HR, 12-10-2012, nr. 11/04394

Op 5 januari 2011 is brand ontstaan op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack3. te Moerdijk, waarbij zwaar verontreinigd bluswater op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack en op naastgelegen bedrijfsterreinen terecht is gekomen.

Op vrijdagmiddag 7 januari 2011 van omstreeks 17.00 uur tot 20.15 uur heeft tussen de Gemeente en de directie van Chemie-Pack een crisisbijeenkomst plaatsgevonden op het gemeentehuis te Zevenbergen. Van de zijde van Chemie-Pack was bij deze bijeenkomst onder meer aanwezig haar advocaat R. van 't Zelfde en van de zijde van de Gemeente onder meer haar advocaat W. Kroon, C. Punt (loco-burgemeester), [betrokkene 1], [betrokkene 2] (Hoofd Actie Centrum Milieu van de Gemeente) en [betrokkene 3]. Tijdens deze bijeenkomst heeft de Gemeente met een beroep op het bepaalde in art. 17.1 Wet milieubeheer (Wm) en onder aanzegging van het intreden van de gevolgen van onder meer hoofdstuk 17 Wm, Chemie-Pack gesommeerd het bluswater te (doen) verwijderen. In het opgemaakte (en vastgestelde) verslag van deze crisisbij-eenkomst is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Aansluitend op de crisisbijeenkomst heeft op 7 januari 2011 's avonds op het gemeentehuis een bespreking plaatsgevonden tussen (aanvankelijk) [betrokkene 4] (namens Chemie-Pack), [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (namens de Gemeente) en [betrokkene 5] (namens Wilchem). [Betrokkene 6] (Wilchem) en mr. Van 't Zelfde waren op een later tijdstip bij deze bespreking aanwezig. Tijdens deze bespreking heeft Chemie-Pack aan Wilchem mondeling opdracht verstrekt tot verwijdering en opslag van het bluswater van het terrein van Chemie-Pack.

In de nacht van 7 op 8 januari 2011 heeft Wilchem een Plan van Aanpak opgesteld. In dat Plan, dat door Wilchem ter beoordeling is voorgelegd aan de Gemeente ([betrokkene 7]), is onder het kopje "opruiming/opslag", aangekruist: "Restant behandelen conform WM-richtlijnen" en "Afvalstoffen afvoeren naar: ATM Moerdijk".

Mr. Van 't Zelfde heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 2.46 uur de tijdens de crisisbijeenkomst gemaakte afspraken bevestigd aan mr. Kroon. In dit e-mailbericht is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Wilchem is op 8 januari 2011 om 5.30 uur begonnen met het verwijderen en de opslag van het bluswater op en rond de bedrijfsterreinen van Chemie-Pack.

Mr. Kroon heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 16.21 uur gereageerd op het onder 1.5 genoemde e-mailbericht. Het e-mailbericht van mr. Kroon houdt onder meer het volgende in:

Mr. Van 't Zelfde heeft bij e-mail- en faxbericht van 8 januari 2011 om 17.34 uur de door Chemie-Pack verstrekte mondelinge opdracht aan Wilchem bevestigd. Dit bericht houdt, voor zover van belang, het volgende in:

Wilchem heeft tussen 8 en 10 januari 2011 een hoeveelheid van 1.330 ton bluswater opgezogen en afgevoerd naar ATM. Het opgezogen bluswater is opgeslagen in een door Wilchem via ATM (van een Belgische onderneming) gehuurde boot, "de Pafos".

Op 11 januari 2011 heeft tussen de Gemeente en Chemie-Pack een bespreking plaatsgevonden over het verwijderen van het aanwezige residu. Blijkens het van deze bespreking opgemaakte verslag heeft de Gemeente tijdens de bespreking aangekondigd op grond van artikel 17.1 Wm een last onder bestuursdwang op te leggen.

Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft de Gemeente aan Chemie-Pack een last onder bestuursdwang opgelegd tot verwijdering, eventuele opslag en afvoer naar een verwerker van het nog aanwezige verontreinigde (blus)water en het residu (slurrie-laag). In de beschikking is vermeld dat de bestuursdwang zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of als met het verwijderen van het (blus)water en slurrie-laag alsnog niet wordt aangevangen.

Chemie-Pack heeft ter uitvoering van die beschikking op 14 januari 2011 aan Mourik Groot-Ammers B.V. (hierna: Mourik) opdracht verstrekt tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie tot een bedrag van (uiteindelijk) maximaal € 200.000, exclusief btw. Mourik heeft in het kader van de door Chemie-Pack aan haar verstrekte opdracht een hoeveelheid van 3.630 ton (blus)water opgezogen en afgevoerd naar ATM, waarvan 2.294 ton met instemming van Wilchem is opgeslagen in de Pafos en circa 1.260 ton in een landtank van ATM.

Na het bereiken van het grensbedrag van de opdracht aan Mourik op of omstreeks 26 januari 2011, heeft de Gemeente in het kader van de op 12 januari 2011 aan Chemie-Pack opgelegde last tot bestuursdwang Mourik opdracht gegeven tot verwijdering van het resterende residu. De Gemeente heeft ten pleidooie in hoger beroep verklaard dat zij de aan deze opdracht verbonden kosten tot verwijdering en verwerking van het resterende residu voor haar rekening heeft genomen.

Bij e-mailbericht van 24 januari 2011 heeft Wilchem Chemie-Pack bericht dat het bedrag van € 300.000 overschreden zou gaan worden door de kosten van voortdurende opslag. In dit e-mailbericht is voorts, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Mr. Van 't Zelfde heeft Wilchem bij e-mailbericht van 25 januari 2011 bericht dat de reinigingskosten niet onder de door Chemie-Pack aan Wilchem verstrekte opdracht vallen en dat de opdracht van Chemie-Pack is beperkt tot een maximumprijs van € 300.000 exclusief btw. Hij heeft Wilchem geadviseerd de Gemeente te benaderen voor een aanvullende opdracht.

De Gemeente heeft bij brief van 4 februari 2011 aan Wilchem meegedeeld dat zij geen partij is geweest bij de opdracht van Chemie-Pack aan Wilchem en dat zij de uit deze opdracht voortvloeiende kosten dus niet voor haar rekening zal nemen.

Mr. Andriessen heeft namens Wilchem bij brieven van 8 februari 2011 de Gemeente en Chemie-Pack aansprakelijk gesteld voor de kosten boven het bedrag van € 300.000, exclusief btw. De Gemeente en Chemie-Pack hebben aansprakelijkheid ter zake van deze kosten van de hand gewezen.

De kosten van opslag van het bluswater in de Pafos bedragen € 4.683,83 per dag tot het moment dat het schip zal zijn gelost en gereinigd. De kosten van opslag in de landtank van ATM bedragen € 1,15 per ton per dag, derhalve in totaal € 1.449 (1260 ton x € 1,15) per dag.

Chemie-Pack heeft € 300.000, vermeerderd met btw, aan Wilchem betaald. Met dit bedrag zijn naast de kosten van verwijdering van het bluswater de kosten van opslag in de Pafos betaald tot 10 februari 2011.

Wilchem heeft de Gemeente en Chemie-Pack op 2 maart 2011 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda. Wilchem heeft na eiswijziging - kort weergegeven - gevorderd:

Wilchem heeft aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat de Gemeente en Chemie-Pack zich verbonden hebben tot het voldoen van alle aan de overeenkomst van opdracht verbonden kosten. Subsidiair heeft Wilchem haar vorderingen gegrond op onrechtmatige daad, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking, misleiding, bedrog en dwaling. De Gemeente en Chemie-Pack hebben gemotiveerd verweer gevoerd (zie rov. 4.6 en 4.7 van het arrest a quo).

De voorzieningenrechter heeft op 6 april 2011, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de vordering vermeld onder 2.2. sub b goeddeels en die sub a gedeeltelijk toegewezen. De voorzieningenrechter heeft in de zaak van Wilchem tegen de Gemeente geoordeeld dat Wilchem erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag van € 300.000, exclusief btw, hetzij de opdracht op haar kosten voort te zetten, hetzij met Wilchem af te rekenen en een ander in te schakelen, zodat de Gemeente de opslagkosten boven dit grensbedrag behoort te voldoen. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat de Gemeente 1330 ton van de lading uit de Pafos dient te verwijderen, te weten het bluswater dat Wilchem in het kader van de op 7 januari 2011 van Chemie-Pack verkregen opdracht tot verwijdering en opslag heeft opgeslagen in de Pafos. In zoverre heeft hij de vordering sub 1 jegens de Gemeente toegewezen (zie rov. 4.7 van het arrest a quo).

De Gemeente heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. De Gemeente heeft daarbij geconcludeerd (zie rov. 2.1):

Wilchem heeft in het geding tegen de Gemeente incidenteel beroep ingesteld (zie rov. 2.3).

ATM is hangende het hoger beroep tussengekomen in het geding tussen Wilchem en de Gemeente. Tevens heeft ATM zich in hoger beroep in dat geding gevoegd aan de zijde van Wilchem (zie rov. 2.5 t/m 2.10).

In zijn arrest van 2 augustus 2011 heeft het Hof geoordeeld dat Wilchem onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente zich jegens haar verbonden heeft om, indien met de aan Wilchem opgedragen werkzaamheden het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag van € 300.000 (excl. btw) zou worden overschreden, het meerdere door Wilchem bij de Gemeente in rekening zou kunnen worden gebracht en door de Gemeente zou worden voldaan (zie rov. 4.9.3, 4.9.4). Naar 's Hofs voorlopig oordeel heeft de Gemeente echter onrechtmatig jegens Wilchem gehandeld (zie rov. 4.11). Het Hof overwoog daartoe:

Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, voor zover gewezen tegen de Gemeente en voor zover de Gemeente daarbij is veroordeeld tot het verwijderen van 1.330 ton bluswater uit de Pafos. Het Hof heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordeeld tot verwijdering van al het bluswater (circa 3.624 ton) uit de Pafos. Voor het overige heeft het Hof het vonnis, voor zover gewezen tegen de Gemeente, bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. De vorderingen van de Gemeente in appel zijn afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen die ATM als tussenkomende partij tegen de Gemeente heeft ingesteld. De Gemeente is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Wilchem. De kosten van ATM als gevoegde partij zijn begroot op nihil. ATM is veroordeeld in de kosten van het geding in tussenkomst aan de zijde van de Gemeente.

De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Wilchem heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Tegen ATM is in cassatie verstek verleend. De Gemeente en Wilchem hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Gemeente nog heeft gerepliceerd.

's Hofs oordeel komt, naar de kern genomen, op het volgende neer. Oplossing van het door de brand ontstane probleem vergde niet alleen opruiming van het bluswater maar ook de opslag daarvan (rov. 4.11.4, 4.11.5 en 4.11.6). De Gemeente wist, evenals Chemie-Pack en Wilchem, dat tevoren ongewis was hoe groot de aan opruiming en opslag verbonden kosten zouden zijn (rov. 4.11.5, 4.11.7 en 4.11.8). De omstandigheid dat Chemie-Pak een in financiële zin begrensde opdracht heeft gegeven aan Wilchem laat onverlet dat de Gemeente bestuursdwang jegens Chemie-Pak had moeten toepassen, welke bestuursdwang Chemie-Pack zou hebben moeten verplichten om de kosten die uitstegen boven het in de overeenkomst tussen haar en Wilchem genoemde maximale bedrag toch aan Wilchem te betalen (rov. 4.11.9, 4.11.11). Nu de Gemeente heeft nagelaten een dergelijke vorm van bestuursdwang toe te passen, heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Wilchem (rov. 4.11.13).4.

Ware het onder 3.1 gestelde al anders, dan had de Gemeente zich anderszins de belangen van Wilchem moeten aantrekken. Immers wist zij dat de door Wilchem te maken kosten hoger zouden kunnen zijn dan het maximum genoemd in de overeenkomst tussen Wilchem en Chemie-Pak, terwijl de Gemeente opdracht heeft gegeven tot verwijdering van "aansluitende verwerking van het afval" en de daaraan verbonden kosten heeft betaald voor zover deze kosten hoger waren dan in de opdracht van Chemie-Pak aan Mourik bepaald (rov. 4.11.10 en 4.11.11 in samenhang met rov. 4.11.13). Aldus baseert het Hof zich kennelijk op schending van het gelijkheidsbeginsel door de Gemeente.

Op het eerste gezicht leest Wilchem 's Hofs arrest anders dan vermeld onder 3.2.1, al is niet helemaal duidelijk hoe precies (s.t. onder 37). Bij nadere overdenking zit er m.i. niet veel licht tussen haar en mijn lezing. De lezing van Wilchem scharniert om schending van vooral het evenredigheidsbeginsel omdat het handelen van de Gemeente "heeft geleid tot een disproportionele verdeling van de lasten" (s.t. onder 37, tweede alinea). Met name dit "disproportionele" lijkt te wijzen op een vergelijking tussen Mourik en Wilchem en wortelt daarmee in feite in (schending van) het gelijkheidsbeginsel. Overigens kan de stellers van deze s.t. worden toegegeven dat 's Hofs oordeel niet uitmunt door duidelijkheid (wat zij beleefd onder woorden brengen door het gebruik van het woordje "kennelijk"; s.t. onder 37 tweede alinea tweede volzin). Voor het geval mrs. Heering en Van den Eshof niet (vooral) het oog hebben op het gelijkheidsbeginsel is niet goed duidelijk waarom in hun ogen/lezing van disproportionaliteit sprake zou zijn.

In het arrest komt niet goed uit de verf:

Evenmin is erg duidelijk waarom de Gemeente zich de belangen van Wilchem, die zichzelf, onder de sub 3.3 sub c genoemde omstandigheden, onverplicht in de situatie heeft gebracht waarin hogere kosten zijn gemaakt dan haar opdrachtgever tevoren had aangegeven te willen betalen, zou moeten aantrekken.

Ik gaf al aan dat de meest plausibele lezing van 's Hofs onder 3.2 genoemde oordeel is dat is gegrond op het gelijkheidsbeginsel. Als die lezing juist is, dan behoeft bepaaldelijk nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, waarom de situatie van Wilchem gelijk zou zijn aan die van Mourik. Sprake is m.i. van kenmerkende verschillen tussen beide situaties. In de situatie waarin Wilchem zich bevond, ging het niet om verontreiniging die nog een gevaar vormde voor mens of milieu. Immers was het door toedoen van Wilchem opgeruimde bluswater opgeslagen in de Pafos. De situatie ten aanzien van het na haar nuttige werkzaamheden nog aanwezige en niet opgeruimde bluswater lag evenwel anders. De vervolgens door Chemie-Pack aan een derde (Mourik) verstrekte vervolgopdracht heeft er niet toe geleid dat al het resterende bluswater werd opgeruimd, laat staan dat dit was opgeslagen. In rov. 4.11.10 ligt besloten dat toen ook de door Chemie-Pack aan Mourik gestelde financiële grens was overschreden, sprake was van een situatie die geen verder uitstel duldde doordien de Gemeente niet anders kon dan zelf opdracht aan Mourik geven. Hoe dat zij: het Hof heeft niets vastgesteld waaruit valt op te maken dat Mourik en Wilchem in vergelijkbare omstandigheden verkeerden, bijvoorbeeld op het stuk van de prijsstelling. Reeds daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat kennelijk aan 's Hofs oordeel ten grondslag ligt zijn oordeel niet dragen.

Mocht het Hof zijn oordeel niet op dit beginsel hebben willen baseren dan is geheel onduidelijk waarop het dan wel is gegrond.

In hun s.t. onder 2.1.5 betogen mrs Scheltema en Brans dat Chemie-Pack, waar het de litigieuze in de Pafos opgeslagen hoeveelheid bluswater betreft, aan haar verplichtingen had voldaan en dat er daarom geen mogelijkheid meer bestond om bestuursdwang toe te passen. Die opvatting lijkt mij in essentie juist, waaraan niet afdoet dat in de s.t. een licht gekleurde voorstelling van zaken wordt gegeven. Immers had Chemie-Pack grenzen gesteld aan het bedrag dat zij aan Wilchem, die het bluswater heeft doen opslaan in de Pafos, wilde betalen. Voor zover de kosten van opslag de door Chemie-Pack gestelde grens van € 300.000 + btw overschrijden, kan daarom m.i. niet zonder meer worden gezegd dat Chemie-Pack aan al haar opruimverplichtingen heeft voldaan. Wél dat het milieuprobleem in zoverre was opgelost, vooralsnog evenwel door Wilchem.

Bij die stand van zaken gaat het om de vraag of de Gemeente Chemie-Pack via bestuursdwang had kunnen verplichten om aan Wilchem een hoger bedrag te betalen dan afgesproken voor kosten die Wilchem onverplicht en buiten de financiële grenzen van de overeenkomst om heeft gemaakt. De Gemeente doet er op dit punt het zwijgen toe. Het ligt niet erg voor de hand dat bestuursdwang kan worden gebruikt voor een dergelijk doel. In elk geval noemt het Hof geen juridische basis waarop in deze bestuursdwang had kunnen worden toegepast.

Als er al een juridische basis zou kunnen bestaan voor bestuursdwang in een setting genoemd onder 3.6.2, dan zou daarvoor m.i. in elk geval zijn vereist dat:

Het Hof heeft ten aanzien van de onder 3.7.1 genoemde feiten en omstandigheden niets vastgesteld. Daarom is zijn oordeel dat in casu bestuursdwang had kunnen en moeten worden toegepast, zoal niet onjuist, dan toch in elk geval ontoereikend gemotiveerd. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat:

In rov. 4.11.14 komt het Hof tot de slotsom dat de Gemeente onrechtmatig, want onzorgvuldig, jegens Wilchem heeft gehandeld. Die onzorgvuldigheid is, naar ik begrijp, gelegen in de onder 3.1 en 3.2 genoemde omstandigheden. Wanneer de basis onder die laatste oordelen wegvalt, verdwijnt eveneens de fundering van het onrechtmatigheidsoordeel.

De enkele omstandigheid dat de door het Hof genoemde gronden waarop het onrechtmatigheidsoordeel wordt gebaseerd ondeugdelijk blijken, betekent niet per se dat 's Hofs oordeel voor vernietiging gereed ligt. Dat zou met name niet het geval zijn wanneer zijn onrechtmatigheidsoordeel juridisch juist zou zijn, zij het dan ook op andere dan door het Hof genoemde gronden. Op basis van de door het Hof vastgestelde feiten kan m.i. evenwel niet worden gezegd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Nog minder dat zij dat jegens Wilchem heeft gedaan. Ik werk dat laatste niet verder uit omdat het middel daarover geen klachten bevat.

In rov. 4.19 heeft het Hof de vordering van ATM tot verwijdering door de Gemeente van het bluswater uit de tank van ATM en betaling van de opslagkosten afgewezen. Het Hof heeft ATM als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld (rov. 4.20). Begrijpelijkerwijs heeft de Gemeente tegen deze oordelen geen klachten gericht. ATM is niet verschenen en heeft dan ook geen (voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld.

Bij deze stand van zaken is mij niet duidelijk welk belang de Gemeente bij haar tegen ATM gerichte beroep heeft, voor zover het gaat om de vorderingen van ATM in tussenkomst. Daarom moet het beroep van de Gemeente in zoverre worden verworpen.9.

Het middel behelst een aantal klachten tegen 's Hofs onder 3.1 kort samengevatte oordeel. In die klachten liggen de onder 3.3, 3.6 en 3.7 genoemde bezwaren tegen 's Hofs oordeel, naar ik zou willen aannemen, in voldoende mate besloten. Dat geldt met name voor de onderdelen 1, 2 en 3. Deze klachten snijden hout.

In het middel liggen eveneens klachten besloten die inhaken op de onder 3.4 en 3.5 vermelde bezwaren tegen 's Hofs onder 3.2 samengevatte oordeel, zoals dat m.i. moet worden begrepen en klaarblijkelijk ook door Wilchem is opgevat; zie onder 3.2.2. Deze klachten zijn in het bijzonder te vinden in de onderdelen 2.5, 2.6 en 3.2. Ook deze klachten zijn gegrond.

Ten overvloede ga ik nog in op een enkel specifiek punt én op de hiervoor nog niet genoemde onderdelen.

Pièce de résistance van de klachten is dat de Gemeente de bevoegdheid tot het uitoefenen van bestuursdwang ontbeerde vanaf het moment dat (het thans relevante deel van) het bluswater door Wilchem was opgeslagen in de Pafos en dat daarom niet valt in te zien waarom zij onrechtmatig heeft gehandeld.

M.i. is minder wenselijk en trouwens ook onnodig om een rechtsoordeel te vellen over de onder 5.4 genoemde kwestie. Ik acht dat minder wenselijk omdat het hier gaat om een belangrijke en principiële problematiek die behoort tot het werkgebied van de bestuursrechter.10. Het is ook niet nodig omdat de onderhavige zaak wordt gekenmerkt door een reeks bijzondere omstandigheden. Het is al heel twijfelachtig of de Gemeente de bevoegdheid had om bestuursdwang tegen Chemie-Pack uit te oefenen, bestaande in het moeten betalen van een hoger bedrag aan Wilchem dan voorzien in de tussen Chemie-Pack en Wilchem afgesloten overeenkomst. Als de Gemeente die bevoegdheid al had, dan is zéér de vraag of zij gehouden was daarvan gebruik te maken.11. Zelfs als een dergelijke verplichting in de gegeven omstandigheden zou (hebben) bestaan, is in hoge mate kwestieus of de Gemeente ten opzichte van Wilchem gehouden was tot uitoefening van bestuursdwang, bestaande in een last aan Chemie-Pack om de rekening van Wilchem voor de opslag in de Pafos te betalen, voor zover het daarbij gaat om een hoger bedrag dan de in de overeenkomst genoemde € 300.000 + btw.

Voor zover nodig ware nog te bedenken dat het hier gaat om een kort geding.

Met inachtneming van de onder 5.5.1 bepleite voorzichtige aanpak een enkele opmerking. Naar de letter en de onmiskenbare strekking is art. 17.1 Wm uitgewerkt wanneer de daar genoemde dreiging voor het milieu is verdwenen. Deze uitleg strookt ook met de considerans van de (inmiddels ingetrokken)12. afvalstoffenrichtlijn.13. Daarin wordt vermeld dat de voornaamste doelstelling van iedere regeling op het gebied van het afvalbeheer moet zijn "de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden" veroorzaakt door - kort gezegd - afvalstoffen.14.

Wanneer ATM zich onverhoopt op een voor mens of milieu schadelijke wijze zou willen ontdoen van het in de Pafos opgeslagen bluswater, dan zou (mogelijk) jegens haar bestuursdwang kunnen worden toegepast.15. Ik kan dat verder laten rusten omdat het Hof daaromtrent niets heeft geoordeeld en omdat de klachten niet tot beantwoording van deze vraag nopen.

Ik ga evenmin in op de vraag of de Gemeente jegens Chemie-Pack bestuursdwang zou (hebben) kunnen toepassen ingeval ATM zou hebben doen weten voornemens te zijn het in de Pafos opgeslagen bluswater daaruit te verwijderen zonder het anderszins op verantwoorde wijze op te slaan of te (doen) verwijderen.16. Het is wellicht niet uitgesloten dat art. 5:2 lid 1 onder b Awb daartoe onder bijzondere omstandigheden een basis zou kunnen bieden waar het rept van "het beperken of het wegnemen van de gevolgen van een overtreding".17.

Maatschappelijk zal het niet een ieder aanspreken dat een inrichting die voor mens of milieu schadelijke stoffen opslaat ter voorkoming van (milieu)problemen zonder meer en steeds het risico zou moeten dragen van bijvoorbeeld betalingsonwil van degene die deze stoffen heeft afgegeven. Ik formuleer dit heel voorzichtig omdat:

Met betrekking tot onderdeel 1 stip ik nog aan dat art. 1 lid 1 Wm in de tot 5 maart 2011 geldende versie bepaalde dat in diezelfde wet en in de daarop berustende bepalingen onder 'verwijdering' wordt verstaan: de handelingen die zijn genoemd in bijlage IIA bij richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen". Vanaf 5 maart 2011 bepaalt art. 1 lid 1 Wm dat onder 'verwijdering' wordt verstaan: "elke handeling met afvalstoffen die geen nuttige toepassing is zelfs indien de handeling er in tweede instantie toe leidt dat stoffen of energie worden teruggewonnen, tot welke handelingen in ieder geval behoren de handelingen die zijn genoemd in bijlage I bij de kaderrichtlijn afvalstoffen" (dat is Richtlijn 2008/98/EG van 19 november 2008).

Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen rov. 4.11.13. Het memoreert dat het Hof onrechtmatig acht dat de Gemeente de door Wilchem gemaakte kosten van opslag van het bluswater niet voor haar rekening neemt en evenmin bestuursdwang heeft toegepast. Daarvan uitgaande zou niet zijn in te zien waarom de Gemeente wordt veroordeeld tot verwijdering van al het bluswater uit de Pafos. Immers heeft het onrechtmatige handelen geen betrekking op het (niet voldoen van) de kosten van verwijdering en evenmin op het door Mourik opgeslagen bluswater in de Pafos.

Het is juist dat het Hof niet uitlegt waarom de Gemeente gehouden zou zijn om al het bluswater uit de Pafos te verwijderen (bedoeld zal wel zijn: te doen verwijderen). In zoverre vuurt de klacht een schot voor open doel af; een schot dat raak is.

Het moge zo zijn dat reiniging van de Pafos niet mogelijk is voordat al het bluswater uit het schip is verwijderd (s.t. mrs. Heering en Van den Eshof onder 51), die enkele omstandigheid is onvoldoende om de Gemeente te verplichten al het bluswater uit het schip verwijderen. Bovendien heeft het Hof geen enkele toelichting gegeven ter onderbouwing van zijn oordeel dat de Gemeente ook het bluswater dat door Mourik in het schip is opgeslagen zou moeten (of zelfs mogen) verwijderen. Voor zover nodig moet daarbij worden bedacht dat de door Wilchem in de Pafos opgeslagen hoeveelheid beduidend kleiner is dan die opgeslagen door Mourik; zie rov. 4.4 sub i en m.

Ten slotte heeft het Hof niet vastgesteld - en is door Wilchem geen beroep gedaan op dergelijke stellingen in feitelijke aanleg - dat al het bluswater in één en hetzelfde compartiment is opgeslagen. Anders gezegd: er is geen feitelijke basis voor de stelling dat het "nodig" zou zijn om al het bluswater te verwijderen om het gedeelte van de Pafos, waarin het door Wilchem opgeslagen deel van het bluswater zich bevindt, schoon te kunnen maken.

Iets gecompliceerder ligt de zaak voor de tweede pijler van de klacht. Naar de letter genomen, slaagt ook deze klacht aanstonds. Dat behoeft weinig toelichting omdat het Hof in rov. 4.11.13 inderdaad de onrechtmatigheid alleen zoekt in - kort gezegd - de kosten van opslag.

Met de nodige goede wil zou rov. 4.11.13 wellicht zo kunnen worden gelezen dat mede wordt gedoeld op de verwijdering. Daarvan wordt immers melding gemaakt. Maar de context waarin dat gebeurt (te weten: onrechtmatig is - kort gezegd - het niet betalen van de opslagkosten "in afwachting van de verwijdering", geeft te weinig houvast voor het bevel dat in het dictum van het bestreden arrest is gegeven. Dat brengt mee dat ook deze klacht gegrond is. Na verwijzing zal, zo nodig, opnieuw moeten worden beoordeeld of dit deel van de vordering voor toewijzing vatbaar is.

De onderdelen 5 en 6 behelzen in essentie voortbouwende klachten. Deze delen in de victorie van de eerdere klachten.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal