HR, 16-12-2008, nr. 01007/07 P

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit 1. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod’, 2. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod’, 3. ‘medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod’ en, naar ik begrijp, andere feiten als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr1. verkregen voordeel vastgesteld op € 2.119.000,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.197.800,-.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00999/07P en 01000/07P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de veroordeelde heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. van Roy heeft namens de veroordeelde een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend. Ook het Openbaar Ministerie heeft cassatieberoep ingesteld. Mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het Hof te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie doen inzenden.

Ik begin met de middelen van de veroordeelde. Diens eerste middel bevat de klacht dat de pleitnota die de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2006 heeft overgelegd zich niet tussen de stukken van het geding bevindt, zodat niet valt na te gaan of het arrest voldoet aan de wettelijke (motiverings)eisen.

De desbetreffende pleitnota is mij door de griffie van het Hof toegezonden en bevindt zich inmiddels bij de stukken. Dit betekent dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.2. Daarbij teken ik aan dat verdachtes raadsman in cassatie dezelfde raadsman is als die in hoger beroep, deze dus over de pleitnota in hoger beroep moet beschikken en in cassatie niet wordt geklaagd dat het ontbreken van de pleitnota bij de stukken in de weg stond aan het formuleren van middelen, die mede op hetgeen bij die pleitnota naar voren was gebracht zouden zijn gebaseerd.

Het tweede middel van de veroordeelde bevat de klacht dat het Hof zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten. Daartoe wordt gesteld dat de drugs waarop die feiten betrekking hadden in beslag zijn genomen.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt het volgende in:

Het middel gaat er aan voorbij dat de inbeslagneming van de aangekochte partijen verdovende middelen er niet aan in de weg staat dat de veroordeelde voor die partijen heeft betaald en dus de aankoopbedragen ter beschikking heeft gehad en — zoals het Hof heeft aangenomen — heeft uitgegeven. In dit verband wijs ik er op dat het Hof heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat de veroordeelde die partijen op krediet heeft kunnen kopen.

In aanmerking genomen dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de partijen inbeslaggenomen cocaïne waarop de bewezenverklaring betrekking heeft, alleen in aanmerking heeft genomen de bedragen die de verdachte voor de aankoop daarvan heeft ter beschikking gesteld en niet eventuele opbrengsten van de (poging tot) import daarvan, moet het arrest van het Hof kennelijk aldus worden gelezen dat geen voordeel is verkregen uit bewezenverklaarde feiten, alleen uit andere strafbare feiten. Door deze verbeterde lezing wordt de veroordeelde niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.

Het middel faalt.

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het voordeel dat is gebaseerd op andere feiten onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat de veroordeelde als medepleger van de bewezenverklaarde import van cocaïne dan wel poging daartoe moet zijn opgetreden als één der financiers van die (poging tot) import omdat gelet op de grote hoeveelheden waarom het ging niet aannemelijk is dat op krediet is geleverd, en dus op de veroordeelde de last rust feiten en omstandigheden aan te dragen die anders wijzen, bijvoorbeeld feiten en omstandigheden die inzage geven in de wijze waarop de (poging tot) import is gefinancierd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van een onjuiste verdeling van de bewijslast4., is niet onbegrijpelijk, en behoeft geen nadere motivering. In dit verband merk ik op dat niet bij pleidooi in hoger beroep is gesteld dat de (poging tot) import niet is gefinancierd maar alleen — in de woorden van de toelichting op het middel — dat het dossier de mogelijkheid open laat dat op krediet is geleverd.

Het middel faalt.

Dan de middelen die de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft voorgesteld. Diens eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de in de strafzaak aan de veroordeelde opgelegde geldboete in mindering heeft gebracht.

Het middel berust kennelijk op een lezing van de bestreden uitspraak die inhoudt dat het Hof de aan de veroordeelde in de strafzaak opgelegde geldboete in mindering heeft gebracht op het verkregen voordeel zoals het Hof dat heeft vastgesteld.5. Die lezing lijkt mij niet juist. Het is duidelijk dat het Hof bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat (art. 36e Sr lid 4, eerste volzin) nog geen rekening heeft gehouden met de in de strafzaak opgelegde geldboete. Pas na dit voordeel op € 2.119.000,- te hebben geschat heeft het Hof, klaarblijkelijk bij het vaststellen van de betalingsverplichting, overwogen dat het aanleiding ziet om de geldboete op het aan de Staat te betalen bedrag in mindering te brengen (art. 36e Sr lid 4, vierde volzin).6. Het middel faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijk grondslag.

Voor zover het middel begrepen moet worden als gericht tegen het oordeel van het Hof dat de betalingsverplichting lager kan worden gesteld dan het wederrechtelijk verkregen voordeel en wel zoveel lager als de hoogte van de aan de veroordeelde opgelegde geldboete bedraagt, merk ik het volgende op.

Het Hof heeft overwogen dat niet blijkt dat bij de oplegging van de geldboete rekening is gehouden met veroordeeldes draagkracht aan het begin van het tijdvak van vermogensvergelijking, dus met zijn vermogenstoestand zoals die ontstaat wanneer hem het door het Hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Daarom heeft het Hof geoordeeld dat het aangewezen was het terug te betalen bedrag niet te stellen op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel maar daarop een bedrag in mindering te brengen ter hoogte van de aan de veroordeelde opgelegde geldboete.

Nu art. 36e lid 4 Sr de rechter toestaat bij de vaststelling van het terug te betalen bedrag rekening te houden met veroordeeldes draagkracht, ook ambtshalve, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat de geldboete gezien de hoogte daarvan onmiskenbaar een forse invloed op veroordeeldes draagkracht moet hebben, is het voorts niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de wetgever met het bepaalde in art. 36e lid 4 Sr met name het oog had op gevallen waarin reeds ten tijde van de ontnemingsmaatregel viel te voorzien dat de rechter in de toekomst gebruik zou moeten maken van zijn matigingsbevoegdheid (art. 577b Sv).7. Dat laatste lag, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, nogal voor de hand, nu de veroordeelde een gevangenisstraf van negen jaar was opgelegd, het wederrechtelijk verkregen voordeel €2.119.000,-- bedroeg, de te betalen geldboete € 900.000, de veroordeelde op 19 december 2001 de beschikking had over een vermogen van € 1.172,558,85 en hij dus na afloop van zijn gevangenisstraf nog ongeveer € 2.000.000 op legale wijze zou moeten zien te verwerven wanneer de terugbetalingsverplichting op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden bepaald.

Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat het Hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op het bij pleidooi uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de motivering van de oplegging van de geldboete niet aldus mag worden verstaan dat het de bedoeling van het Hof is geweest een zogenaamde afroomboete op te leggen, miskent het dat het Hof bedoelde vermindering niet heeft gebaseerd op de opvatting dat bedoelde geldboete een afroomboete was, maar dat die geldboete gelet op veroordeeldes draagkracht bij de bepaling van het terug te betalen bedrag in aanmerking moet worden genomen, en dat Hof dus niet is afgeweken van bedoeld standpunt.

Het middel faalt.

Het tweede middel van het Openbaar Ministerie bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, bij de bepaling van de omvang van het voordeel als uitgangspunt heeft genomen het aandeel van de veroordeelde in de financiering van de inkoop van de hoeveelheden cocaïne en voorts geen enkel inzicht heeft verschaft in de redenen om het aandeel van de veroordeelde in die financiering op 15% te stellen.

In de toelichting op het middel wordt er vanuit gegaan dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt heeft genomen het aandeel van de veroordeelde in de financiering van de inkoop van de cocaïne ‘en niet het door de rechtbank gekozen en door het openbaar ministerie overgenomen uitgangspunt (…), te weten — kort gezegd — de onverklaarbare uitgaven van de veroordeelde zelf gedurende de periode van 1 januari 2000 tot en met 19 december 2001.’ Die lezing acht ik niet juist. Het Hof is uitgegaan van de door de veroordeelde zelf in die periode gedane uitgaven, maar heeft die uitgaven lager ingeschat. Het Hof heeft geoordeeld dat de veroordeelde wel uitgaven ter inkoop van de desbetreffende drugs heeft gedaan, maar dat hij slechts 15% van de inkoopprijs voor zijn rekening heeft genomen. Voor zover het middel berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak faalt het dus.

Voor zover aan dit onderdeel van het middel nog ten grondslag wordt gelegd dat het Hof terzake is afgeweken van een door het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt merk ik op dat in de conclusie van repliek geen aandacht is besteed aan de vraag welk aandeel de veroordeelde in de financiering van de drugs had, hoewel de verdachte de bewezenverklaarde feiten tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd en het daarom niet zonder meer voor de hand ligt dat uitsluitend de verdachte de aankoop van de importen zou financieren.8. Het Hof is te dier zake dan ook niet afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie.

Het middel komt voorts op tegen de begrijpelijkheid van de overweging van het Hof dat er meerdere betrokkene waren en dat de rol die de veroordeelde bij de bewezenverklaarde feiten heeft gespeeld leidt tot het bepalen van zijn aandeel in de financiering van de drugs op 15%.

In HR 10 oktober 2006, LJN AY7386 en HR 7 december 2004, NJ 2006, 63, waarin het ging om de verdeling van wederrechtelijk voordeel over mededaders, bepaalde de Hoge Raad dat de rechter het voordeel op grond van de aan hem bekende omstandigheden van het geval aan de diverse daders moet toerekenen en dat dat, bij gebrek aan voldoende duidelijk aanwijzingen, tot een pondspondsgewijze toerekening kan leiden.9. In het onderhavige geval heeft het Hof veroordeeldes aandeel op grond van het aantal betrokkenen en haar naar werkzaamheid en kapitaalverschaffing ongelijke rol geschat op 15 %. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep geheel is voorbijgegaan aan de vraag welk aandeel de veroordeelde in de financiering van de drugs had.

Het middel faalt.

De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het door de veroordeelde, als het door het Openbaar Ministerie ingestelde beroep.