HR, 27-01-2009, nr. 01947/07

Nr. 01947/07

Mr. Schipper

Zitting: 4 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is bij arrest van 11 oktober 2006 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en 2. "opzettelijk als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, deze niet bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J. van Steensel, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het OM terzake van het bij inleidende dagvaarding onder 2 aan de verdachte tenlastegelegde feit ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen dan wel bij het bepalen van de hoogte van de straf geen rekening heeft gehouden met de eerder aan de verdachte opgelegde boete althans zijn beslissing dienaangaande niet toereikend heeft gemotiveerd.

4. Een zich in het dossier bevindend "rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek" bij de V.O.F. [A] van 30 juni 2004 van de belastingdienst Haaglanden, kantoor Rijswijk, houdt onder 5.1.1 in dat de na te heffen loonbelasting over 2001 € 893.557 en over 2002 € 851.192 bedraagt en dat op de voet van art. 67f AWR aan deze vennootschap een boete is opgelegd. Genoemd rapport houdt voorzover hier van belang het volgende in:

"Over de correcties genoemd onder punt 5.1.1 leggen wij naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete op ingevolge art. 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De vergrijpboete bedraagt 100%. De feiten en omstandigheden op grond waarvan wij deze vergrijpboete opleggen betreffen:

- het opzettelijk vernietigen van de administratie over de eerste negen maanden van het jaar 2001;

- het opzettelijk, grotendeels, achterwege laten van de gefactureerde uren, danwel de gewerkte uren en hierdoor minder verloonde uren;

- met opzet minder bescheiden aanleveren, danwel incomplete salarismutatieformulieren aanreiken aan de boekhouder, wat heeft geleid tot te lage aangiften.

De in het bedoelde hoofdstuk van het rapport vermelde feiten leiden tot de gevolgtrekking dat de inhoudingsplichtige wist dat de aangifte tot een te laag bedrag werd gedaan en dat daardoor te weinig belasting zou worden betaald. Dit betekent dat er sprake is van opzet. Gezien de absolute omvang van de hierdoor te weinig betaalde belasting is de boete vastgesteld op 100%."

5. Ten laste van de verdachte is als tweede feit door het Hof bewezen verklaard dat:

"hij als vennoot van de vennootschap onder firma [A] in de periode van 1 januari 2001 tot en met 2 mei 2002 te 's-Gravenhage als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het bewaren van boeken en bescheiden opzettelijk, deze niet heeft bewaard, immers heeft hij, verdachte, de boekhouding van de vennootschap onder firma [A] met betrekking tot het 1e kwartaal 2001 en 2e kwartaal 2001 en 3e kwartaal 2001 ten name van de vennootschap onder firma [A] in brand gestoken en vernietigd, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting werd geheven."

6. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging" het in het middel bedoelde beroep als volgt samengevat en verworpen:

"Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 2 tenlastegelegde feit. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het recht tot strafvervolging in casu strijdig is met het una via-beginsel als vervat in artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), nu door de belastingdienst aan de verdachte een boete is opgelegd.

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 69a AWR bepaalt dat het recht tot strafvervolging met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e van de AWR vervalt, indien de inspecteur aan de belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd. Nu door de belastingdienst aan de verdachte een vergrijpboete op grond van art. 67f van de AWR is opgelegd, en het una via-beginsel slechts geldt als er vergrijpboetes als bedoeld in artikel 67d en 67e van voornoemde wet zijn opgelegd (NJ 2006, 49), is het una via-beginsel in casu niet van toepassing. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 2 tenlastegelegde feit wordt dan ook verworpen."

7. In het middel wordt betoogd dat het Hof het OM wel degelijk niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging van de verdachte wegens het onder 2 tenlastegelegde feit. Volgens de steller van het middel verzette het una via-beginsel zich namelijk tegen vervolging van dit feit, aangezien de fiscale norm die ten grondslag ligt aan de vervolging van dit feit dezelfde is als de fiscale norm die ten grondslag ligt aan de boete die door de belastingdienst aan de vennootschap is opgelegd.

8. Ik wil voorop stellen dat het oordeel van het Hof dat het in art. 69a AWR neergelegde una via-beginsel slechts van toepassing is op boetes die hun grondslag vinden in art. 67d of e AWR mij juist voorkomt. Gelet op de duidelijke bewoordingen van art. 69a AWR vervalt het recht tot strafvordering slechts na het opleggen van een vergrijpboete op grond van de art. 67d of e AWR en dus niet na het opleggen van een vergrijpboete op grond van art. 67f AWR.(1) Verder wijs ik erop dat de vergrijpboete door de belastingdienst is opgelegd aan de V.O.F [A] terwijl de strafvervolging tegen de verdachte persoonlijk is ingesteld.

9. Het middel berust op de stelling dat de veroordeling van de verdachte door het Hof wegens het tweede bewezenverklaarde feit en de door de belastingdienst aan de vennootschap opgelegde boete beide berusten op overtreding van dezelfde fiscale norm.

10. De door de belastingdienst aan de vennootschap opgelegde boete berust op art. 67f lid 1 AWR. Deze bepaling luidt als volgt:

"1. Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete."

11. Het tweede door het Hof bewezenverklaarde feit is strafbaar op grond van art. 68 lid 2 onder e in verbinding met art. 69 lid 1 AWR. De omschrijving van de in art. 68 lid 2onder e AWR bedoelde gedraging luidt als volgt :

"2. Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:

(...)

e. het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, en deze niet bewaart;

(...)

Art. 69 lid 1 AWR houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"1. Degene die opzettelijk (...) een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel a, b, d, e, f of g, wordt indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting."

12. Art. 67f AWR strekt ertoe om juiste en tijdige betalingen voor de aangiftebelastingen aan te moedigen en potentiële ontduikers te ontmoedigen.(2) Art. 68 lid 2 AWR strekt ertoe om ondernemers ertoe aan te zetten om een administratie te voeren en te bewaren, zodat de fiscus zijn controlefunctie kan uitoefenen.(3) Dit maakt duidelijk dat de door de belastingdienst aan de vennootschap opgelegde boete op een andere fiscale norm berust dan de veroordeling van de verdachte door het Hof voor het tweede bewezenverklaarde feit. De aan het middel ten grondslag liggende stelling kan dan ook niet als juist worden aanvaard.

13. Het middel doet verder nog een beroep op het Zevende Protocol bij het EVRM. Dit beroep is echter tevergeefs, reeds omdat Nederland bedoeld Protocol niet heeft geratificeerd.

14. Wat betreft de subsidiair in het middel vervatte klacht is het volgende van belang.

15. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2006 gehechte pleitnotities heeft de raadsman onder meer betoogd:

"Indien u ondanks al hetgeen hiervoor is aangevoerd, toch tot het oordeel komt dat het OM ontvankelijk is in de vervolging, verzoek ik u bij de strafmaat rekening te houden met het feit dat aan mijn cliënt in de administratieve afdoening van dat feit al de hoogst mogelijke boete is opgelegd, welke boete gelijk staat aan de maximale boete die op grond van art. 69 AWR kan worden opgelegd."

16. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

"De advocaat-generaal heeft - in afwijking van zijn schriftelijke vordering - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte terzake van het hem onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 25 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft gedurende enkele jaren als feitelijke leidinggever van een uitzendbureau een aantal belastingaangiften onjuist gedaan. Daarnaast heeft hij een deel van de administratie van het uitzendbureau vernietigd door dit in brand te steken. Dientengevolge is te weinig belasting afgedragen, waarmee de staat voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld.

Het hof is, mede gelet op het feit dat de verdachte inmiddels failliet is verklaard, van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt."

17. Ik zie niet in waarop de steller van het middel de klacht baseert dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de eerder aan de verdachte opgelegde boete. Het Hof heeft immers niet de maximaal mogelijke straf opgelegd. Ook is de straf substantieel lager dan door de advocaat-generaal gevorderd terwijl het Hof geen geldboete heeft opgelegd en rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de verdachte inmiddels in staat van faillissement was verklaard. De strafoplegging is toereikend gemotiveerd. In dit verband is nog van belang dat het hiervoor onder 15 weergegeven verzoek van de raadsman niet kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv.

18. Het middel faalt.

19. Ambtshalve wijs ik erop dat het Hof ter terechtzitting van 27 september 2006 het onderzoek in een gewijzigde samenstelling heeft hervat in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 24 maart 2006 bevond, terwijl uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt van de door art. 322 lid 3 Sv(4) vereiste instemming van de advocaat-generaal en de verdachte. Bij het ontbreken van een klacht hierover verbind ik aan deze omstandigheid echter geen consequenties.

20. Verder vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 12 oktober 2006 beroep in cassatie ingesteld. Dit brengt mee dat er meer dan 24 maanden zijn verstreken tussen het moment van het instellen van het cassatieberoep en het moment waarop de Hoge Raad uitspraak doet. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering van deze straf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. het ook door het Hof aangehaalde HR 13 september 2005, NJ 2006, 49 m.nt. J.M. Reijntjes.

2 P.J. Wattel, aantekening 1 op art. 67f AWR, in: J. den Boer, R.J. Koopman & P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht. Fiscaal commentaar, Deventer: Kluwer 1999.

3 P.J. Wattel, aantekening 5 op art. 68 AWR en J. den Boer, aantekening 1 op art. 52 AWR, in: J. den Boer, R.J. Koopman & P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht. Fiscaal commentaar, Deventer: Kluwer 1999.

4 Dit artikel is krachtens art. 415 Sv ook van toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof.