defam Financieringen B.V. van € 21.806,58. De echtelieden zijn in het minnelijk traject van de oplossing van hun problematische schuldsituatie bijgestaan door een particuliere instelling voor schuldhulpverlening genaamd [A] Schuldhulpverlening B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [a-plaats].

4.

[A] Schuldhulpverlening B.V. is als eerste in Nederland gecertificeerd naar de NEN-norm voor schuldhulpverlening NEN 8048-1, geldend voor organisaties. Het certificaat is afgegeven op 2 september 2009 en heeft een geldigheidsduur tot 2 september 2012. Mevrouw [medewerkster], werkzaam bij [A], heeft de schuldhulpverlening van de echtelieden behandeld. Mw. [medewerkster] beschikt over een certificaat van vakbekwaamheid schuldhulpverlener naar de norm NEN 8048-2. Dit certificaat is afgegeven op 11 november 2010 en heeft een geldigheidsduur tot 11 november 2015. Gemelde certificaten zijn als respectievelijk productie 2 en 3 bij het beroepschrift overgelegd. [A] Schuldhulpverlening werkt volgens deze NEN-norm 8048 en volgens het door de NVVK ontwikkelde model schuldhulpverlening nieuwe stijl. [A] Schuldhulpverlening B.V. is met inbegrip van haar handelsnaam thans voortgezet door GIMD B.V. te Heerenveen.

5.

De Belastingdienst en Dexia hebben een aanbod ad 8,6 % aanvaard; dit aanbod is echter afgewezen door Defam.

6. Middel van cassatie.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

6.1.

Het gaat hier om de rov.n 3.7 tot en met 3.9 in dit arrest, in samenhang met rov. 3.10 en de vervolgens gegeven beslissing onder 4 in dit arrest. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

6.2.

Artikel 285, eerste lid en onder f, Fw schrijft voor dat in een verzoekschrift tot toelating tot de wsnp of in een daarbij gevoegde bijlage een met redenen omklede verklaring moet worden opgenomen dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar wiens toelating wordt verzocht. Tot uitgangspunt moet worden genomen dat de door de echtelieden ingediende respectieve verzoekschriften aan deze eis voldoen, gelet ook op rov. 3.5 in dit arrest, alwaar het hof expliciet overweegt: ‘Aan deze eis voldoen de door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ingediende verzoekschriften. In de daarbij gevoegde ‘verklaring schuldsanering’ is immers namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tiel verklaard dat een minnelijk traject is mislukt doordat niet alle schuldeisers akkoord waren, in het bijzonder doordat Defam Financieringen B.V. niet heeft ingestemd met het (namens [verzoeker 1] en [verzoekster 2]) gedane schuldbemiddelingsvoorstel.’.

6.3.

Tot uitgangspunt moet voorts worden genomen dat de gemeente Tiel toelaat dat namens het college van B & W hier [A] Schuldhulpverlening B.V. de gegevens ten behoeve van gemelde verklaring schuldsanering verzamelt en aldus het volledige dossier uit het minnelijk traject overdraagt aan de gemeente, en dat die gemeente voorts toelaat dat [A] Schuldverlening B.V. namens de echtelieden een schuldbemiddelingsvoorstel doet door daartoe de mogelijkheden te onderzoeken en op basis daarvan een voorstel te doen. Rov. 3.7, tweede volzin aldaar in het hof-arrest dient derhalve meer genuanceerd te worden gelezen en beschouwd. De gemeente kan aldus geacht worden zelf ook het minnelijk traject en de mislukking daarvan te hebben getoetst, nu de gemeente zelf tot de categorie behoort die ex artikel 48 lid 1 sub b WCK bevoegd is de schuldbemiddeling te praktiseren.

6.4.

Artikel 288, tweede lid aanhef en onder b, Fw bepaalt vervolgens dat het verzoek tot toelating tot de wsnp moet worden afgewezen als de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48, eerste lid WCK. Artikel 48, eerste lid WCK houdt in dat het verbod op schuldbemiddeling dat is neergelegd in artikel 47, eerste lid, WCK, niet van toepassing is wanneer het gaat om schuldbemiddeling (…) (d) natuurlijke of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur.

6.5.

Die in artikel 288, tweede lid aanhef en onder b, Fw vervatte eis dat de aan een verzoek tot toelating tot de wsnp voorafgaande schuldbemiddeling is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48, eerste lid, WCK, beoogt te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de buitengerechtelijke schuldregeling wordt bevorderd, zodat het vertrouwen daarin wordt verhoogd. Zie rov. 3.3.1 in het arrest van uw Hoge Raad van 5 november 2010, zaaknummer C 10/01646, LJN: BN8060, en daaraan voorafgaande CPG (AG Wuisman) sub 2.4/2.5.

6.6.

Vast staat dat die hierboven bedoelde algemene maatregel van bestuur nog steeds niet is tot stand gekomen. Met het Tijdelijk Vrijstellingsbesluit SchuldbemiddelaarsStaatsblad 1998 nr. 454 werd schuldbemiddeling tegen betaling onder voorwaarden toegestaan. Dat Tijdelijk Besluit expireerde, waarna de Minster bij herhaling heeft aangekondigd dat er een AMvB zou komen. Laatstelijk in antwoord op vragen van het SP- Tweede Kamerlid mw. S. Karabulut d.d. 12 januari 2010 heeft de Minster gesteld (Handelingen II, 2007–2008, w.o. 24 515, nr. 119): ‘Het kabinet heeft het voornemen kenbaar gemaakt om het mogelijk te maken dat partijen onder voorwaarden schuldbemiddeling tegen een gemaximeerde vergoeding aanbieden. Randvoorwaarden hiervoor zijn een verplichting om schuldbemiddeling alleen aan te bieden in combinatie met budgetbeheer (om de slagingskans van de schuldhulp te vergroten), de eis dat de vergoeding niet ten laste mag komen van het leefgeld van de schuldenaar, en dat geen vergoeding mag worden gevraagd of geaccepteerd indien geen schuldregeling tot stand komt. De verwachting is dat nog dit jaar een AMvB inwerking kan treden waarin dit wordt geregeld.’. Noch in 2010 noch in 2011 tot op heden is een dergelijk (ontwerp)AMvB bekend gemaakt. Dat zich zowel de noodzaak tot alswel de wenselijkheid van private schuldhulpverleningsorganisaties voordoen, valt te ontlenen aan de Nieuwsbrief van Modus Vivendi van april 2011, het artikel van I.P. van Rossen ‘Commerciële schuldhulpverlening en private schuldhulpverlening’.

6.7.

De kwaliteit van de schuldbemiddeling door [A] Schuldhulpverlening B.V. is zodanig gewaarborgd (met name door het genoemde NEN-8048-1 certificaat jegens [A] en het NEN-8048-2 certificaat jegens haar medewerkster [medewerkster]) dat [A] Schuldhulpverlening B.V. gelijk moet worden gesteld aan een persoon of instelling die artikel 48 eerste lid WCK heeft bedoeld vrij te stellen van het verbod op schuldbemiddeling. Aan de brief van de Minister van Justitie van 1 september 2010 (II 2009–2010 w.o. 32 123 VI nr. 125, blz. 3) valt te ontlenen dat kern van de wettelijke regeling van meet af aan is geweest dat indien sprake is van een problematische schuldenlast waarvan blijkt dat die niet op buitengerechtelijke wijze geregeld kan worden, dat dan de modelverklaring afgegeven dient te worden (artikel 285 lid 2 Fw) — met beide keren mijn onderstreping en benadrukking — advocaat; zie hierna. Het feit dat de schuldenaar eerst moet proberen om de schuldenlast langs buitengerechtelijke weg op te lossen, mag niet de facto de toegang tot de rechter belemmeren, aldus de Minister, t.a.p., en: ‘De ratio achter de modelverklaring is een goede voorlichting door een terzake deskundige partij ten behoeve van de rechter.’.

6.8.

Dezelfde beweegredenen die uw Hoge Raad ertoe hebben gebracht om de bevoegdheid tot afgifte van de verklaring ex artikel 285 Fw ook mogelijk te laten maken door advocaten (uw arrest van diezelfde datum 5 november 2010, zaaknummer C 09/03912, LJN: BN8056) nopen er in redelijkheid toe instellingen van schuldhulpverlening ofwel met certificering volgens de NEN 8048 ofwel NVVK-lidmaatschap gelijk te stellen aan de categorie van artikel 48 lid 1 WCK, nu [A] Schuldhulpverlening BV respectievelijk haar medewerkster mw. [medewerkster] moeten worden aangemerkt als die ter zake deskundige partij als door de Minister hierboven bedoeld, nu toch door middel van de bedrijfsactiviteiten van de BV c.q. haar gecertificeerde medewerkster mw. [medewerkster] blijkt dat niet op buitengerechtelijke wijze de problematische schuldenlast geregeld kan worden, en de echtelieden aldus een aanspraak op afgifte van de modelverklaring toekomt in die zin dat de echtelieden tot de wsnp dienen te worden toegelaten.

6.9.

De omstandigheid dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tiel de in artikel 285, eerste lid onder f Fw, bedoelde verklaring heeft afgegeven, is anders dan het hof hier overweegt en oordeelt wel degelijk rechtens relevant, nu toch dat college alleen die verklaring kon en mocht afgeven nadat het zich ervan had vergewist dat sprake is van een problematische schuldenlast waarvan blijkt dat die niet op buitengerechtelijke wijze geregeld kon worden, in een situatie dat het college van B & W zelf [A] Schuldhulpverlening B.V. ter zake deskundig acht(-te). Daarmee wordt dan ook voorkomen dat een rechter zich zelfstandig een oordeel zou moeten vormen over de kwaliteit van de schuldhulpverlening. Hogeraangehaald betoog van de Minister kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat indien maar van een deskundige partij ter zake van die schuldhulpverlening blijkt, en vervolgens blijkt dat de problematische schuldenlast niet op buitengerechtelijke wijze geregeld kan worden, de gemeente gehouden is die modelverklaring af te geven en hier deze echtelieden een aanspraak op toelating tot de wsnp toekomt.

6.10.

De mededeling van de (toenmalige) staatssecretaris van sociale zaken en wekgelegenheid aan de Tweede Kamer, vervat in de brief van 19 oktober 2007 (Kamerstukken II 2007/2008 24 515 nr. 119 blz. 2) ‘Het kabinet heeft het voornemen om een AMvB onder de wet op het consumentenkrediet vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden private schuldhulpverleners wordt toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaren te vragen. Zoals gemeld zijn private partijen momenteel bezig in een normcommissie om normen te ontwikkelen voor schuldhulpbemiddeling. Deze normen zullen certificering van schuldhulpverleners mogelijk maken. De bovenbedoelde AMvB wordt pas opgesteld nadat de normen zijn vastgesteld door de normcommissie.’ is derhalve zonder effect gebleven. De doelstelling van artikel 288 lid 2 onder b Fw is toch deze dat sprake dient te zijn van een gecertificeerde schuldhulpverlener. Gelet op deze vastgestelde norm NEN 8048 en de vaststaande omstandigheid dat zowel [A] Schuldhulpverlening B.V. als haar medewerkster mw. [medewerkster] aan die norm voldoen, heeft dan ook rechtens te gelden dat hier [A] Schuldhulpverlening B.V. gerechtigd was dat minnelijk traject te onderzoeken en de resultaten van haar onderzoek te presenteren aan de gemeente, die vervolgens is gekomen tot afgifte van de verklaring(-en). Deze werkwijze moet derhalve aldus worden beschouwd of geïnterpreteerd dat hier zonder meer duidelijk is dat deze BV niet alleen in opdracht maar ook onder toezicht en conform de regels van een persoon of instelling als genoemd in art. 288 lid 2 sub b en c Fw.

6.11.

Nu hier [A] Schuldhulpverlening B.V. en/of haar medewerkster [medewerkster] zijn te beschouwen als een gecontroleerd verlengstuk van de gemeente Tiel, geeft het hof in zijn rov.n 3.8 en 3.9 blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing. Binnen art. 288 lid 2 onder b (of c) Fw is er ruimte voor het oordeel dat aan de wettelijke vereisten is voldaan nu [A] Schuldhulpverlening is te beschouwen als een gecontroleerd verlengstuk van de gemeente Tiel. Rov. 3.10 en de vervolgens gegeven beslissing onder 4 in dit arrest kunnen derhalve niet in stand blijven.

7.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het proces-verbaal van de hof-zitting van 1 augustus 2011, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE de echtelieden zich wenden tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hof-arrest d.d. 11 augustus 2011 te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 19 augustus 2011.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.