HR, 02-12-2008, nr. 01590/07

Nr. 01590/07

Mr Machielse

Zitting 9 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 19 februari 2007 voor 1. en 2. "mishandeling begaan tegen zijn kind" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd onder toezicht van de reclassering stelt. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een gedeelte van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.

2. Mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring der feiten niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) blijkt van de in art. 304 Sr genoemde strafverzwarende omstandigheid, in casu dat verdachte in een vader-kind-relatie als in artikel 304 Sr bedoeld stond met de in de bewezenverklaring genoemde [slachtoffer].

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:

"1. hij op 6 oktober 2004 te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer] (verdachtes dochter)), heeft opgetild en (vervolgens) [slachtoffer] op haar rug op de grond heeft gegooid en (vervolgens) [slachtoffer] heeft meegesleept en aan een arm heeft meegetrokken en [slachtoffer] (met kracht) in een auto heeft gegooid en [slachtoffer] (met kracht) in het gezicht heeft geslagen waardoor deze pijn heeft ondervonden.

2. hij op 7 oktober 2004 te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, opzettelijk mishandelend een persoon genaamd [slachtoffer] (verdachtes dochter), (met kracht) bij de keel heeft gegrepen en (met kracht) een arm om de keel van [slachtoffer] heeft geslagen waardoor deze pijn heeft ondervonden."

3.3. Het hof heeft hiertoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde

1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof Arnhem op 6 februari 2007, zakelijk weergegeven:

Op 6 oktober 2004 heb ik de auto stilgezet. Ik heb [slachtoffer] vervolgens bij haar bovenarm gepakt. Ik heb haar opgepakt en in de auto gezet.

2. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd Twente/04-006465 en gesloten op 2 november 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], respectievelijk aspirant en hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PLO500/04-1 24389, gedateerd 7 oktober 2004, dossierpagina 8-10;

voor zover inhoudende als aangifte van [getuige 1], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van mishandeling. Mijn dochter [slachtoffer], 13 jaar, is gistermiddag, woensdag 6 oktober 2004, te Rijssen op de Lentfersweg geslagen door mijn ex-man [verdachte]. Zij heeft daar pijn van ondervonden.

voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:

Gisteren, woensdag 6 oktober 2004, ben ik mishandeld door mijn vader. Mijn ouders zijn gescheiden. Er is geen bezoekregeling met mijn vader.

Gistermiddag fietste ik met mijn vriendin [betrokkene 1] over de Lentfersweg. Plotseling zag ik dat mijn vader in zijn auto naast ons reed. Hij had een portierraampje open. Hij zei tegen me:

"Ik wil met je praten."

Ik zei dat ik dat niet wilde. Wij fietsten door. Toen sneed hij ons af. Hij zette de auto gewoon schuin tegen de stoeprand, zodat we niet verder konden. Daardoor viel ik. Ik ben opgestaan en probeerde weg te rennen. Mijn vader pakte me vast. Hij tilde me eerst op en gooide me op de grond. Hij pakte me ook vast bij een arm en sleepte me mee. Hij zette me in de auto. Hij ging over me heen hangen, waardoor ik geen kant meer op kon.

Hij gaf me ook een stomp in mijn gezicht. Hij raakte me op mijn mond en neus.

Ik voelde pijn doordat mijn vader me op de rug gooide, me meesleepte en me keihard in de auto gooide. Ook voelde ik pijn toen hij me in mijn gezicht sloeg.

3. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd Twente/04-006465 en gesloten op 2 november 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PLO500/04-124389, gedateerd 11 oktober 2004, dossierpagina 12-13, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Op woensdag 6 oktober 2004 fietste ik samen met mijn vriendin [slachtoffer] over de Lentfersweg te Rijssen. Ik zag dat de vader van [slachtoffer] naast haar reed. Hij was in een auto. Ik zag dat hij het rechterportierraam open had staan.

Ik hoorde dat hij zei dat hij met [slachtoffer] wilde praten. [Slachtoffer] wilde dat niet. Ik zag dat de man [slachtoffer] afsneed. Ik zag dat [slachtoffer] werd beetgepakt door haar vader. [Slachtoffer] stribbelde tegen. Ik zag dat haar vader haar heel stevig vast had en haar op de grond gooide. Daarna sleepte hij haar mee naar zijn auto. Hij had [slachtoffer] vast aan haar bovenarmen. Hij duwde [slachtoffer] in de auto. Haar vader hing over haar heen terwiji ze op de stoel zat. Ik hoorde [slachtoffer] "au" roepen.

Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde

4 Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd Twente/04-006465 en gesloten op 2 november 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 3 en 4], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PLO500/04-1 24694, gedateerd 9 oktober 2004, dossierpagina 22-23, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Donderdagavond 7 oktober 2004 was ik bij de Hema aan de Haarstraat te Rijssen. [Slachtoffer] was samen met een vriendin. Ik pakte [slachtoffer] vast in de nek.

5. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd Twente/04-006465 en gesloten op 2 november 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 5], brigadier van politie Twente, district Noord-West, afdeling Rijssen-Holten, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PLO500/04-1 24694, gedateerd 8 oktober 2004, dossierpagina 18-19;

voor zover inhoudende als aangifte van [getuige 1], zakelijk weergegeven:

Mijn dochter is op 7 oktober 2004 lastiggevallen door mijn ex-man [verdachte]. Bij de Hema heeft hij haar onder andere bij de keel gegrepen. Ik doe aangifte van deze mishandeling.

voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:

Gisteravond, donderdag 7 oktober 2004, was ik in de stad Rijssen met mijn vriendin [betrokkene 2]. Ik liep met [betrokkene 2] ter hoogte van de Hema. Ineens sprong mijn vader voor mij. Dat ging heel plotseling. Hij greep me gelijk met de rechterhand bij mijn keel vast en hij hield me stevig vast. Hij kneep met die hand mijn keel dicht. Dat deed pijn.

6. Het proces-verbaal van verhoor van getuige van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Almelo van 2 augustus 2005, als verklaring van [getuige 2], zakelijk weergegeven:

Het klopt dat [verdachte] ons ineens tegemoet kwam lopen. Ik liep naast [slachtoffer]. [Verdachte] liep regelrecht naar [slachtoffer] toe. [Verdachte] schoot tussen de mensen door en pakte [slachtoffer] om haar nek vast. [Slachtoffer] heeft geprobeerd zich los te wurmen. Ik heb gezien dat [verdachte] [slachtoffer] met zijn arm om haar nek klemde. [Verdachte] stond achter [slachtoffer].

Voorts bevat het verkort arrest van het hof het volgende:

"Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan (...).

3.4. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat in het kader van art. 304 Sr voor de begrippen moeder, vader en kind niet (meer) dan wel niet (meer) uitsluitend de biologische band relevant is, doch daarentegen van belang is of en in hoeverre er een daadwerkelijke familierechtelijke betrekking danwel vertrouwensrelatie was tussen verdachte en de mishandelde. Hiertoe wordt gewezen op de wetsgeschiedenis waarbij de term 'wettigen vader' is gewijzigd in 'de vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat' en waaruit zou blijken dat laatstgenoemde term een uitgebreider begrip is dan 'de verwekker', nu de verwekker niet per se een familierechtelijke relatie met betrokkene heeft en ook anderen dan de verwekker kunnen vallen onder die term. Sinds die wetswijziging zou derhalve elk formeel vereiste zijn losgelaten. Het zou er om gaan dat er sprake is van samenwoning, zoals door de wetgever duidelijk is gemaakt bij wijziging van het artikel in 2006 waarbij het begrip 'levensgezel' is toegevoegd, dan wel dat er een andere, niet uitsluitend biologische relatie bestaat waarin (extra) eerbied jegens elkander verschuldigd is dan wel gevreesd moet worden voor machtsmisbruik, omdat het kind aan de vader is overgeleverd.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet volgen dat er sprake was van enige andere band tussen verdachte en [slachtoffer] dan een puur biologische. Mede gelet op hetgeen door verdachte is opgemerkt ter terechtzitting in hoger beroep, te weten: 'Ik heb vrijwillig afstand gedaan van mijn gezag over de kinderen. Ik heb het gezag aan mijn vrouw gegund. Ik ben de biologische vader.', had het hof in zijn arrest, aldus het middel, blijk moeten geven van een onderzoek naar de vaststelling omtrent een vader-kind relatie als bedoeld in art. 304 Sr.

3.5. Art. 300 Sr luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt, voor zover van belang:

"1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie."

In het oorspronkelijk regeringsontwerp luidde art. 329 Sr als volgt:

"De in de artikelen 324(1)-328 bedreigde straffen kunnen met een derde worden verhoogd ten aanzien van den schuldige die het misdrijf begaat:

1° tegen zijne moeder of zijnen wettigen vader;

2° tegen zijne vrouw; (...)."

In de memorie van toelichting op art. 329 werd opgemerkt dat deze tot strafverzwaring leidende omstandigheden geheel overeenstemden met die, welke onder de tegen het leven gerichte misdrijven als zodanig in aanmerking komen.(2) In de memorie van toelichting op doodslag werd het volgende opgemerkt:

"a. tegen zijne moeder of zijn wettigen vader.

De strafverzwaring is gegrond op den natuurlijken band tusschen ouders en kinderen, op de geheel eenige piëteit, die het kind aan zijne ouders verschuldigd is. Die pligt bestaat evenzeer voor natuurlijke als voor wettige kinderen en is niet afhankelijk van de burgerlijke erkenning. Toch moet de natuurlijke vader hier worden buitengesloten; de aard dezer betrekking is te onzeker, zij blijft aan het kind dikwijls tot op meer gevorderden leeftijd onbekend en wordt zelfs door de erkenning meer formeel dan materieel bewezen. (...)

b. tegen zijne vrouw

De man die zijn vrouw opzettelijk doodt, schendt bovendien den pligt tot bescherming hem door wet en natuur opgelegd; de vrouw is geheel aan zijne magt overgeleverd;"(3)

In het verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord werd ten aanzien van O.R.O. art. 310 Sr, doodslag, waarbij was bepaald dat de straf met een derde kon worden verhoogd indien die doodslag door de schuldige werd begaan - voor zover relevant - tegen zijn moeder, wettige vader of tegen zijn vrouw, het volgende opgemerkt:

"Ook moord tegen eigen kinderen verdient zwaardere straf. Het motief dat hij die zijne vrouw doodt den pligt tot bescherming schendt, hem door wet en natuur opgelegd, geldt in dezelfde mate tegen hem die zijn kind van het leven berooft."(4)

Aan deze opmerking gaf de Minister gevolg bij art. 304 Sr, terwijl hij de gehele bepaling bij doodslag wegnam, hetgeen een moeilijk te rechtvaardigen ongelijkmatigheid oplevert.(5) Art. 304 Sr luidde van 1 september 1886 tot 1 mei 1984 als volgt:

"De in de artikelen 300-303 bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd:

1° ten aanzien van den schuldige die het misdrijf begaat tegen zijne moeder, zijn wettigen vader, zijn echtgenoot of zijn kind; (...)

Bij de Wet vermogenssancties van 1 mei 1984 (Stb. 1984, 91) is het woord 'straffen' vervangen door ''gevangenisstraffen', zodat art. 304 Sr van 1 mei 1984 tot 31 maart 1998 voor zover van belang als volgt luidde:

"De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:

1°. ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn wettige vader, zijn echtgenoot of zijn kind;"

De wijziging van art. 304 Sr in 1998, waarbij de term wettige vader werd vervangen door het huidige 'vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat', liep parallel met het wetsvoorstel houdende herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. De memorie van toelichting op de in art. 304 Sr doorgevoerde wijziging houdt in dat dit wetsvoorstel - kort gezegd - onder meer betreft het vervallen van de termen wettig, onwettig en natuurlijk kind; daarvoor in de plaats treedt het al dan niet in familierechtelijke betrekking tot een ouder staan. Voorts houdt de memorie van toelichting in dat dit wetsvoorstel (waarbij onder meer art. 304 Sr wordt gewijzigd) de terminologie in een aantal wetten beoogt aan te passen aan de in Boek 1 BW nieuw voorgestelde terminologie. Opgemerkt wordt dat het gevolg van bijvoorbeeld een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is dat het kind in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld.(6) Art. 304 Sr luidde van 1 april 1998 tot 31 januari 2006, dus ten tijde van de tenlastegelegde feiten en voor zover van belang, als volgt:

"De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:

1°. ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot of zijn kind;(...)"

Bij Wet van 22 december 2005 (Stb. 2006, 11, herijking strafmaxima, in werking getreden 1 februari 2006) is aan het eerste onderdeel na 'echtgenoot' toegevoegd 'levensgezel', zodat het artikel als volgt is komen te luiden:

"De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:

1°. ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel of zijn kind (...);

Het woord levensgezel is in het wetsvoorstel tot herijking van de strafmaxima bij nota van wijziging ingevoegd in het kader van de bestrijding van huiselijk geweld. De achtergronden voor de strafverzwaring als het geweld wordt gebezigd jegens de echtgenoot enzovoort - verschuldigde piëteit en mogelijk machtsmisbruik - zijn naar het oordeel van de wetgever ook aanwezig bij mishandeling tussen personen die met elkaar een nauwe persoonlijke betrekking onderhouden, maar die niet zijn gehuwd of niet als partners zijn geregistreerd. Doorslaggevend is in het begrip levensgezel de nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid. Het moet gaan om een relatie die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of tussen geregistreerde partners. Deze is niet per se met het enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook niet per se dat betrokkenen met elkaar samenwonen.(7)

De introductie van een strafverzwaring wanneer de mishandeling is begaan tegen de levensgezel geeft dus blijk van een veranderd inzicht van de wetgever in die zin dat de wetgever ook een andere categorie personen dan de daarvoor in art. 304 Sr genoemden een extra strafrechtelijke bescherming wilde bieden. Deze wijziging komt neer op een uitbreiding van de strafverzwaring. De vervanging van de woorden 'zijn wettige vader' door 'vader tot die hij in familierechtelijke betrekking staat' vindt haar grond in de wens van de wetgever art. 304 Sr aan te passen aan het BW. De wetgever heeft geen aanleiding gevonden art. 304 Sr voorzover het gaat om de mishandeling van het kind bijvoorbeeld uit te breiden in de zin van artikel 249 Sr.

3.6. Met name gelet op de huidige in art. 304 Sr voorkomende zinsnede 'vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat' zijn de volgende artikelen uit het Burgerlijk Wetboek van belang:

"art. 1:197 (in werking getreden op 1 april 1998):

Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar.

Art. 1:199 (in werking getreden op 17 februari 1999):

Vader van een kind is de man:

a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;

b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind;

c. die het kind heeft erkend;

d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of

e. die het kind heeft geadopteerd."

De vader en moeder van een kind zijn de ouders van het kind.(8) Vader van een kind is de persoon die onder te brengen is onder één van de gevallen genoemd in art 1:199 BW.(9) Indien een persoon in de zin van art. 1:199 vader van een kind is, staan die vader en zijn kind ingevolge art. 1:197 in familierechtelijke betrekking tot elkaar. Het artikel is zodanig geformuleerd dat daarin de wederkerigheid tot uitdrukking komt: het kind heeft niet alleen een familierechtelijke betrekking met zijn moeder, vader en hun bloedverwanten, omgekeerd staan ook de vader, moeder en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot het kind.(10)

3.7. Het middel nu berust op de opvatting dat ten aanzien van mishandeling gepleegd door een schuldige tegen zijn vader met wie hij in een familierechtelijke betrekking staat, de biologische band niet uitsluitend doorslaggevend is en meer dan een puur formele betrekking relevant is - waarbij aansluiting is gezocht bij de wetsgeschiedenis die heeft geleid to de invoering van het begrip levensgezel waarin het gaat om een nauwe persoonlijke betrekking - op basis waarvan in het middel wordt geconcludeerd dat ook daar waar het gaat om mishandeling van een kind (door zijn vader) elke formele band is losgelaten en er sprake moet zijn van een vertrouwensrelatie tussen vader en kind. Aldus stuit het middel af op de omstandigheid dat weliswaar voor de vaststelling of iemand vader van een kind is, niet (enkel) de biologische band relevant is, maar dat dit niet tevens inhoudt dat een meer dan puur formele betrekking moet bestaan - in het middel wordt hier een onjuiste gevolgtrekking gemaakt - , nu bepalend voor die vaststelling (enkel) is of het gaat om één van de in art. 1:199 genoemde gevallen.(11) Voor zover in het middel dan ook als argument wordt aangedragen dat het gelet op de moderne geneeskundige technieken voor veel mannen niet duidelijk zal zijn of zij van een kind de biologische vader zijn en het derhalve evident is dat voor bestraffing op basis van art. 304 Sr sprake moet zijn van een vader-kind relatie in vorenbedoelde zin, gaat het middel er aan voorbij dat de enkele verwekker (bijvoorbeeld ook de (enkele) zaaddonor) die niet onder art. 1:199 BW is te brengen, niet de vader van het kind in juridische zin is.(12)

Ook de in het middel gegeven interpretatie van de wetsgeschiedenis ten aanzien van het begrip levensgezel - meer dan een uitsluitend formele betrekking zou relevant zijn voor strafwaardigheid ex art. 304 Sr - leidt niet tot de conclusie dat er sprake moet zijn van een zekere vertrouwensband tussen vader en kind in de zin van art. 304 Sr. Uit de wetsgeschiedenis dient eerder te worden geconcludeerd dat het bij de mishandeling van de in art. 304 Sr sub 1 bedoelde personen moet gaan om een zekere mate van verbondenheid van de schuldige en het slachtoffer die - zo ook het middel - extra eerbied jegens elkaar vereist; die verbondenheid is aanwezig bij levensgezellen indien sprake is van bepaalde (door de wetgever nader aangeduide) omstandigheden terwijl die lotsverbondenheid bij bijvoorbeeld de vader en zijn kind een (meer) natuurlijk en intrinsiek gegeven is. Ik wijs er nogmaals op dat de invoering van de levensgezel in art. 304 Sr een uitbreiding betekent, en geen vervanging of verdringing.

Dat niet alle voor het begrip levensgezel aan te wijzen omstandigheden van toepassing (hoeven te) zijn op de relatie tussen vader en kind vereist mijns insziens geen nader betoog.

3.8. Aangenomen moet worden dat met betrekking tot de termen 'zijn kind' als bedoeld in artikel 304 Sr aansluiting gezocht dient te worden bij hetgeen in het Burgerlijk Wetboek hieromtrent is bepaald. Dit houdt in dat moeder van een kind ingevolge art. 1:198 is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd en vader van het kind dus degene is te wiens aanzien het bepaalde in art. 1:199 BW geldt.(13) Die vader (of moeder) en het kind staan ingevolge art. 1:197 in familierechtelijke betrekking tot elkaar.

Weliswaar werd, zoals hiervoor weergegeven, in de oorspronkelijke memorie van toelichting (bij doodslag) vermeld dat de man die zijn vrouw opzettelijk doodt, de plicht tot bescherming hem door wet en natuur opgelegd schendt, nu de vrouw geheel aan zijn macht was overgeleverd en het kind op dezelfde grond beschermd moest worden, maar ik meen dat dit oorspronkelijke 'aan de macht (van de vader) overgeleverd zijn (van het kind)' in het huidige tijdsgewricht geacht kan worden te zijn vervangen door de hiervoor genoemde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, waarbij ik aanteken dat machtsmisbruik zich ook in een vader-kind relatie in strikt civielrechtelijke zin kan voordoen. Voor de in het middel genoemde eis van het bestaan van een andere, niet-uitsluitend biologische relatie tussen vader en kind in de zin van een zekere vertrouwensband is in ieder geval in wet noch jurisprudentie enig aanknopingspunt te vinden. Mijns insziens is het bovendien onwenselijk om een dergelijke eis te stellen, nu zo een eis tot gevolg zal hebben dat het strafrecht op dit onderdeel uit de pas gaat lopen met het civielrechtelijke recht en overigens hoogstwaarschijnlijk allerhande bewijsproblemen oplevert. Aldus beschouwd is de destijds bij het oorspronkelijke regeringsontwerp door de minister genoemde plicht tot bescherming (door de vader) hem 'door wet en natuur' opgelegd nog steeds van toepassing.

3.9. Een blik op de wetgeving op dit punt in de ons omringende landen levert op dat de in Duitsland bestaande speciale bepaling (par. 225 StGB) voor mishandeling van kinderen inhoudt dat vanuit de schuldige ten opzichte van het kind een daadwerkelijke zorgplicht van langere of kortere duur dient te bestaan. Het eerste lid van bedoeld artikel, met als opschrift 'Mißhandlung von Schutzbefohlenen' luidt:

"(1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die

1.

seiner Fürsorge oder Obhut untersteht,

2.

seinem Hausstand angehört,

3.

von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder

4.

ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft."

Schönke/Schröder(14) schrijft over de 'Fürsorge':

"Der Fürsorge untersteht, wer vom Täter derart abhängt, daß dieser rechtlich verpflichtet ist, für das geistliche oder leibliche Wohl zu sorgen. Es handelt sich hier um Verhältnisse von längerer Dauer wie bei Eltern, Pflegeeltern (...)."

Het Belgische art. 405ter van het Strafwetboek luidt als volgt:

"In de gevallen bepaald in de artikelen 398 tot 450bis, indien de misdaad of het wanbedrijf is gepleegd op een minderjarige of op een persoon die, uit hoofde van zijn lichaams- of geestestoestand niet bij machte is om in zijn onderhoud te voorzien, door zijn vader, moeder of andere bloedverwanten in de opgaande lijn, of door enige andere persoon die gezag heeft over de minderjarige of de onbekwame, of door een persoon die hen onder zijn bewaring heeft, of door een persoon die occasioneel of gewoonlijk samenwoont met het slachtoffer, wordt het minimum van de bij die artikelen bepaalde straffen verdubbeld in geval van gevangenisstraf en met twee jaar verhoogd in geval van opsluiting."

In de Franse Code Pénal is ten aanzien van mishandeling bij wijze van voorbeeld in art. 222-13 bepaald:

"Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n'ayant entraîné aucune incapacité de travail sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende lorsqu'elles sont commises:

1° Sur un mineur de quinze ans

(...)

3° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs;

(...)

Les peines encourues sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 € dámende lorsque l'infraction définie au premier alinéa est commise sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur."

Het gaat hier dus om strafverzwaring ten aanzien van door de wettige, natuurlijke of adoptiefouder of enig ander persoon die gezag heeft over het kind gepleegde mishandeling van dat kind.

3.10. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte de ex-man is van de moeder van het slachtoffer (bewijsmiddel 2); dat verdachte de vader van het slachtoffer is, dat de ouders van het slachtoffer zijn gescheiden en dat er geen bezoekregeling is met de vader van het slachtoffer (bewijsmiddel 2) en voorts dat het slachtoffer de achternaam van haar vader draagt (onder andere bewijsmiddel 2).

Uit deze omstandigheden heeft het hof in ruim voldoende mate kunnen afleiden - en verder gaat de toets in cassatie in dit geval niet - dat verdachte vader is van het slachtoffer in de zin van het bepaalde in art. 1:199 BW en dat sprake is van 'zijn kind', zoals bedoeld in art. 304 Sr. Mede gelet op hetgeen door verdachte hieromtrent naar voren heeft gebracht was het hof niet gehouden zijn oordeel op dit punt van een nadere motivering te voorzien.

3.11. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kort gezegd stelde art. 324 mishandeling strafbaar.

2 Schmidt II, p. 455.

3 Schmidt II, p. 428.

4 Schmidt II, p. 432.

5 Noyon-Langemijer-Remmelink, aant. 1 op art. 304. Zie Schmidt II, p. 456, inhoudende voor zover relevant dat - kort gezegd - een nieuwe alinea wordt toegevoegd: "tegen zijn kind".

6 Kamerstukken II, 24649, nr. 3, p. 1.

7 Kamerstukken II, 28484, nr. 5, p. 5.

8 Kamerstukken II, 24649, nr. 3, p. 6.

9 De biologische vader, de verwekker zogezegd, die niet onder artikel 1:199 BW valt onder te brengen is juridisch beschouwd niet de vader van het kind en staat dus niet in familierechtelijke betrekking tot dat kind. De niet biologische vader van het kind die het kind heeft erkend, is de vader van het kind en staat in familierechtelijke betrekking tot dat kind (en dat kind tot hem).

10 Kamerstukken II, 24649, nr. 3, p. 16.

11 Vergelijk - anders - art. 258 Sr waarin, kort gezegd, is bepaald dat de gevangenisstraf met een derde kan worden verhoogd indien degene die een kind beneden de leeftijd van zeven jaren te vondeling legt de vader of moeder van het kind is. In Noyon-Langemeyer-Remmelink, aant. 2. op art. 258 Sr, Suppl. 136 (juli 2006), wordt geopteerd voor de stelling dat onder moeder en vader de wettelijke en natuurlijke relaties moeten worden verstaan. Kernpunt zijn de bepalingen in de artikelen 198 en 199 van Boek 1 BW. Nu de wetgever in art. 1:394 BW al een verplichting tot betaling van kosten voor opvoeding etc. van het kind op de schouders van de verwekker heeft gelegd ligt het voor de hand om de verwekker in de strafverzwaring van art. 258 Sr te betrekken, gelet op diens bijzondere verantwoordelijkheid voor het kind.

12 Kamerstukken II, 1995-1996, 24649, nr. 3. p. 7.

13 Beantwoording van bijvoorbeeld de vraag of ook de biologische vader die wel samenwoont met de moeder en het kind, maar die het kind niet heeft erkend en met de moeder niet gehuwd is (geweest) en die dus niet vader is in strikt civielrechtelijke zin, wel vader van het kind kan zijn zoals bedoeld in art. 304 Sr, kan hier in het midden worden gelaten. Ik wijs in verband met art. 249 lid 1 Sr (ontucht plegen met zijn minderjarig kind) op HR 26 juni 1990, NJ 1991, 95 waarin is bepaald dat de bepaling niet van toepassing is op de 'natuurlijke' vader die niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Zie ook Noyon-Langemeyer-Remmelink, aant. 2. op art. 249 Sr, suppl. 137 (november 2006) waarin wordt opgemerkt dat de bepaling voor zover deze betrekking heeft op 'zijn minderjarig kind' een leemte bevat ten aanzien van natuurlijke ouders (in feite niet ten aanzien van de natuurlijke moeder omdat ingevolge art. 1:199 BW de vrouw uit wie het kind is geboren de moeder van het kind is).

14 Strafgesetzbuch, 26e druk, RN 7 bij § 225.