HR, 20-01-2015, nr. 14/00470

Nr. 14/00470

Mr. Harteveld

Zitting 18 november 2014

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. De economische kamer van het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 13 september 2013 integraal vrijgesproken, net als in eerste aanleg. Het gaat kort gezegd om een vrijspraak van de primair als subsidiair tenlastegelegde, al dan niet opzettelijke, overtredingen van voorschriften met betrekking tot de uitvoer van afvalstoffen naar China.

2. Het beroep in cassatie is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. E. van Die. Advocaat-Generaal mr. H.H.J. Knol heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden. De raadsvrouwe van verdachte, mr. J.C. Ozinga, advocaat te Den Haag, heeft het beroep tegengesproken.

3. De middelen komen op tegen de gegeven vrijspraken ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde. Alvorens de middelen te bespreken geef ik eerst onder 4 de daartoe relevante onderdelen van de bestreden uitspraak weer en zet ik onder 5 het wettelijk kader uiteen.

4.1. Verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, ten laste gelegd dat:

“zij in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008 te Rotterdam en/of te Kampen, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap, tezamen en in vereniging met één of meer ander (en), althans alleen,

al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub f van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen,

immers, was/waren zij en/of één of meer van haar mededader(s) doende zeven, in ieder geval één of meer, container(s) waarvan de inhoud bestond uit afvalstoffen

te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal, in ieder geval oude metalen en metaallegeringen als genoemd onder code B1010

in Bijlage III van voornoemde Verordening, over te brengen van Nederland naar China, terwijl China de invoer van die afvalstof(fen) had verboden, aangezien (de overbrenging van) die afvalstof(fen) niet vergezeld ging(en) van een CCIC-certificaat;

subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008 te Rotterdam en/of te Kampen, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap, tezamen en in vereniging met één of meer ander (en), althans alleen,

al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a en/of b van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen,

immers, was/waren zij en/of één of meer van haar mededader(s) doende zeven, in ieder geval één of meer, container(s) waarvan de inhoud bestond uit afvalstoffen,

te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal en/of rubber en/of textiel en/of kunststof en/of aluminium en/of printplaten en/of draad en/of kabel en/of elektronische onderdelen en/of delen van (een) (koel)container(s) en/of delen van (een) trailer(s) en/of hout en/of radiateuren en/of purschuim,

in ieder geval niet in Bijlage III onder één code ingedeelde afvalstoffen en/of niet in Bijlage III en/of III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen

e/'of in Bijlage III B ingedeelde afvalstoffen, over te brengen van Nederland naar China, terwijl die overbrenging geschiedde zonder een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van alle/de betrokken bevoegde autoriteiten

overeenkomstig voornoemde Verordening”.

4.2. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:

Primair

Vast staat dat sprake is van uitvoer uit Nederland van een afvalstof in de zin van EG-verordening 1013/2006 naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is (hierna: een niet-OESO land) met als doel een nuttige toepassing. Op deze uitvoer zijn de artikel en 36 en 37 van EG-verordening 1013/2006 van toepassing. Artikel 36, eerste lid, van deze verordening bepaalt dat de uitvoer van afvalstoffen voor nuttige toepassing verboden is voor onder andere: "f) afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer heeft verboden".

Artikel 37 betreft afvalstoffen van bijlage III of IIIA waarvan de uitvoer niet reeds is verboden krachtens artikel 36. Met artikel 37 is geregeld dat de Commissie een schriftelijk verzoek - de Questionnaire - aan ieder niet-OESO land zendt, opdat ieder niet-OESO land schriftelijk bevestigt dat de afvalstoffen (met het oog op de nuttige toepassing in dat land) vanuit de Unie mogen worden uitgevoerd en voorts de controleprocedure in dat land aangeeft. Als reactie op de Questionnaire zijn er voor de niet-OESO landen drie mogelijkheden:

a) een verbod,

b) een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening en

c) geen controle in het land van bestemming.

China heeft voor B1010 voor wat betreft "Iron and steel scrap" en "Aluminium scrap" bevestigd dat het afval voor nuttige toepassing mag worden uitgevoerd naar China en daarbij antwoord c) (geen controle) aangevinkt. Zij heeft dus voor deze stoffen niet aangegeven dat zij heeft gekozen voor een verbod; zij heeft wel bevestigd dat de afvalstoffen mogen worden uitgevoerd zonder dat de kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening 1013/2006 van toepassing is.

In antwoord op de Questionnaire heeft China voorts verklaard dat zij een eigen controleprocedure volgt. Deze (eigen) procedure brengt met zich dat voor invoer drie documenten vereist zijn, waaronder het Certificate for Pre-shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued bij CCIC (hierna: het CCIC-certificaat). China heeft - bij het antwoord op de Questionnaire - geschreven dat het niet is toegestaan een lading afval die niet aan alle vereisten voldoet, te importeren. Zij heeft op die wijze dus aangegeven dat zij de invoer van afval zonder het CCIC-certificaat verbiedt.

De Commissie heeft na ontvangst van de antwoorden van de niet-OESO landen de EG-verordening 1418/2007 vastgesteld (op basis van artikel 37, tweede lid van de EG-verordening 1013/2006). In die verordening 1418/2007 zijn de antwoorden op de Questionnaire opgenomen. In die verordening heeft de Commissie - naast de kolommen a) , b) en c) - in een kolom d) vermeld of er in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd.

In deze EG-verordening 1418/2007 is uit B1010 het "ijzer en staalschroot" en het "aluminiumschroot" slechts in kolom d opgenomen en niet in de kolom met verboden stoffen (kolom a). De opname in kolom d en niet in kolom a, betekent dat er geen sprake is van een verbod als bedoeld in artikel 36 van de EG-verordening 1013/2006. De verdachte heeft met de haar verweten handelingen dat artikel niet overtreden. Dat er anderszins in strijd met één van de in artikel 2 onder 35 sub f van de EG Verordening 2013/2006 is gehandeld is in dit geding niet gebleken.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van de verdachte bevestigd dat het "mixed metal scrap" (het in geding zijnde afval) afkomstig was uit de industrie, de bouw, van particulieren en van legervoertuigen. Dit laat de mogelijkheid open dat de door de VROM-inspectie aangetroffen "vreemde componenten" typisch waren voor het afval. Uit het proces-verbaal en de foto's is op te maken dat er componenten in het afval aanwezig waren die op zichzelf geen "mixed metal scrap" zijn , maar niet in welke mate dat het geval was. Om de omvang van deze vervuiling vast te stellen, ontbreekt in het dossier de benodigde informatie. Derhalve kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval geen "mixed metal scrap" betrof en dat sprake is van een mengsel van afvalstoffen waarvoor voor het overbrengen hiervan een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten noodzakelijk was.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

Vastgesteld is, en in cassatie niet bestreden, dat het in de onderhavige zaak ging om uitvoer uit Nederland naar China van afval met als doel een nuttige toepassing.

Het primair en subsidiair tenlastegelegde is toegesneden op art. 10.60 lid 2 van de Wet milieubeheer (Wmb). Overtreding van dit voorschrift is als economisch delict aangemerkt in art. 1a onder 1° (oud) van de Wet op de economische delicten (WED); ingevolge art. 2 lid 1 WED is het een misdrijf voor zover het opzettelijk is begaan en anders is het een overtreding; de daarop gestelde maximumstraffen zijn voorgeschreven in art. 6 lid 1 onder 1° respectievelijk 3° WED. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten gold (en in zoverre ook thans), in aanvulling hierop, het volgende wettelijk kader:

- art. 10.60 lid 2 Wmb:

Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen.

- art. 1.1 lid 1 (oud) Wmb:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;

(…)

EG-verordening overbrenging van afvalstoffen: verordening (EG) nr. 1013/2006verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PbEU L 190);

- art. 2, onder 35, van die EG-Verordening, nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA2.), luidt:

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder (…)

35. ‘illegale overbrenging’: een overbrenging van afvalstoffen:

a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

b) zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

(…)

f) dat in strijd is met de artikelen 34, 36, 39, 40, 41 en 43,3.(…).

Het voor nuttige toepassing bestemde afval betrof, gezien de tenlastelegging:

- ( primair) “afvalstoffen te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal, in ieder geval oude metalen en metaallegeringen als genoemd onder code B1010 in Bijlage III van voornoemde Verordening”, en

- ( subsidiair) dat het ging om “afvalstoffen, te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal en/of rubber en/of textiel en/of kunststof en/of aluminium en/of printplaten en/of draad en/of kabel en/of elektronische onderdelen en/of delen van (een) (koel)container(s) en/of delen van (een) trailer(s) en/of hout en/of radiateuren en/of purschuim, in ieder geval niet in Bijlage III onder één code ingedeelde afvalstoffen en/of niet in Bijlage III en/of III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen en/of in Bijlage III B ingedeelde afvalstoffen”.

Op die uitvoer zien de artikelen 36 en 37 EVOA. China is immers een land dat niet is aangesloten bij de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (‘OESO’) en waarop het OESO-besluit niet van toepassing is (hierna: een niet-OESO land)4..

Art. 36 EVOA luidt voor zover hier van belang als volgt:

De uitvoer uit de Gemeenschap van de volgende soorten afvalstoffen die bestemd zijn voor nuttige toepassing in landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is, is verboden voor:

a) in bijlage V als gevaarlijk opgenomen afvalstoffen (…)

f) afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer heeft verboden.

Bijlage V bij art. 36 EVOA luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt:

2. Deze bijlage bestaat uit drie delen, waarbij de delen 2 en 3 slechts van toepassing zijn in zoverre deel 1 niet van toepassing is. Om te bepalen of een specifieke afvalstof onder bijlage V van deze verordening valt, moet men dus eerst controleren of de afvalstof in deel 1 van bijlage V voorkomt, en zo niet, of zij in deel 2 voorkomt en daarna of zij in deel 3 voorkomt.

Deel 1 is onderverdeeld in twee subsecties: lijst A, waarin de afvalstoffen zijn opgenomen die volgens artikel 1, lid 1, onder a), van het Verdrag van Bazel als gevaarlijk zijn aangemerkt en die daarom onder het uitvoerverbod vallen, en lijst B, waarin de afvalstoffen zijn opgenomen die niet onder artikel 1, lid 1, onder a), van het Verdrag van Bazel vallen en daarom niet onder het uitvoerverbod vallen.

Om na te gaan of een afvalstof voorkomt in deel 1, dient daarom te worden nagegaan of deze in lijst A of in lijst B wordt genoemd. Alleen bij stoffen die noch in lijst A, noch in lijst B van deel 1 worden genoemd, moet worden nagegaan of de betrokken stof wordt genoemd bij de gevaarlijke afvalstoffen van deel 2 (d.w.z. afvalstoffen die met een asterisk zijn gemarkeerd) of deel 3; indien zulks het geval is, valt de stof onder het uitvoerverbod.

3. Afvalstoffen die zijn opgenomen op lijst B van deel 1 of die behoren tot de niet-gevaarlijke afvalstoffen van deel 2 (d.w.z. afvalstoffen die niet met een asterisk zijn gemarkeerd) vallen onder het uitvoerverbod indien zij zodanig zijn verontreinigd door andere materialen dat

a) de aan de afvalstoffen verboden gevaren groot genoeg zijn geworden om ze, indachtig de in bijlage III bij Richtlijn 91/689/EEG genoemde gevaarlijke kenmerken, in aanmerking te laten komen voor de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, of

b) geen milieuhygiënisch verantwoorde nuttige toepassing van de afvalstoffen mogelijk is.

(…)

Deel 1

(…)

Lijst B (bijlage IX van het Verdrag van Bazel)

B1 METALEN EN METAALHOUDENDE AFVALSTOFFEN

B1010 oude metalen en metaallegeringen in metallische, niet-verspreidbare vorm

— edelmetalen (goud, zilver, de platinagroep, met uitzondering van kwik)

— ijzer- en staalschroot

— koperschroot

— nikkelschroot

— aluminiumschroot

— zinkschroot

— tinschroot

— wolfraamschroot

— molybdeenschroot

— tantaalschroot

— magnesiumschroot

— kobaltschroot

— bismuthschroot

— titaanschroot

— zirconiumschroot

— mangaanschroot

— germaniumschroot

— vanadiumschroot

— schroot van hafnium, indium, niobium, rhenium en gallium

— thoriumschroot

— schroot van zeldzame aardmetalen

— chroomschroot

De uitvoer is in de onderhavige zaak dus niet verboden ingevolge art. 36 EVOA. De tenlastegelegde categorie B 1010 is geschaard in Bijlage V onder B (dus niet gevaarlijk) en evenmin is ten laste gelegd dat om (een mengsel van) afvalstoffen gaat die zodanig zijn verontreinigd zijn dat daarom de uitvoer op grond van art. 36 EVOA is verboden. Voorts gaat het, zoals blijkt uit de overwegingen van het Hof en het navolgende, om afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer niet heeft verboden.

Dan geldt art. 37 EVOA, welke verdragsbepaling luidt:

1. Met betrekking tot afvalstoffen van bijlage III of III A waarvan de uitvoer niet is verboden krachtens artikel 36 zendt de Commissie binnen twintig dagen na de inwerkingtreding van deze verordening, een schriftelijk verzoek aan de landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is opdat zij:

i) schriftelijk bevestigen dat de afvalstoffen vanuit de Gemeenschap mogen worden uitgevoerd; en

ii) aangeven welke controleprocedure in het land van bestemming in dat geval van toepassing is.

Elk land waarop het OESO-besluit niet van toepassing is, beschikt over de volgende mogelijkheden:

a) een verbod;

b) een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35; en

c) geen controle in het land van bestemming.

2. Vóór de datum van toepassing van deze verordening stelt de Commissie een verordening vast waarin de antwoorden op de verzoeken uit hoofde van lid 1 worden verdisconteerd, en stelt zij het krachtens artikel 18 van Richtlijn 2006/12/EG opgerichte comité hiervan in kennis.

Indien een land geen bevestiging doet toekomen als bedoeld in lid 1, of indien er om welke reden dan ook geen contact is geweest met een land, geldt voor dat land de procedure van lid 1, onder b).

De vastgestelde verordening wordt door de Commissie op gezette tijden aangepast.

3. Indien een land in zijn antwoord verklaart dat bepaalde overbrengingen van afvalstoffen niet aan controle worden onderworpen, is artikel 18 mutatis mutandis op deze overbrengingen van toepassing.

4. Bij uitvoer van afvalstoffen vindt de nuttige toepassing plaats in een inrichting die conform de toepasselijke nationale wetgeving in het land van invoer geëxploiteerd wordt of mag worden.

5. In geval van overbrenging van niet in bijlage III onder één code ingedeelde afvalstoffen, van niet in bijlage III of III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen of van in bijlage III B ingedeelde afvalstoffen, geldt lid 1, onder b), van dit artikel, op voorwaarde dat de uitvoer niet op grond van artikel 36, lid 1, onder b), is verboden.

Bijlage IX van het Verdrag van Bazel5.waarnaar bijlage III bij EVOA (de ‘Groene’ lijst van afvalstoffen) verwijst, behelst een lijst met gecategoriseerde afvalstoffen, waaronder de in de tenlastelegging (zowel bij primair als subsidiair) genoemde code B 1010, zijnde:

Afval van metalen en legeringen daarvan in metallische, zich niet verspreidbare, vorm:

• edele metalen (goud, zilver, de platinagroep, met uitzondering van kwik)

• ijzer- en staalresten

• koperresten

• nikkelresten

• aluminiumresten

• zinkresten

• tinresten

• wolfraamresten

• molybdeenresten

• tantaalresten

• magnesiumresten

• kobaltresten

• bismuth

• titaanresten

• zirkoniumresten

• mangaanresten

• germaniumresten

• vanadiumresten

• hafnium-, indium-, niobium-, rhenium- en galliumresten

• thoriumresten

• resten van zeldzame aardmetalen

• Chroomschroot

Bijlage III A bij EVOA ziet op mengsels van twee of meer afvalstoffen van bijlage III die niet onder één code vallen. Deze bijlage houdt per 19 april 2009 (Pb EU 2009, L 976.) onder meer in:

Bijlage III A van Verordening (EG) nr. 1013/2006 wordt vervangen door:

“Bijlage III A

Mengsels van twee of meer afvalstoffen van bijlage III die niet onder één code vallen, als bedoeld in artikel 3, lid 2

1 Ongeacht of zij in deze lijst zijn opgenomen of niet, mogen mengsels niet worden onderworpen aan de algemene informatievoorschriften van artikel 18 indien zij dermate met andere stoffen verontreinigd zijn dat

a) de aan de afvalstoffen verbonden risico's zodanig toenemen dat zij, gelet op de gevaarlijke eigenschappen als bedoeld in bijlage III van Richtlijn 91/689/EEG, voor de procedure van schriftelijke kennisgeving en toestemming in aanmerking komen; of

b) nuttige toepassing van de afvalstoffen op milieuhygiënisch verantwoorde wijze niet mogelijk is.

2 De volgende mengsels van afvalstoffen worden in deze bijlage opgenomen:

a) afvalmengsels vallend onder de Bazel-codes B1010 en B1050;

(…).”

Ten tijde van het tenlastegelegde, in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008, gold evenwel Bijlage III A van Verordening (EG) nr. 1013/2006, PbEU 2006, L 190 en deze bevat slechts het opschrift: “Mengsels van twee of meer afvalstoffen van bijlage III die niet onder één code vallen, als bedoeld in artikel 3, lid 2”. De Bijlage was toen dus nog niet nader ingevuld. Voor zover het subsidiair tenlastegelegde doelt op (niet) in bijlage III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen, kan dit als rechtens irrelevant ter zijde worden gesteld.

De onderdelen a en b van art. 2 onder 35 - waarop het primair tenlastegelegde is toegesneden - zien op het verbod zonder kennisgeving aan of toestemming van “alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening” afvalstoffen over te brengen. Het gaat daarbij ten eerste om de na te leven voorschriften die in Hoofdstuk 1 van Titel II van EVOA zijn ondergebracht; Titel II betreft de “Overbrengingen binnen de gemeenschap, met of zonder doorvoer via derde landen” en Hoofdstuk 1 betreft de daaronder vallende en vereiste “Voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming”. Voor de uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen naar landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is, zoals in de onderhavige zaak, kan gevoeglijk worden aangenomen dat ook het onder a en b vereiste van kennisgeving of toestemming kan gelden. Dat is in art. 37 EVOA verwoord als “een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35”. Het niet-OESO-land moet dan tijdig schriftelijk te kennen hebben gegeven dat die controleprocedure in het land van bestemming in dat geval van toepassing is. Voorts geldt ingevolge art. 37 lid 2 EVOA ‘van rechtswege’ het vereiste van voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming indien een derde land niet schriftelijk heeft bevestigd dat de afvalstoffen vanuit de Gemeenschap mogen worden uitgevoerd of indien er, om welke reden dan ook, geen contact is geweest met een land.

De Commissie heeft in overeenstemming met art. 37 lid 1 EVOA een schriftelijk verzoek gezonden aan elk van de niet-OESO-landen, opdat zij schriftelijk bevestigen dat de in bijlage III (of III A) genoemde afvalstoffen waarvan de uitvoer niet is verboden krachtens art. 36, met het oog op terugwinning vanuit de Gemeenschap naar hun land mogen worden uitgevoerd en aangeven welke controleprocedure in het land van bestemming in dat geval van toepassing is. Aan de hand van de daarop (binnen de daartoe gestelde termijn) ontvangen antwoorden heeft de Commissie EG-Verordening nr. 1418/2007 vastgesteld.7.De Verordening is ingevolge art. 3 verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

China behoort tot de landen die tijdig schriftelijk hebben geantwoord. De weergave van die schriftelijke ronde houdt het volgende in:8.

“(iii) “□”: Restricted import waste category in China.

2. Since there exist differences in waste categorization, waste management strategies and legal control between China and EU, it is difficult to put the waste that under automatic-licensing import category and restricted import category in China exactly to the questionnaire. Therefore, putting the √ mark or □ mark to column 3 and not claiming prior notification and consent procedures for every waste shipment do not mean that there is no waste import control system for that waste in China. It is recommended that the competent authorities of EU member states will strictly manage the waste shipments export to China according to the advice as stated in China’s position paper amended on 17th July, 2007, that is, each shipment should be accompanied by the following documents:

(a) Waste Import Licence issued by SEPA, China and that the consignee stated on the shipping document is the importer in the Waste Import Licence and disposal/recovery facility stated on the shipping document is the recycler in the Waste Import Licence;

(b) License of Registration for Overseas Supplier Enterprise of Imported Scrap Materials issued by AQSIQ, China and that the exporter/shipper is the holder of this licence;

(c) Certificate for Pre-Shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued by CCIC and the certificate of this pre-shipment inspection is issued to the exporter/shipper of the waste, and:

The waste shipments meeting all requirements are regarded as being approved by the Chinese Competent Authority. The Competent Authority of EU member states could approve it without going through the procedure of prior written notification and consent.

The waste shipments not meeting all requirements are regarded as being prohibited to be imported to China.

In case of any queries or issues requiring further clarification during the review, the competent authority of EU member states should refer it to the EU’s designated institution which will inform it to SEPA, China. Decision over the shipment should not be made until SEPA’s feedback is received.

3. The Lists of Waste Used as Raw Materials under automatic-licensing import category and restricted import category are periodically amended, and China will inform the new lists to EU in time.

De Verordening houdt in de aanhef onder (5) het volgende in:

Sommige landen hebben in hun antwoorden aangegeven dat zij voornemens waren controleprocedures volgens hun nationale wetgeving te volgen die afwijken van die van artikel 37, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1013/2006. Bovendien is overeenkomstig artikel 37, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1013/2006 artikel 18 van die verordening mutatis mutandis op deze overbrengingen van toepassing, tenzij voor het afval ook een procedure met voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming geldt.

En voorts luidde art. 1bis van de Verordening nr. 1418/2007 ten tijde van het tenlastegelegde:

Wanneer een land in zijn antwoord op een schriftelijk verzoek van de Commissie overeenkomstig artikel 37, lid 1, eerste alinea, van Verordening (EG) nr. 1013/2006 aangeeft dat het bepaalde overbrengingen van afvalstoffen niet zal verbieden, noch daarop de procedure van voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van die verordening zal toepassen, is artikel 18 van die verordening op dergelijke overbrengingen van overeenkomstige toepassing.

De uitvoer van de afvalstoffen, die in bijlage III (of, thans ook, III A) worden genoemd, vindt plaats volgens de in de bijlage bij de Verordening nr. 1418/2007 vastgestelde procedures. Deze bijlage behelst voor zover voor bestemmingsland China ten tijde van het tenlastegelegde relevant het volgende:

De letters a), b), c) en d) boven de kolommen in deze bijlage betekenen:

a) verbod;

b) voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, als beschreven in artikel 35 van Verordening (EG) nr. 1013/2006;

c) geen controle in het land van bestemming;

d) er zullen in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd.

Wanneer twee codes door een streepje worden gescheiden, betekent dit dat de rubriek de twee codes en alle tussenliggende codes omvat.

Wanneer twee codes door een puntkomma worden gescheiden, betekent dit dat de rubriek de twee codes in kwestie omvat.9.

(…)

China

a) b) c) d)

Vermeldingen betreffende enkelvoudige afvalstoffen

uit B1010: uit B1010:

—edelmetalen (goud, zilver, — ijzer- en staalschroot

de platinagroep,

met uitzondering van kwik) — koperschroot

— molybdeenschroot — nikkelschroot

— kobaltschroot — aluminiumschroot

— bismuthschroot — zinkschroot

— zirconiumschroot — tinschroot

— mangaanschroot — wolfraamschroot

— germaniumschroot — tantaalschroot

— vanadiumschroot — magnesiumschroot

— schroot van hafnium, indium, — titaanschroot

niobium, rhenium en gallium

— thoriumschroot

— schroot van zeldzame aardmetalen

— chroomschroot

Het Hof heeft in de onderhavige zaak het primair tenlastegelegde aldus uitgelegd, dat voor zover dit is toegesneden op afvalstoffen uit de categorie B1010, het gaat om: "ijzer en staalschroot" en “aluminiumschroot". Die uitleg wordt in cassatie niet bestreden. Voor China zijn deze “enkelvoudige afvalstoffen” in kolom d opgenomen en niet in kolom a (de verboden stoffen) of kolom b (de toestemmingsprocedure). Uit kolom d volgt dat voor deze afvalstoffen met China als land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures dienen te worden gevolgd. Daartoe gelden bilaterale samenwerkingsafspraken of -activiteiten tussen Nederland en China. Die samenwerking wordt van groot belang geacht, omdat er veel afval naar dit land wordt geëxporteerd.10.

Onder andere is voorzien in een certificaat dat vooraf moet worden afgegeven door de “China Certification and Inspection (Group) Company” (afgekort als CCIC). Daarna kunnen de afvalstoffen worden uitgevoerd naar China. Daartoe is CCIC Europe B.V. gehuisvest in de haven van Rotterdam. Op de website van CCIC Europe B.V. is de export van afvalstoffen voor nuttige toepassing naar China als volgt toegelicht:

As authorized by the General Administration of Quality Supervision, Inspection and Quarantine of People’s Republic of China (AQSIQ), CCIC Europe handles and co-ordinates recycling materials survey for various countries in worldwide.

The recycling materials exported to China must be subjected to statutory inspection before being stuffed into containers and vessel holds and prepared for export. Our CCIC inspection report opens the gate for the recycling materials to enter China.

CCIC is the specialized organization accredited by the Chinese Government to provide inspection services for recycle material which transported from various countries to China.

Our trained, skilled technicians who supported by the latest technology such as the Advanced Radiation Detection Instrument and the well-equipped inspection site are capable of handling all of the professional service needs of our clients.

En bij de veelgestelde vragen:

Why is it necessary to inspect the recyclable materials exporting to China? How to apply for the inspection?

Inspection is necessary according to the legislation of Chinese government, which requests recognized inspection prior to the shipment of recyclable materials to China. For the recyclable materials intended for exporting to China, international suppliers shall apply for pre-shipment inspection by an inspection organization recognized by AQSIQ. Prior to the shipment, the corresponding inspection organization will issue a digital inspection certificate for the recyclable material matching the standards.

Het eerste middel komt op tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde, voor zover het de tenlastegelegde enkelvoudige afvalstoffen van categorie B1010 betreft. Geklaagd wordt dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een verbod als bedoeld in art. 36 en 37 EVOA getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in dat oordeel besloten ligt dat daarbij niet van belang is of de afvalstoffen vergezeld gingen van een CCIC-certificaat.

Het eerste middel berust aldus, naar ik begrijp, op de opvatting dat het door China vereiste CCIC-certificaat heeft te gelden als een voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming zoals in EVOA voorgeschreven (kolom b: voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, als beschreven in artikel 35 van Verordening (EG) nr. 1013/2006). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de Commissie echter de door China voorgeschreven procedure niet als zodanig opgevat en evenmin als een onverkort geldend verbod op invoer (kolom a), maar heeft het het door China geformuleerde antwoord begrepen als een vereiste naar nationaal recht (kolom d). Het Hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus uitgelegd, dat deze niet is toegesneden op art. 18 EVOA (zie hierna). Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof dat het dus in zoverre niet tot een bewezenverklaring kan komen omdat hier, gelet op het tenlastegelegde verwijt, art. 10:60 lid 2 Wmb niet in het geding is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de volledigheid ga ik nog even in op de door de steller van het middel aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie EG dat zich bij arrest van 10 november 201111.over de prejudiciële vraag heeft gebogen of art. 37 EVOA, gelezen in samenhang met de Verordening nr. 1418/2007, aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van een verbod op de overbrenging naar Libanon van afvalstoffen van categorie B1120 van bijlage IX bij het Verdrag van Bazel. Bij die vraag speelde een opvallende ambiguïteit in de categorisering van dat afval. Het afval met code B1120 was voor Libanon zowel in kolom a (verboden) als in kolom d (lokale procedure) van de bijlage bij de Verordening nr. 1418/2007 vermeld. Het antwoord van het HvJ op de gestelde vraag luidde, kort gezegd, dat dan de overbrenging verboden is (kolom a). Het verbod prevaleerde aldus, waarbij de doelstellingen van het EVOA een rol speelden. Het ging in die zaak om het verzenden van gebruikte autokatalysatoren vanuit Duitsland naar Nederland met het oog op de uitvoer ervan naar Libanon. In de onderhavige zaak is voor de tenlastegelegde categorieën geen sprake van kruisjes in verschillende kolommen en het (hiervoor weergegeven) antwoord van de Chinese autoriteiten strookt ook met de rubricering in kolom d. Kortom, het arrest van het HvJ werpt geen relevant licht op onze zaak.

De vraag die resteert of een dergelijk afvaltransport dan alleen naar Chinees nationaal recht zou kunnen worden gehandhaafd. Ik meen van niet, maar dan dient de tenlastelegging op een andere feitelijke situatie dan de, niet onbegrijpelijke, uitleg die het Hof in de onderhavige zaak aan de wijze tenlastelegging heeft gegeven. Ingevolge art. 1 lid 2 onder c EVOA zijn de voorschriften van toepassing op de overbrenging van afvalstoffen die uit de Gemeenschap naar derde landen worden uitgevoerd en art. 2 onder 35 (oud) - met de strafbaarstelling via art. 10.60 lid 2 Wmb - bevat meerdere voorschriften waaraan een exporteur vanuit de lidstaten zich zonder meer dient te houden:

‘illegale overbrenging’: een overbrenging van afvalstoffen:

a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

b) zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

c) met een door vervalsing, verkeerde voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, of

d) dat feitelijk niet met de kennisgeving of de vervoersdocumenten overeenstemt, of

e) dat resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving, of

f) dat in strijd is met de artikelen 34, 36, 39, 40, 41 en 43, of g) waarbij, ten aanzien van overbrengingen van afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4,

i) ontdekt is dat de afvalstoffen niet vermeld zijn in bijlage III, III A of III B of ii) niet voldaan is aan artikel 3, lid 4; iii) de overbrenging geschiedt op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document.

Daarenboven gelden de voorschriften van art. 18 EVOA ingevolge art. 1bis (oud) van de Verordening nr. 1418/2007, omdat China heeft aangegeven dat het de overbrengingen van deze afvalstoffen niet zal verbieden, noch daarop de procedure van voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van die verordening te zullen toepassen. Dat art. 18 EVOA op de in kolom d geplaatste overbrengingen van toepassing is, is nog onderstreept in de Verordening (EG) Nr. 740/2008 van 29 juli 200812.:

“Overwegende hetgeen volgt:

(1) Elke onduidelijkheid moet worden weggenomen omtrent de toepasselijkheid van artikel 18 van Verordening (EG) nr. 1013/2006 op de overbrenging van afvalstoffen wanneer een land in zijn antwoord op het verzoek van de Commissie overeenkomstig artikel 37, lid 1, eerste alinea, van Verordening (EG) nr. 1013/2006 heeft aangegeven dat het die overbrenging niet zal verbieden, noch de procedure van voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van die verordening zal toepassen.

Voorts bevat de aanhef van de Bijlage bij deze Verordening, in welke Bijlage bij de landeninformatie punt d) wordt vervangen door: “d) er zullen in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd” de opmerking:

“Artikel 18 van Verordening (EG) nr. 1013/2006 is krachtens artikel 1 van deze verordening van toepassing op de kolommen c) en d) van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 1418/2007.”

Naast de tenlastelegging van eventuele commune delicten bij kwestieuze afvaltransporten (te denken valt aan oplichting en valsheid in geschrift13.) is communautaire handhaving over de boeg van EVOA dus niet ondenkbaar, met name niet op grond van art. 18 juncto art. 2 onder 35 EVOA, maar dan wel vanuit een andere (feitelijke) invalshoek dan die van waaruit het onderhavige afvaltransport ten laste is gelegd.

Het middel faalt.

Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval niet betrof "mixed metal scrap". Geklaagd wordt dat het Hof (eerst of tevens) de vraag had moeten beantwoorden of sprake was van afvalstoffen die niet onder één code in bijlage III waren ingedeeld, of dat sprake is van niet onder één code in bijlage III of III A ingedeelde mengsels van afvalstoffen of van in bijlage III B ingedeelde afvalstoffen. Dan geldt immers voor het overbrengen een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten. Daartoe doet het middel een beroep op art. 37 lid 5 EVOA:

In geval van overbrenging van niet in bijlage III onder één code ingedeelde afvalstoffen, van niet in bijlage III of III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen of van in bijlage III B ingedeelde afvalstoffen, geldt lid 1, onder b), van dit artikel, op voorwaarde dat de uitvoer niet op grond van artikel 36, lid 1, onder b), is verboden.

Het Hof heeft te dezen geoordeeld dat de mogelijkheid open is gebleven dat de door de VROM-inspectie aangetroffen "vreemde componenten" typisch waren voor het afval, dat namens verdachte is omschreven als "mixed metal scrap" afkomstig uit de industrie, de bouw, van particulieren en van legervoertuigen. Daartoe heeft het Hof in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal en de foto's is op te maken dat er componenten in het afval aanwezig waren die op zichzelf geen "mixed metal scrap" zijn, maar niet in welke mate dat het geval was en dat in het dossier de benodigde informatie ontbreekt om de omvang van deze vervuiling vast te stellen. Derhalve kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval geen "mixed metal scrap" betrof en dat sprake is van een mengsel van afvalstoffen, voor het overbrengen waarvan een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten noodzakelijk was.

Het middel stelt dat het Hof de vraag van eventuele toepasselijkheid van art. 37 lid 5 EVOA had moeten beantwoorden, maar ziet eraan voorbij dat het Hof - op feitelijke en niet onbegrijpelijke gronden - heeft geoordeeld deze vraag niet te kunnen beantwoorden met als gevolg dat niet buiten redelijke twijfel kon worden vastgesteld dat het afval geen "mixed metal scrap" betrof. Dat is niet onbegrijpelijk. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

8. De middelen falen.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG