HR, 24-03-2009, nr. 07/11836

Nr. 07/11836

Mr. Vellinga

Zitting: 13 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het Hof de teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen gelast als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. M. Veldman, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde voor zover inhoudende dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de personenauto een door misdrijf verkregen goed betrof niet met voldoende redenen heeft omkleed, nu het de bewezenverklaring in zoverre slechts heeft doen steunen op getuigenverklaringen omtrent feiten en omstandigheden welke die getuigen niet zelf hebben waargenomen of ondervonden, althans dat het Hof zijn beslissing in zoverre niet voldoende heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 2] slechts een weergave is van hetgeen zij [betrokkene 1] heeft horen zeggen, terwijl de verklaringen van [betrokkene 1] met die verklaring niet strookt en deze verklaring voorts slechts een vermoeden behelst.

4. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 19 april 2006 tot en met 25 april 2006 te Nieuwegein, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen een personenauto (merk Nissan, type Primera) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of één of meer van zijn mededaders ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van genoemde personenauto wist/wisten, althans redelijkerwijs had/hadden moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof".

5. Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 19 april 2006 tot en met 25 april 2006 te Nieuwegein, in elk geval in Nederland, een personenauto (merk Nissan, type Primera) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van genoemde personenauto redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof".

6. De bewezenverklaring berust, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, op de navolgende bewijsmiddelen:

"(...)

2. De als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheiden zoals bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een tweetal verslagen van afgeluisterde telefoongesprekken, pagina 41, zakelijk weergegeven inhoudende:

TAPNR [001] (verdachte: [verdachte])

IMEI [002]

VOLGNR 1129

DATUM 23-4-2006 12:20:51

GESPREKSR. [I]

BELLEND NR <[003]>

GEBELD NR <[001]>

DOORZET NR <>

NN bin [verdachte]

Telefoon wordt opgenomen door iemand anders. NN vraagt naar [verdachte]. Door degene die opneemt wordt gezegd dat [verdachte] al bij het winkelcentrum is. NN zegt dat hij niemand ziet en vraagt in wat voor een auto [verdachte] rijdt. Als antwoord krijgt hij dat hij in een directeurswagentje rijdt van het merk Nissan, type stationwagen.

TAPNR [001] (verdachte: [verdachte])

IMEI [002]

VOLGNR 1204

DATUM 24-4-2006 13:19:03

GESPREKSR. [I]

BELLEND NR <[004]> (tenaamst. [betrokkene 1])

GEBELD NR <[001]>

DOORZET NR <>

locatie niet bekend, zie X-Y coördinaat PS

[verdachte] wgd [betrokkene 1]

[Verdachte] geeft aan een kamer te hebben in het Plaza Hotel en daar te zijn met ene [...]. [Betrokkene 1] vraagt of ze de auto van [verdachte] kan lenen om een vriendin genaamd [betrokkene 3] weg te kunnen brengen. [Verdachte] vind dit goed en zal aan het eind van de middag contact met haar opnemen.

einde gesprek

3. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], voornoemd, opgemaakt procesverbaal, genummerd PL0960/06-008022, gesloten en ondertekend op 8 juni 2006, pagina 5 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 25 april 2006, omstreeks 19.50 uur werden een drietal vrouwen aangehouden in een personenauto, merk Nissan, type Primera, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

De drie aangehouden vrouwen betroffen:

[betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats];

[betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats];

[betrokkene 3], geboren [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats].

4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], respectievelijk hoofdagent en aspirant van politie Utrecht, district Marco Polo, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0913/06-135448, gesloten en ondertekend op dinsdag 25 april 2006, pagina 12 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:

De auto waarin ik vanavond zat is niet van mij. De auto is van [verdachte]. [Verdachte] woont in [plaats] op de [b-straat 1]. Ik mocht deze auto van [verdachte] gebruiken. Vorige week kwam [verdachte] voor het eerst met deze auto bij mij. Volgens mij was dat maandag. Ik weet het niet meer exact, maar het was in ieder geval de afgelopen week.

5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk hoofdagent en agent van politie Utrecht, district Lekstroom, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0960/06-135448, gesloten en ondertekend op 26 april 2006, pagina 14 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:

Ik heb [verdachte] zo rond 20 april in de auto zien rijden. De auto waar ik [verdachte] toen in heb zien rijden is dezelfde auto als waar ik in aangehouden ben door de politie. Ik heb misschien wel aan [betrokkene 2] verteld dat ik een vermoeden had dat [verdachte] de auto gestolen zou kunnen hebben. Ik had dit vermoeden omdat [verdachte] wel vaker met de politie in aanraking is geweest.

6. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 6], agent van politie Utrecht, district Marco Polo, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0913/06-135448, gesloten en ondertekend op 25 april 2006, pagina 18 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven:

Vandaag 25 april 2006, omstreeks 15.45 uur kwam [betrokkene 1] mij thuis ophalen. [Betrokkene 1] kwam mij ophalen in een grijze personenauto van het merk Nissan. Ik weet dat mijn vriendin [betrokkene 1] deze auto geleend heeft van een jongen genaamd [verdachte] die woonachtig is in [plaats]. [Betrokkene 1] heeft mij een week geleden verteld dat zij van [verdachte] gehoord had dat deze personenauto gestolen was.

7. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 7] en [verbalisant 8], respectievelijk aspirant en agent van politie Utrecht, district Marco Polo, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0913/06-135448, gesloten en ondertekend op 25 april 2006, pagina 24 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:

[Betrokkene 1] vertelde mij dat zij de auto van [verdachte] mocht lenen.

8. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 15 februari 2007, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik word ook wel [verdachte] genoemd."

7. Het bestreden arrest bevat de navolgende bewijsoverweging:

"De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat uit de beschikbare bewijsmiddelen niet kan blijken dat verdachte de auto voorhanden heeft gehad en, gesteld dat dit toch zou kunnen worden bewezen, in ieder geval niet zou kunnen worden bewezen dat verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de auto van diefstal afkomstig was. Het hof merkt hieromtrent het volgende op.

Op 19 april 2006 werd door de aangever [benadeelde partij 1] aangifte gedaan van inbraak in zijn woning. Uit de woning werden diverse goederen weggenomen waaronder een sleutelbos. Aan deze sleutelbos zat een autosleutel. Met deze autosleutel is een personenauto van het merk Nissan, type Primera, kleur grijs, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], weggenomen.

In een in tapverslag 1129 weergegeven telefoongesprek van 23 april 2006 tussen twee onbekend gebleven personen waarvan er (kennelijk) één gebruik maakt van het telefoonnummer van verdachte, wordt aangegeven dat verdachte in een directeurswagentje rijdt van het merk Nissan, type stationwagen.

In een in tapverslag 1204 weergegeven telefoongesprek van 24 april 2006 tussen verdachte en [betrokkene 1] vraagt de laatste aan verdachte of zij zijn auto mag lenen voor het wegbrengen van haar vriendin [betrokkene 3].

Op 25 april 2006 werden een drietal vrouwen, waaronder [betrokkene 1] voornoemd en [betrokkene 3], aangehouden in de personenauto, merk Nissan, type Primera, voor zien van het kenteken [AA-00-BB]. Door [betrokkene 1] voornoemd werd verklaard dat zij de auto geleend had van verdachte. De andere inzittenden verklaarden onafhankelijk van het verhoor van [betrokkene 1] eveneens dat zij van haar hadden gehoord dat zij de auto had geleend van verdachte. Dat zij wisten dat het een gestolen auto betrof, verklaren twee van hen. Getuige [betrokkene 2] verklaart van [betrokkene 1] te hebben vernomen dat ook verdachte wist van de diefstal.

Deze voor verdachte belastende bewijsmiddelen zijn, ook ter terechtzitting van het hof, zonder aannemelijk geworden, de verdachte ontlastende, verklaring gebleven. Het hof heeft geen reden aan de betrouwbaarheid van voornoemde bewijsmiddelen te twijfelen."

8. De toelichting op het middel bevat de klacht dat 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaring mede op de verklaring van [betrokkene 1] - dat zij een vermoeden had dat het om een gestolen personenauto ging, welk vermoeden zij baseerde op de omstandigheid dat de verdachte wel vaker met de politie in aanraking is geweest - kan worden gebaseerd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

9. Terecht wordt in die toelichting opgemerkt dat blijkens art. 341, eerste lid, Sv een bewezenverklaring niet kan worden gebaseerd op een getuigenverklaring die (slechts) een vermoeden behelst. De verklaring van [betrokkene 1] kan evenwel worden verstaan als een uiting van een gedachte die bij [betrokkene 1] is opgekomen naar aanleiding van de door haar genoemde omstandigheid dat de verdachte eerder met de politie in aanraking is geweest, zodat deze verklaring niets inhoudt wat niet vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding.(1)

10. Dat neemt echter niet weg dat in de toelichting op het middel terecht wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaring mede op deze verklaring kan worden gebaseerd. Weliswaar is voorstelbaar dat de omstandigheid dat de verdachte eerder met politie in aanraking is geweest bij derden de gedachte oproept dat een personenauto die de verdachte onder zich heeft gestolen kan zijn, dat die omstandigheid ook bij de verdachte het vermoeden had moeten oproepen dat een bij hem voorhanden zijnde personenauto's gestolen was, kan echter bezwaarlijk worden aangenomen.

11. De als bewijsmiddel 6 gebezigde verklaring van [betrokkene 2] houdt in dat [betrokkene 1] haar verteld heeft dat zij van verdachte gehoord heeft dat de personenauto gestolen was. Gelet op het voorgaande, strookt de verklaring van [betrokkene 2] op dit punt niet met de verklaring van [betrokkene 1], zodat in de toelichting op het middel terecht wordt aangestipt dat sprake is van een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering.

12. Daar komt nog bij dat wetenschap van het gestolen zijn van de auto bij de verdachte op gespannen voet staat met de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat hij had moeten vermoeden dat de auto die hij onder zich had van diefstal afkomstig was. Wat had hij immers nog moeten vermoeden over het van misdrijf afkomstig zijn van de auto als hij daarvan al op de hoogte was?

13. Terzijde verdient nog opmerking dat de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] niet strookt met de weergave daarvan in de nadere bewijsoverweging van het Hof. In die overweging wordt immers gesteld dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat het een gestolen auto betrof. [betrokkene 1] heeft blijkens haar door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring ter zake slechts een vermoeden uitgesproken.

14. Het middel treft doel.

15. Naar aanleiding van het middel merk ik ambtshalve op dat niet slechts in de bewijsvoering sprake is van een tegenstrijdigheid. Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte "redelijkerwijs had moeten vermoeden" dat het om een gestolen personenauto ging, maar heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "opzetheling". Het bestreden arrest kan ook om deze reden niet in stand blijven. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat uit de nadere motivering van de bewezenverklaring als ook uit de motivering van de strafoplegging - waarin wordt verwezen naar eerdere "vergelijkbare strafbare feiten", waarbij het Hof, blijkens de justitiële documentatie betreffende de verdachte, kennelijk het oog had op gevallen van opzetheling - en de omstandigheid dat het Hof bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 416 Sr, en niet art. 417bis Sr, heeft aangehaald, lijkt te volgen dat het Hof bij de strafoplegging is uitgegaan van opzetheling en niet, zoals bewezenverklaard, schuldheling.

16. Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

17. Het is denkbaar de geconstateerde gebreken in bewezenverklaring, bewijsmiddelen en kwalificatie bij wege van verbeterde lezing te herstellen: de bewezenverklaring verbeterd lezen in die zin dat verdachte wetenschap had van het van misdrijf afkomstig zijn van de auto en de verklaringen van [betrokkene 1] als niet redengevend terzijdestellen. Met name gelet op het hiervoor gesignaleerde verschil tussen de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] zoals deze voor het bewijs is gebruikt en de weergave daarvan in 's Hofs nadere bewijsoverweging, acht ik de weg van verbeterde lezing niet aangewezen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 11 februari 1986, NJ 1986, 592, rov. 6.1.