Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2016, nr. 200.172.779/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant 1],

2. [appellante 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante 2],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. E.R. van Schaik, kantoorhoudend te Lelystad,

tegen

SNS Bank N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: SNS Bank,

advocaat: mr. M.E.G. Murris, kantoorhoudend te Utrecht.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

19 juni 2015 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad tussen [appellanten] als eisers en SNS Bank als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 juni 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellanten] , met veroordeling van SNS Bank in de proceskosten in beide instanties. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] eveneens geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot schorsing van de executie van de woning, met veroordeling van SNS Bank in de proceskosten in beide instanties.

Tegen de door de voorzieningenrechter in het vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht en ook overigens is tegen die vaststelling niet van enig bezwaar gebleken. Deze feiten komen, voor zover van belang en aangevuld met wat voorts vaststaat, op het volgende neer.

[appellanten] hebben eind 2005/begin 2006 de woning gelegen aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) gekocht. Ten behoeve van de koop van de woning is op

29 december 2005 tussen partijen een geldleningsovereenkomst gesloten voor een bedrag van in totaal € 162.500,-. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft SNS Bank een eerste recht van hypotheek gekregen op de woning. Tevens is de door [appellanten] bij Avero Verzekeringen afgesloten levensverzekering met een verzekerd kapitaal van € 16.500,- aan SNS Bank verpand.

In de hypotheekakte is bepaald dat indien [appellanten] in verzuim zijn met de

voldoening van enige vordering waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid is gevestigd,

SNS Bank bevoegd is de woning te executeren en zich op de executieopbrengst te verhalen.

Vanaf juni 2006 voldoen [appellanten] onregelmatig aan hun financiële

(hypothecaire) verplichtingen jegens SNS Bank. Er zijn diverse betalingsregelingen getroffen die niet (allemaal) stipt werden nagekomen. SNS Bank heeft op grond van het betalingsgedrag van [appellanten] meerdere keren de gehele kredietfaciliteit opgeëist (o.a. februari 2009, augustus 2011 en 7 juni 2012), waarna er weer diverse regelingen getroffen zijn en betalingen verricht zijn.

Medio 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten, getiteld: Overeenkomst

kwijtschelding achterstand (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is bepaald dat er

per 16 mei 2013 een betalingsachterstand is ter zake de hypothecaire geldleningen van een

bedrag van € 5.116,-. Op grond van de overeenkomst wordt de achterstand van € 5.116,- na 18 maanden kwijtgescholden indien gedurende de gehele periode wordt voldaan aan de voorwaarden, waaronder tijdige betaling van de maandelijkse termijnen.

Artikel 13 van de overeenkomst luidt:

"Als u de afspraken niet nakomt, dan gaan we over tot het veilen of gedwongen verkopen

van uw woning. We wijzen u erop dat deze overeenkomst uw laatste kans is om een

veiling of gedwongen verkoop van uw woning te voorkomen."

Omdat [appellanten] de hypotheekbetaling over de maand april 2014 niet voldeden, stuurde SNS Bank [appellanten] bij brief van 11 april 2014 een betalingsherinnering, waarna betaling van de maand april 2014 volgde. Nadat ook de termijnen voor de maanden september 2014, oktober 2014, november 2014 niet werden voldaan, heeft SNS Bank de overeenkomst bij brief van 3 november 2014 beëindigd. Tevens is medegedeeld datSNS Bank de woning zal gaan verkopen. Deze laatste mededelingen heeft SNS bij brief van 16 december 2014 herhaald.

De executieveiling heeft plaatsgevonden op 24 juni 2015.

In eerste aanleg hebben [appellanten] in kort geding gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat SNS Bank wordt verboden de woning paraat te executeren, dan wel anderszins te vervreemden of te bezwaren, met veroordeling van SNS Bank in de kosten van de procedure. Aan deze vordering hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat SNS Bank in redelijkheid niet tot parate executie kan overgaan.

Bij vonnis van 19 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbankMidden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter) de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten van SNS Bank. De voorzieningenrechter heeft – kort gezegd – overwogen dat SNS Bank in beginsel de bevoegdheid heeft om de woning executoriaal te doen verkopen en dat niet kan worden gesteld dat SNS Bank misbruik van haar bevoegdheid maakt.

Voor alles heeft SNS Bank gesteld dat [appellanten] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard nu zij geen spoedeisend belang meer hebben bij hun vordering tot schorsing van de executie, omdat de woning op 24 juni 2015 is geveild en op 26 juni 2015 is gegund. Uit het proces-verbaal van veiling en gunning d.d. 26 juni 2016 (productie 16) blijkt dat de woning is gegund aan Schabo B.V. Zij is thans eigenaresse van de woning. De executie is derhalve voltooid, aldus SNS Bank, zodat [appellanten] geen rechtens te respecteren belang meer hebben bij de vordering.

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

In appel vorderen [appellanten] vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en schorsing van de executoriale verkoop van de woning door SNS Bank. Indien de woning inmiddels in het openbaar is geveild (op 24 juni 2015), gegund (op 26 juni 2015) en geleverd aan een derde (zoals SNS Bank stelt), is het spoedeisend belang aan de gevorderde voorziening komen te ontvallen. De executie is dan immers voltooid waarmee de toewijzing van de vordering in hoger beroep zinledig is geworden. De eis van spoedeisendheid betreft evenwel alleen de gevraagde voorziening en niet de proceskostenveroordeling en het is vaste rechtspraak dat de proceskostenveroordeling in eerste instantie voldoende belang is om in hoger beroep te worden ontvangen (HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1272), zodat het hof hoe dan ook dient te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).

Dat de proceskostenveroordeling niet boven de appelgrens van € 1.750,- uitkomt, staat anders dan SNS Bank heeft betoogd niet aan de ontvankelijkheid van het appel in de weg. Er is geen rechtsregel die bepaalt dat appellen die enkel (nog) gericht zijn op de proceskostenveroordeling slechts bij een belang boven de wettelijke appelgrens ontvankelijk zijn.

[appellanten] hebben drie grieven ontwikkeld waarmee zij opkomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat SNS Bank in redelijkheid kan overgaan tot parate executie van de woning. Grief 1 van [appellanten] komt er – kort gezegd – op neer dat de voorzieningenrechter een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er door SNS Bank misbruik wordt gemaakt van haar recht tot parate executie. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter aansluiting gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht waar als toetsingsmaatstaf had moeten gelden of SNS voldoende coulance heeft betracht, aldus [appellanten] Volgens grief 2 van [appellanten] heeft de voorzieningenrechter bij de belangenafweging ten onrechte geen rekening gehouden met de omvang van de betalingsachterstand en volgens grief 3 heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat het verlaten van de woning door [appellanten] met het gezin en het feit dat zij niet eenvoudig een andere woning zullen kunnen betrekken, onvoldoende noodzaak oplevert (het hof leest: onvoldoende is om een noodtoestand aan te nemen). De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk bespreken.

Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat SNS Bank als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 lid 1 BW de bevoegdheid heeft om de woning executoriaal te verkopen. Waar het om draait in het onderhavige geschil is of SNS Bank haar bevoegdheid in de gegeven omstandigheden kan uitoefenen.

De uitoefening van een bevoegdheid, ook de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Anders dan [appellanten] ingang willen doen vinden, heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat voor de vraag wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid door de hypotheekhouder aansluiting moet worden gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. Aangenomen moet worden dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan. Misbruik van recht kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan. Of SNS Bank jegens [appellanten] , gelet op de hoogte van de betalingsachterstand en de restschuld, voldoende coulance in acht heeft genomen, is anders dan [appellanten] betogen, niet de norm waaraan getoetst dient te worden doch slechts een omstandigheid die moet worden meewogen bij de belangenafweging die binnen het hiervoor geschetste toetsingskader dient plaats te vinden.

Begin 2006 hebben [appellanten] een hypothecaire geldlening afgesloten bij SNS Bank. Medio 2006 ontstaan de eerste betalingsachterstanden en vanaf dat moment worden er – zo blijkt uit de overgelegde correspondentie – diverse betalingsregelingen getroffen meten tracht SNS Bank telkenmale een veilingtraject te voorkomen. Eind 2012 heeft SNS Bank [appellanten] – nadat SNS Bank tot opeising van het krediet was overgegaan – een laatste kans geboden, inhoudende dat de achterstand van op dat moment € 5.116,- gedurende 18 maanden werd bevroren en zou worden afgeboekt indien [appellanten] de maandelijkse termijnen steeds stipt per de eerste van de maand zouden voldoen. [appellanten] hebben zich niet aan de voorwaarden gehouden zodat SNS Bank tot veiling van de woning is overgegaan. Tot een onderhandse verkoop van de woning is het niet gekomen omdat [appellanten] hebben geweigerd hieraan mee te werken.

Aangezien de (termijn)betalingen al lange tijd problematisch verliepen en SNS Bank zich veel moeite heeft getroost om de veiling te voorkomen, kon SNS Bank naar het oordeel van het hof tot executoriale verkoop overgaan. Immers, het krediet was al opgeëist doorSNS Bank en in een ultieme poging om een executieveiling te voorkomen is [appellanten] medio 2013 een laatste kans geboden om een regeling te treffen voor de betalingsachterstand en met een schone lei te beginnen. In geval van niet nakoming van de regeling doorzou SNS Bank tot verkoop van de woning overgaan, zo blijkt klip en klaar uit de overeenkomst en uit de overgelegde correspondentie. Daarbij maakte, anders dan [appellanten] menen, het bedrag van € 5.116,- ten tijde van de executoriale verkoop wel degelijk deel uit van de betalingsachterstand. De stelling van [appellanten] dat de betalingsachterstand wat dit bedrag betreft is omgezet in een doorlopend krediet en daarmee niet langer onder de reikwijdte van het recht van hypotheek valt, vindt geen steun in de overeenkomst. SNS Bank was bereid tot kwijtschelding van de betalingsachterstand onder de voorwaarden zoals vastgelegd in de overeenkomst. Nu aan de voorwaarden niet door [appellanten] is voldaan en SNS Bank de overeenkomst heeft beëindigd, is van kwijtschelding geen sprake geweest. Dat het kwijt te schelden bedrag door SNS Bank – zoals zij zelf stelt om administratieve redenen – op een nieuwe rekening is gezet die wordt aangemeld bij Bureau Krediet Registratie, doet daar niet aan af. De overeenkomst vermeldt immers uitdrukkelijk dat daadwerkelijke kwijtschelding van de achterstand pas plaatsvindt als de voorwaarden zijn nagekomen. Door [appellanten] is onvoldoende gesteld om (met inachtneming van de zogenoemde haviltexmaatstaf) tot een andere uitleg van de overeenkomst te kunnen komen.

Van [appellanten] had tegen deze achtergrond verwacht mogen worden dat zij alles in het werk zouden stellen – gelet ook op de in het verleden ontstane betalingsachterstand en het feit dat zij na uitvoering van de regeling met een schone lei konden beginnen – om de afgesproken regeling na te komen. Desondanks hebben [appellanten] zich niet stipt aan de voorwaarden van de regeling gehouden. Maar zelfs toen heeft SNS Bank nog getracht in overleg met [appellanten] de woning onderhands te verkopen. [appellanten] hebben hier om hen moverende redenen niet aan mee willen werken, terwijl [appellanten] hiermee de hoogte van de restschuld hadden kunnen beperken. Dat [appellanten] vervolgens bij executoriale verkoop van de woning met een grote restschuld achterbleven, maakt niet dat er sprake was van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van SNS Bank bij uitoefening van haar recht van executie en het belang van [appellanten] dat daardoor werd geschaad, dat SNS Bank in redelijkheid niet tot uitoefening van haar recht van parate executie kon overgaan. Van een zodanige noodtoestand aan de zijde van [appellanten] dat SNS Bank in redelijkheid niet tot executie kon overgaan, is voorts niet gebleken. Weliswaar hebben [appellanten] een (jong) gezin doch niet gebleken is dat [appellanten] in het geheel geen nieuwe woonruimte zouden kunnen vinden.

Het hof is derhalve van oordeel dat van misbruik van bevoegdheid door SNS Bank geen sprake is.

De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Als de in appel in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden verwezen in de proceskosten.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNS Bank zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 711,-

- salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II € 894,00)

Totaal € 1.605,-

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbankMidden-Nederland, locatie Lelystad van 19 juni 2015 waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van SNS Bank gevallen op € 711,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, I. Tubben en I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op12 juli 2016.