HR, 11-11-2008, nr. 01258/07 A

Nr. 01258/07 A

Mr. Schipper

Zitting: 8 juli 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 7 november 2006 (LJN AY7360) heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba op 6 februari 2007 het onder 1 en 2 bewezenverklaarde en tevens de verdachte strafbaar verklaard en de verdachte wegens 1 primair "een gewoonte maken van het opzettelijk kopen van door misdrijf verkregen voorwerpen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, strafbaar gesteld bij de artikelen 432 jo 53 van het Wetboek van Strafrecht", 2 primair ""opzettelijk waren, welke zelf of op haar verpakking valselijk voorzien zijn van het merk waarop een ander recht heeft of op welke of wier verpakking zodanige merk, zij het ook met een geringe afwijking zijn nagebootst ten verkoop in voorraad hebben, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, strafbaar gesteld bij de artikelen 350, eerste lid, jo 53 van het Wetboek van Strafrecht", 3 primair "valsheid in geschrifte, begaan door een rechtspersoon , terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij de artikelen 230 jo 53 van het Wetboek van Strafrecht" en 4 primair "opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij de artikelen 231 jo 53 van het Wetboek van Strafrecht" veroordeeld tot een geldboete van NAF. 30.000,-, subsidiair honderveertig dagen hechtenis met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat een groot deel van de voorraad al bestemd was voor een koper in Dubai en de rest voor een koper in het buitenland heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

5. De bestreden uitspraak is gedaan na verwijzing door de Hoge Raad. Het betreffende arrest van de Hoge Raad houdt voor zover hier relevant het volgende in:

"3.2.1. Overeenkomstig hetgeen onder 1 primair en 2 primair aan de verdachte is tenlastegelegd, is bewezenverklaard dat:

(1) "dat [medeverdachte 1] (voorheen [A] N.V.) op tijdstippen in de periode van 15 juni 2000 tot en met 24 november 2003 op het eiland Curaçao een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk kopen van

- door valsheid in geschrifte (op de verpakking van sigaretten) en/of

- door zonder toestemming van de rechthebbenden verveelvuldigen van beeldmerken en/of

- door het opzettelijk door een derde aan [medeverdachte 1] (voorheen [A] N.V.) verkopen van waren die op hun verpakking valselijk voorzien waren van het merk waarop een ander recht heeft en/of op welke verpakking de merken, zij het met geringe afwijkingen, waren nagebootst, verkregen voorwerpen, immers heeft [medeverdachte 1] (voorheen [A] N.V.) telkens opzettelijk sigaretten gekocht, welke op de verpakking valselijk voorzien waren van de merken Marlboro en/of Benson & Hedges en/of Belmont en/of Consul en/of Camel en/of Kent, op welke merken Philip Morris en/of British American Tobacco en/of JTI International ("JTI") recht hebben, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven"

(2) "dat [medeverdachte 1] (voorheen [A] N.V.) in de periode van 15 juni 2000 tot en met eind november 2003 op het eiland Curaçao opzettelijk waren, welke op hun verpakking valselijk voorzien waren van het merk waarop een ander recht heeft en/of op wier verpakking zodanig merk, zij het met geringe afwijkingen, was nagebootst, ten verkoop in voorraad heeft gehad, immers heeft [medeverdachte 1] (voorheen [A] N.V.) toen en daar een hoeveelheid mastercases sigaretten welke op hun verpakking valselijk voorzien waren van de merken Marlboro en/of Benson & Hedges en/of Belmont en/of Consul en/of Camel en/of Kent, op welke merken Philip Morris en/of British American Tobacco en/of JTI International ("JTI") recht hebben, ten verkoop in een loods en containers op het terrein van de Vrije Zone bij de luchthaven Hato in voorraad gehad, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven."

3.2.2. Het Hof heeft de verdachte ten aanzien van de feiten 1 en 2 ontslagen van alle rechtsvervolging en daartoe het volgende overwogen:

"Doorvoer

Voor de strafbaarheid van de feiten 1 en 2 is het volgende van belang. Uit het proces-verbaal is voldoende aannemelijk geworden - en van de kant van het openbaar ministerie is ook met zoveel woorden erkend - dat de "counterfeit-sigaretten" door verdachte's bedrijf werden doorgevoerd. Het was niet de bedoeling ze op de Nederlands-Antilliaanse markt te brengen, maar om ze na invoer weer uit te voeren naar andere landen. Dit blijkt ook uit het feit dat de sigaretten de zogenaamde Vrije Zone niet hebben verlaten en uit de in beslag genomen douanedocumenten. Blijkens de zinsnede "in de Nederlandse Antillen invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd", heeft de wetgever in artikel 350 Sr deze doorvoer van valse merkartikelen uitdrukkelijk niet strafbaar willen stellen.

De officier van justitie heeft de betreffende zinsnede in de inleidende tenlastelegging niet opgenomen, doch heeft - voorzover thans van belang - tenlastegelegd dat verdachte de vervalste sigaretten ten verkoop in voorraad heeft gehad. Dit is feitelijk juist en is daarom ook bewezen verklaard. Van belang is echter dat ook dit ten verkoop in voorraad hebben geschiedde met het oog op de wederuitvoer van de sigaretten. Niet in te zien valt dat de wetgever zulks wel strafwaardig heeft geacht, nu deze de doorvoer uitdrukkelijk niet strafwaardig heeft geoordeeld. Het Hof is dan ook van oordeel dat het in strijd met de bedoeling van de wetgever zou zijn om het onder 2 primair bewezenverklaarde strafbaar te achten. Voor het onder 2 subsidiair telastegelegde geldt, indien dit bewezen zou worden, hetzelfde. Zoals hiervoor overwogen, kan artikel 350 Sr in beginsel niet als specialis ten opzichte van artikel 431/432 Sr worden beschouwd. In casu is echter de kern van het verwijt dat verdachte op grond van artikel 431/432 Sr wordt gemaakt identiek aan hetgeen hem op grond van artikel 350 Sr wordt verweten. Het element "door misdrijf verkregen" wordt door de steller van de telastelegging immers nader ingevuld en feitelijk beperkt tot "van een vals merk voorzien". Waar, zoals hiervoor overwogen, het handelen van verdachte onder artikel 350 Sr door de wetgever niet strafbaar is gesteld, zou deze uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweld worden aangedaan indien ditzelfde handelen toch strafbaar zou worden geoordeeld onder artikel 431/432 Sr. Het Hof verklaart daarom ook het onder 1 primair bewezenverklaarde niet strafbaar. Voor het onder 1 subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair telastegelegde geldt, indien dit bewezen zou worden, hetzelfde."

3.2.3. Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen heeft het Hof het volgende overwogen:

"De door de (fungerend) procureur-generaal gevorderde onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen sigaretten zal niet worden uitgesproken, nu - gelet op het hiervoor overwogene - niet gezegd kan worden dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang."

3.2.4. Art. 350, eerste lid, SrNA luidt als volgt:

"Hij die opzettelijk waren, welke zelf of op haar verpakking valselijk voorzien zijn van de naam, de firma of het merk waarop een ander recht heeft, of, ter aanduiding van herkomst, van de naam ener bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte naam of firma, of op welke of op wier verpakking zodanige naam, firma of merk, zij het ook met een geringe afwijking, zijn nagebootst, in de Nederlandse Antillen invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of ten verkoop of ter uitdeling in voorraad heeft, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zes honderd gulden."

3.3. Gelet op de tekst van de strafbepaling, waarin het onderdeel 'zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd' onmiskenbaar als beperking van de strafbaarheid van het invoeren is opgenomen, en in aanmerking genomen dat niets erop wijst dat de wetgever bedoelde beperking van de strafbaarheid eveneens van toepassing heeft willen laten zijn op het ten verkoop in voorraad hebben, getuigt het oordeel van de Hof van een onjuiste rechtsopvatting."

6. Na verwijzing heeft de vertegenwoordiger van verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 aldaar - voor zover hier relevant - het volgende verklaard:

"De in beslag genomen partijen bevonden zich in drie containers. Een container had een koper in Dubai als bestemming. Van de rest was het overgrote deel, met name Marlboro sigaretten, al verkocht. Voor de andere merken werd ter plaatse kopers in het buitenland gezocht. Op het moment van de inbeslagname bevonden de partijen counterfeit sigaretten zich al twee weken op Curacao."

7. De raadsman van de verdachte heeft blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gehechte pleitnota het volgende aangevoerd:

"Artikel 350 Sr. stelt diverse handelingen m.b.t. counterfeit goederen strafbaar. Strafbaar is het in de Nederlandse Antillen invoeren van deze goederen, zonder klaarblijkelijke bestemming om ze weder uit te voeren, het verkopen van deze goederen, het te koop aanbieden, afleveren, uitdelen of ten verkoop of ter uitdeling in voorraad hebben.

De enige handeling m.b.t. counterfeit goederen die door de wetgever niet strafbaar wordt gesteld is als deze goederen in de Nederlandse Antillen worden ingevoerd doch met bestemming om weder te worden uitgevoerd. Alle andere handelingen m.b.t. counterfeit goederen zijn strafbaar.

Volgens verdachten is het de bedoeling van de Nederlands Antilliaanse wetgever om counterfeit goederen die worden ingevoerd en die niet bestemd zijn om weder te worden uitgevoerd, doch om Iokaal c.q. op de lokale markt te worden verkocht op de lokale markt te koop worden aangeboden of afgeleverd of in voorraad zijn voor uitdeling of verkoop op de lokale markt, strafbaar te stellen. De bedoeling van de Antilliaanse wetgever om invoer van counterfeit goederen, voor zover ze worden ingevoerd met bestemming om weder uit te voeren, niet strafbaar te stellen is gelegen in de gedachtegang dat de Nederlands Antilliaanse markt hiervan geen nadeel ondervindt. En de Nederlands Antilliaanse wetgever dient alleen te waken over de Nederlands Antilliaanse markt en niet over buitenlandse markten.

Slechts indien een handeling de lokale markt zou benadelen dient deze handeling strafbaar te zijn, c.q. strafbaar te worden gesteld. En dit is slechts het geval indien de counterfeit goederen op de lokale markt worden verkocht, afgeleverd en in voorraad worden gehouden voor uitdeling of verkoop op de lokale markt. In deze context kunnen verdachten de overweging van Uw Hof t.w. "van belang is daarbij dat artikel 35OSr klaarblijkelijk beoogt de Nederlands-Antilliaanse markt te vnjwaren van vervalste merkartikelen" helemaal volgen.

Dit is de enige plausibele verklaring waarom de wetgever een verschil maakt tussen invoer van counterfeit goederen met de bedoeling van wederuitvoer (en deze handeling niet strafbaar stelt) en het verkopen, te koop aanbieden en ten verkoop of ter uitdeling in voorraad hebben van deze goederen (welke handelingen wel strafbaar worden gesteld). De bewuste counterfeit sigaretten werden echter niet in voorraad gehouden voor de verkoop of uitdeling op de lokale markt, doch voor wederuitvoer naar het buitenland.

Naar het oordeel van verdachten dient de strafbepaling van artikel 350 SrNA dan ook als volgt te worden gelezen, c.q. deze strafbepaling kán niet anders worden gelezen dan: "Hij die etc in de Nederlandse Antillen invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd, in de Nederlandse Antillen (bijgevoegd HWB) verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of ten verkoop of ter uitdeling in de Nederlandse Antillen (bijgevoegd HWB), in voorraad heeft'.

Zoals reeds gesteld, de counterfeit sigaretten werden niet ten verkoop of ter uitdeling in de Nederlandse Antillen in voorraad gehouden, doch voor wederuitvoer (naar het buitenland). Hier komt nog bij (en wellicht dat de HR hiervan niet op de hoogte is, doch Uw Hof daarentegen wel) dat de Vrije Zone teert op counterfeit goederen. Het is een algemeen bekend feit dat in de Vrije Zone (niet alleen op Curacao doch ook in de regio, zoals Aruba en Venezuela en ook buiten de regio zoals in Panama) grote hoeveelheden counterfeit artikelen worden verhandeld. Dit gebeurt al jaren. Het strafbaar stellen van de doorvoer van counterfeit artikelen zou een enorme omzetdaling betekenen voor een heleboel bedrijven die in de Vrije Zone zijn gevestigd, met alle gevolgen van dien voor de lokale economie (minder werkgelegenheid, minder inkomsten etc). Mede met het oog hierop heeft de Nederlands Antilliaanse wetgever gemeend om deze handel in counterfeit goederen, t.w. de invoer met de bestemming van wederuitvoer, niet strafbaar te stellen.

Overigens, het moment dat de Antilliaanse wetgever ook de invoer van counterfeit goederen met bestemming om weder uit te voeren, strafbaar gaat stellen, zullen de handelaren naar het buitenland uitwijken. Immers, 'business must go on". De lokale economie is dan de gebeten hond. Strikt genomen had [medeverdachte 1] de sigaretten in voorraad, doch niet "ten verkoop of ter uitdeIing' zoals de strafbepaling vereist (en zeker niet ten verkoop of ter uitdeling in de Nederlandse Antillen). [Medeverdachte 1] had de sigaretten in voorraad ten wederuitvoer.

Overigens heeft de HR het in de arresten gewezen op 7 november 2006 alleen over het ten verkoop in voorraad hebben (in verband met de toepasselijkheid van de beperking van de strafbaarheid) doch zij rept geen woord over het ten wederuitvoer in voorraad hebben. Indien de tenlastelegging zou hebben geluid 'ten wederuitvoer in voorraad hebben" zou de HR naar alle waarschijnlijk verdachten hebben vrijgesproken dan wel ontslagen hebben van alle rechtsvervolging. In zoverre is de tenlastelegging (de tenlastelegging heeft het immers over ten verkoop en/of ter uitdeling in voorraad hebben, en niet over ten wederuitvoer in voorraad hebben) niet juist althans niet volledig en dient vrijspraak te volgen dan wel ontslag van rechtsvervolging.

Strafbaar wordt gesteld niet het slechts/Iouter in voorraad hebben van counterfeit goederen doch "ten verkoop of ter uitdeling in voorraad hebben" van deze goederen. Indien counterfeit goederen de Nederlandse Antillen worden ingevoerd met bestemming om weder te worden uitgevoerd, worden deze goederen door degene die ze invoert (om ze weder uit te voeren) voor een langere of kortere tijd in voorraad gehouden (voor kortere tijd indien de koper in het buitenland al bekend is en voor langere tijd indien naar een koper in het buitenland dient te worden gezocht). Degene die de goederen invoert ontkomt er dus niet aan dat hij of zij deze goederen voor een bepaalde tijd "in voorraad' heeft c.q. "in voorraad' zal hebben, voordat hij deze goederen weder uitvoert.

Het doet afbreuk aan, en is in strijd met de bedoeling van de wetgever om de invoer van counterfeit goederen die bestemd zijn voor wederuitvoer straffeloos te stellen, indien het in voorraad hebben van deze goederen wel weer strafbaar is. Immers zoals gesteld, voordat deze goederen weder worden uitgevoerd, zijn ze bij degene die ze invoert (voor een langere of kortere tijd) in voorraad. Deze redenering ondersteunt het standpunt van verdachten dat de strafbaarheid van het in voorraad hebben van counterfeit goederen slechts het oog heeft op het in voorraad hebben van counterfeit goederen ten verkoop of ter uitdeling op de lokale markt in de Nederlandse Antillen en niet op het in voorraad hebben van ingevoerde counterfeit goederen die bestemd zijn om weder te worden uitgevoerd.

Let wel, straffeloos is de invoer in de Nederlandse Antillen met de klaarblijkelijke bestemming van wederuitvoer. De wetgever heeft dus niet slechts de doorvoer straffeloos willen stellen (anders had hij dit wel met zoveel woorden opgenomen). Het verschil tussen doorvoer en de invoer om weder uit te voeren is dat bij doorvoer de goederen vrijwel direct na aankomst op de Nederlandse Antillen naar een bestemming in het buitenland worden (door)vervoerd. Bij invoer met de bestemming om weder uit te voeren worden de goederen voor een langere of kortere periode bewaard (in casu in opslagplaatsen of containers in de Vrije Zone, omdat ze niet bedoeld zijn voor de lokale markt en de Vrije Zone niet tot de lokale markt wordt gerekend). De goederen die worden ingevoerd met bestemming van wederuitvoer worden dus voor een periode (in de Vrije Zone) bewaard, of zoals de wet het uitdrukt, "in voorraad gehouden". Het in voorraad houden, niet met de bedoeling ten verkoop, doch met de bedoeling voor wederuitvoer (zoals in casu het geval) is derhalve straffeloos. (..)

De procureur-generaal stelt in zijn conclusie dat de beperking van de strafbaarheid taalkundig gezien louter betrekking heeft op het invoeren van waren, niet op het ten verkoop in voorraad hebben daarvan. Volgens de procureur-generaal brengt een grammaticale uitleg met zich mee dat voor straffeloosheid geen plaats is als de counterfeit sigaretten na invoer in de Nederlandse Antillen worden verkocht, te koop worden aangeboden, of worden geleverd, of ten verkoop of uitdeling in voorraad worden gehouden. Dat het de bedoeling was om de sigaretten uiteindelijk weer uit de Nederlandse Antillen te voeren doet volgens de procureur-generaal niet meer terzake. Immers heeft de verdachte dan reeds een handeling gepleegd die in art. 350 SrNA zelfstandig strafbaar is gesteld. De procureur-generaal ziet echter over het hoofd dat de bewuste lading counterfeit sigaretten, voordat ze werd ingevoerd, reeds was (door)verkocht. Deze lading had voor de invoer in de Nederlandse Antillen, reeds een bestemming in het buitenland (t.w. Colombia en Mexico). De lading werd derhalve niet na de invoer (in de Nederlandse Antillen) verkocht of te koop aangeboden (aan lokale of niet lokale afnemers) en werd niet in voorraad gehouden ten verkoop of uitdeling (aan lokale of niet lokale). De lading werd in voorraad gehouden voor doorvoer/wederuitvoer naar de uiteindelijke kopers in het buitenland (een deel in Colombia en een deel in Mexico).

Verdachten concluderen dan ook tot vrijspraak dan wel ontslag van rechtsvervolging van de hen tenlastegelegde feiten die betrekking hebben op (overtreding van) artikel 350 SrNA."

8. Het hof heeft na verwijzing het bewezenverklaarde alsnog strafbaar verklaard en daartoe - voor zover hier relevant - als volgt overwogen:

"De Hoge Raad heeft overwogen dat het onderdeel 'zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd' in art. 350, eerste lid, Sr onmiskenbaar als beperking van de strafbaarheid van het invoeren is opgenomen en dat niets erop wijst dat de wetgever bedoelde beperking van de strafbaarheid eveneens van toepassing heeft willen laten zijn op het ten verkoop in voorraad hebben. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat deze wettelijke beperking de strafbaarheid niet opheft van het onder 2 primair bewezenverklaarde. Deze wettelijke beperking staat daarom ook niet in de weg aan de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde. Hetgeen de verdediging hierover ter terechtzitting van 23 januari 2007 heeft betoogd, stuit in alle onderdelen op het voorgaande af."

9. De kern van het middel heeft betrekking op de laatste passage van het aangevoerde zoals hierboven geciteerd. Zij houdt in dat het Hof in zijn overwegingen geen rekening heeft gehouden met de aangevoerde omstandigheid dat de goederen al voor de invoer waren verkocht zodat van ten verkoop in voorraad hebben geen sprake kan zijn. De steller van het middel heeft gelijk dat de uitspraak van de Hoge Raad geen ondubbelzinnig antwoord geeft op de vraag of ten verkoop ook betrekking heeft op gevallen waarin de verkoopovereenkomst reeds tot stand is gekomen. Ik vraag me af of de raadsman zijn punt voor het Hof voldoende duidelijk voor het voetlicht heeft gebracht, want het Hof reageert er niet specifiek op. Het Hof laat in het midden of de goederen inderdaad al waren verkocht, zoals door de verdachte en de raadsman aangevoerd. De aard van het verweer(2) vroeg mijns inziens om zelfstandige aandacht. Dat uit de verklaring van de verdachte volgt dat het aangevoerde in ieder geval deels feitelijke grondslag mist, doet daaraan niet af. De verwerping ervan vindt in de motivering van het Hof mijns inziens haar grondslag niet.

10. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden, want het Hof had het verweer slechts kunnen verwerpen. Met de strekking van de strafbepaling (bescherming van de rechthebbende op het merk en bestrijding van de inbreuk daarop) stemt mijns inziens namelijk overeen dat de woorden ten verkoop in voorraad hebben niet formalistisch moeten worden uitgelegd. Aan de woorden ten verkoop moet hier een zelfstandige betekenis worden toegekend. Daarmee wordt mijns inziens niet alleen gedoeld op het op de markt brengen van de goederen maar ook op het nakomen van een reeds tot stand gekomen verbintenis uit een verkoopovereenkomst, door de goederen over te dragen en uitvoering te geven aan de daarvoor vereiste levering.(3) Waar vanuit civielrechtelijke oogpunt de verkoop als verbintenis reeds tot stand komt bij de overeenkomst, dient die dus in het kader van de strafbepaling als bedoeld in art. 350 lid 1 SrNA te worden beschouwd als het geheel van handelingen tussen het ontstaan van de verbintenis en het nakomen daarvan. Aldus heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte de goederen ten verkoop in voorraad had.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel klaagt dat het Hof verdachte had moeten ontslaan van alle rechtsvervolging althans had moeten motiveren waarom het daartoe niet heeft beslist, omdat het Hof blijkens de strafmotivering immers ervan is uitgegaan dat verdachte op basis van verkregen juridisch advies meende dat zijn handelwijze door de autoriteiten werd toegestaan.

13. Het Hof heeft bij de opgelegde straf in het bijzonder het volgende in overweging genomen:

"De vennootschap waarvan de verdachte directeur is, heeft grote hoeveelheden nagemaakte merksigaretten, afkomstig uit China, gekocht met het doel deze met winst door te verkopen naar het buitenland. Deze sigaretten werden in de Vrije Zone op Curacao opgeslagen. De douanedocumenten en facturen die in verband daarmee werden opgemaakt, zijn zodanig ingevuld dat men het liet voorkomen alsof het echte merksigaretten waren. De handel in nagemaakte merksigaretten gaat ten koste van de rechthebbenden op de merken, die grote commerciele belangen bij die merken hebben en vaak veel hebben geinvesteerd in de bekendheid van die merken. Het onjuist invullen van douanedocumentenen facturen gaat ten koste van het vertrouwen dat men in de juistheid van dergelijke geschriften moet kunnen hebben.

In het voordeel van de verdachte houdt het Hof er rekening mee dat de verdachte op basis van door hem ingewonnen juridisch advies meende dat zijn handelwijze, waarbij de sigaretten niet in de Nederlandse Antillen op de markt werden gebracht, door de autoriteiten werd toegestaan. Voorts is de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten veroordeeld heeft hij voor de vernietiging van de in beslag genomen sigaretten reeds aanzienlijk financieel nadeel geleden."

14. Hierover kan ik kort zijn. Voor het slagen van een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. De enkele omstandigheid dat de verdachte op basis van door hem ingewonnen juridisch advies meende dat zijn handelwijze door de autoriteiten werd toegestaan levert zonder meer nog geen verontschuldigbare dwaling als hiervoor bedoeld op.(4) Of de dwaling verontschuldigbaar is en of die is gebaseerd op een voldoende gezaghebbend advies, blijkt immers niet. Het Hof is niettemin vrij de genoemde omstandigheid te betrekken bij de strafoplegging. Tot een nadere motivering was het Hof niet verplicht.

15. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

16. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 01014/07 A, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

2 Zie het met art. 358 lid 3 Sv corresponderende art. 401 lid 3 SvNA.

3 Vgl. art. 7:1 BW, art. 3:84 lid 1 BW en art. 3:90 lid 1 BW. Vgl. Ook HR 21 november 2006, NJ 2006, 652 ten aanzien van de woorden "ten verkoop in voorraad hebben" in de gezondheids- en welzijnswet voor dieren.

4 Vgl. HR 26 februari 2008, NJ 2008, 148.