HR, 17-02-2009, nr. 08/02353 W

Nr. 08/02353 W

Mr. Schipper

Zitting: 9 december 2008

Conclusie inzake:

[Veroordeelde]

1. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 25 april 2008 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van de Rechtbank Santa Cruz das Flores van 29 maart 2005, waarbij de veroordeelde onder meer is veroordeeld tot elf jaren gevangenisstraf. De Rechtbank heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de genoemde beslissing en de veroordeelde ter zake van het in die beslissing vermeld feit een gevangenisstraf opgelegd van honderd maanden gevangenisstraf. Voorts heeft de Rechtbank bevolen dat de tijd, welke de veroordeelde in Portugal ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde gevangenisstraf, met het oog op de overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen van zijn vrijheid is beroofd geweest, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.

2. Tegen deze uitspraak is door mr. H.A.B. Festen, officier van justitie in de Rechtbank te Amsterdam, cassatie ingesteld en zij heeft tevens een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank art. 31 WOTS heeft geschonden door aan de motivering van de beslissing omtrent de strafoplegging ten grondslag te leggen dat niet blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat de veroordeelde in de staat waar hij veroordeeld is na ommekomst van de helft van zijn straf in aanmerking zou zijn gekomen voor een voorwaardelijke invrijheidstelling. Het middel betoogt onder verwijzing naar rechtspraak en litteratuur(1) dat de Rechtbank hiermee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het bepalen van de datum van vervroegde invrijheidstelling in het land van de veroordeling. Het gaat er - aldus het middel - immers niet om vast te stellen op welke datum vervroegde invrijheidstelling niet onwaarschijnlijk is, maar op welke datum met zekerheid of met grote mate van waarschijnlijkheid tot vervroegde invrijheidstelling zal worden overgegaan.

4. De Rechtbank heeft dienaangaande in haar vonnis, onder de kop 'Verweer' en voorts 'Motivering van de strafoplegging', het volgende overwogen:

"4. Verweer

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft ter zitting van 7 maart 2008 een kennisgeving overgelegd van de rechtbank voor tenuitvoerlegging van strafvonnissen van Lissabon, eerste kamer, aan de veroordeelde. Deze kennisgeving houdt het volgende in:

Als gevolg van een wetswijziging van het wetboek van Strafrecht kan een eerste beoordeling van een voorwaardelijke invrijheidstelling pas worden uitgevoerd nadat de gedetineerde de helft van zijn straf heeft uitgezeten, oftewel op 10-06-2009.

De raadsvrouw voert aan dat uit deze kennisgeving kan worden afgeleid dat de veroordeelde, indien hij in Portugal zou zijn gebleven, na ommekomst van de helft van de straf voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld. De veroordeelde heeft dit ter zitting, gelet op zijn ervaringen met medegedetineerden, bevestigd.

Op grond van deze kennisgeving heeft de rechtbank op 7 maart 2008 de volgende, aan de Portugese autoriteiten te stellen vragen geformuleerd:

* ls de genoemde wijziging van het strafrecht zo op te vatten dat een veroordeelde in het algemeen, nadat hij de straf voor de helft heeft uitgezeten, in vrijheid wordt gesteld?

* Is deze regeling ook van toepassing op [veroordeelde]?

* Zo ja, komt [veroordeelde] dan zonder meer voor deze regeling in aanmerking?

* Zou [veroordeelde] ook daadwerkelijk op 10 juni 2009 in vrijheid worden gesteld?

* Zo niet, welke factoren zijn van invloed op het wel of niet van toepassing zijn van deze regeling op [veroordeelde]?

* Op welke datum zou [veroordeelde] derhalve in het voor hem meest gunstige geval in vrijheid zijn gesteld indien hij geen gebruik zou hebben gemaakt van de terugkeer regeling?

Deze vragen zijn via het parket doorgeleid aan de Portugese autoriteiten. Daarbij is ondermeer het volgende uitgangspunt aan de Portugese autoriteiten voorgelegd:

"[Veroordeelde] shall not be eligible for release on licence after serving half of his sentence as he has been sentenced to more than five years imprisonment for an offence against public safety. Is this reasoning correct?"

Op 9 april 2008 heeft Joana Gomes Ferreira, Public Prosecutor te Lissabon, hierop onder meer het volgende geantwoord:

"It is not correct. [Veroordeelde] is eligible for release on parole at a) half of the imprisonment term if conditions established by alineas a) and b) of article 61 no 2 are both met. (..)"

En voorts:

"I had a look at the procedure and it may be concluded that [veroordeelde] would be eligible for early release on parole, if he remained in Portugal:

a)On June 10th 2009 (1/2) if both conditions established by article 61st no 2 are met (..) "

Artikel 61 van het Portugese Wetboek van Strafrecht bepaalt, voor zover hier van belang en in de door de Portugese autoriteiten verstrekte Engelse vertaling:

1) (...)

2) The Court will place the convict on conditional release when half of the sentence is served and at least, 6 months, where:

a. there a reasons to expect, under the case's circumstances, considering the previous life

of the offender, his/her personality and its evolution during the sentence execution, that the convict, once in freedom, will lead a socially responsible life, without committing any crimes; and

b. the release is consistent with the defence of social order and peace.

3) The Court conditionally releases the convict when two thirds of the sentence are served and at least 6 months, as long as the requirement referred in subheading a) of this section is fulfilled.

4) In case of a sentence to imprisonment for more than 5 years for an offence against persons or for an offence of common danger, conditional release may only take place where two thirds of the sentences are served and as long as the requirements of (2) subheadings a) and b), are met.

5) (...)

6) (...)

5. Motivering van de strafoplegging

De officier van justitie heeft gevorderd dat in plaats van de buitenlandse sanctie dient te worden opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 11 jaar, met aftrek van de tijd in Portugal in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, alsmede de tijd dat veroordeelde ter executie van de vrijheidsstraf daar heeft doorgebracht.

De officier van justitie heeft haar vordering gebaseerd op het uitgangspunt dat ondubbelzinnig uit het antwoord van de Portugese autoriteiten blijkt dat een voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de opgelegde straf geen recht is dat automatisch wordt toegepast.

Gelet op hetgeen is bepaald in voornoemd artikel 63 (lees: 61, Sch) onder 4 is het zeer aannemelijk dat de veroordeelde pas na het uitzitten van 2/3 van zijn straf in vrijheid zal worden gesteld nu het gaat om een feit gericht tegen de openbare orde (common offence). Naar het oordeel van de officier van justitie is niet waarschijnlijk dat de veroordeelde zal kunnen voldoen aan het vereiste zoals gesteld in het tweede lid, aanhef en onder b, van voornoemd artikel 63 (lees: 61, Sch), dat hij geen gevaar (meer) oplevert voor de samenleving, nu het feit betrekking heeft op een zeer grote hoeveelheid verdovende middelen en de veroordeelde eerder in België is veroordeeld ter zake van de Opiumwet.

De officier van justitie heeft in dat verband gewezen op een eerdere uitspraak van de rechtbank te Amsterdam met RK nummer 07/2583.

Daarnaast is de officier van justitie van oordeel dat de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling niet van invloed is op de te eisen straf. Er dient slechts rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat aan de veroordeelde geen hogere straf mag worden opgelegd dan hem door de veroordelende instantie is opgelegd.

De rechtbank overweegt dat zij op de voet van het bepaalde in artikel 11, eerste lid en onder d, gehouden is een straf op te leggen waardoor de strafrechtelijke positie van veroordeelde niet wordt verzwaard. Voor de beoordeling van bedoelde strafrechtelijke positie is bepalend op welke datum veroordeelde, als hij in het land van veroordeling was gebleven, in het voor hem meest gunstige geval, dus met inachtneming van de toepasselijke vorm van vervroegde invrijheidstelling, in vrijheid zou zijn gesteld.

De rechtbank heeft de Portugese autoriteiten uitgenodigd uit te leggen hoe de voorwaardelijke invrijheidstelling in dit specifieke geval dient te worden beoordeeld.

De rechtbank heeft acht geslagen op de antwoorden zoals deze op 9 april 2008 door Joana Gomes Ferreira, Public Prosecutor te Lissabon zijn gegeven.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4. is samengevat, is de rechtbank van oordeel dat uit de in de onderhavige zaak van de Portugese autoriteiten ontvangen informatie niet blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat de veroordeelde in aanmerking zou zijn gekomen voor een voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de straf.

De Portugese autoriteiten hebben evenmin laten weten dat het onwaarschijnlijk is dat de veroordeelde zou kunnen voldoen aan de voorwaarden zoals gesteld in het tweede lid van artikel 63 (lees: 61, Sch) van het Portugese Wetboek van Strafrecht. Onder deze omstandigheden moet het er, naar het oordeel van de rechtbank, thans voor worden gehouden, dat veroordeelde een redelijke kans maakte om in Portugal, na ommekomst van de helft van de opgelegde straf, in vrijheid te worden gesteld. De rechtbank zal derhalve uitgaan van 10 juni 2009 als het moment dat de veroordeelde op het meest gunstige geval in vrijheid had kunnen worden gesteld.

De rechtbank kan geen aansluiting zoeken bij de beslissing in de door de officier van justitie genoemde zaak, omdat zij onbekend is met de die zaak gewogen, relevante factoren.

De rechtbank is van oordeel dat bij de keuze tot het opleggen van de straf en bij de bepaling van de duur daarvan, uit het oogpunt van een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andersoortige of lagere straf dan een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur, nu het, gezien de bewezenverklaring, gaat om medeplegen van handel in verdovende middelen, te weten het internationaal vervoer over zee van ruim 736 kilo cocaïne.

Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en de persoon van veroordeelde.

Bij de vaststelling van de duur van de straf neemt de rechtbank het volgende in overweging. De Nederlandse overheid waarschuwt er regelmatig en nadrukkelijk voor dat aan het plegen van strafbare feiten in het buitenland, en met name op het gebied van verdovende middelen, grote risico's zijn verbonden, gezien de veelal aanzienlijk hogere straffen die daar voor dit soort feiten worden opgelegd. Door zich in Portugal aan voornoemd delict schuldig te maken heeft veroordeelde het risico genomen daarvoor zwaarder te worden gestraft dan in Nederland. Dit risico is voor zijn rekening.

Voorts heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheid dat veroordeelde, voor zover de rechtbank kan nagaan, documentatie heeft met betrekking tot misdrijven en eerder in België is veroordeeld voor een Opiumwetdelict.

Veroordeelde had, naar het oordeel van de rechtbank, in Portugal in het meest gunstige geval op 10 juni 2009 in vrijheid kunnen worden gesteld.

De rechtbank zal een dusdanige straf opleggen dat de veroordeelde niet langer dan tot deze datum in detentie zal verblijven, maar de rechtbank is van oordeel dat er, gelet op de handel in grote hoeveelheid verdovende middelen waarvoor hij is veroordeeld, geen reden is de veroordeelde vóór die datum in vrijheid te stellen."

5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verzwaard als bedoeld in art. 11, eerste lid onder d, van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74) zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is - alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is - dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging.(2)

6. Ik ben van oordeel dat de maatstaf genoemd in de arresten, waarnaar door de steller van het middel wordt verwezen, niet van toepassing is in het onderhavige geval, aangezien in deze zaken de vraag aan de orde was wanneer voor de rechter een onderzoeksplicht bestaat naar aanleiding van een door de verdediging gedane beroep op het verbod tot verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 september 2003, NJ 2004, 43 (r.o. 3.3), met zoveel woorden uitgemaakt dat de rechter zo een beroep slechts dan behoeft te onderzoeken en daaromtrent een met redenen omklede beslissing dient te geven, indien door of namens de veroordeelde is aangevoerd dat en waarom het tijdstip waarop hij naar het recht van de Staat waar hij is veroordeeld in vrijheid zal worden gesteld, met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld.

7. In deze zaak heeft de Rechtbank het hiervoor bedoelde onderzoek echter verricht en heeft zij de resultaten van dit onderzoek betrokken bij de bepaling van de strafmaat. Het oordeel van de Rechtbank omtrent de strafoplegging en de motivering daarvan geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. De Rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat het niet onwaarschijnlijk is dat de veroordeelde bij tenuitvoerlegging van de hem opgelegde straf in Portugal vervroegd in vrijheid zou worden gesteld na ommekomst van de helft daarvan. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Een beoordeling van de juistheid zou namelijk een uitleg vragen van het recht van een vreemde staat waarvoor in cassatie geen plaats is.(3) Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk gelet op de hiervoor onder 4 weergegeven door de Portugese autoriteiten verstrekte informatie, in het bijzonder op de door Joana Gomes Ferreira, Prosecutor te Lissabon, naar aanleiding van de door de rechtbank gestelde vragen, gegeven antwoorden.

8. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie HR 16 december 1997, NJ 1998, 368, HR 9 november 1990, NJ 2000, 334 m.nt. Swart en de noot van AG Vellinga voor HR 14 februari 2006, LJN AU8299.

2 Zie o.m. HR 9 november 1999, NJ 2000, 334 m.nt. AHJS; de noot van mijn ambtsgenoot mr. Vellinga voor HR 14 februari 2006, LJN AU8299 en de noot van mijn ambtsgenoot mr. Knigge voor HR 8 januari 2008, LJN BC0006.

3 Vgl. HR 10 februari 1998, NJ 1998, 574 en HR 27 maart 1990, NJ 1990, 640.