HR, 16-09-2008, nr. 00431/07

Nr.00431/07

Mr Machielse

Zitting 13 mei 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft verdachte op 8 september 2006 ter zake van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde ontslagen van alle rechtsvervolging.

2. Mr M.C. Weel, Advocaat-Generaal bij het Ressortsparket te Leeuwarden,(1) heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel stelt dat het hof ten onrechte verdachte heeft ontslagen van alle rechtsvervolging met als motivering dat het aan artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel meebrengt dat de kentekenhouder, die reeds als verdachte van een verkeersmisdrijf is gehoord, niet verplicht is aan de vordering als bedoeld in artikel 165, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 gevolg te geven, althans die motivering onbegrijpelijk is.

3.2. Het hof heeft verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging en daartoe in zijn vonnis het volgende overwogen:

"Het onder A genoemde proces-verbaal houdt onder meer in dat [verdachte] op 14 januari 2005 als verdachte door [verbalisant 1] is gehoord. Aan hem is medegedeeld waarvan hij wordt verdacht en dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Verdachte ontkende de voorgaande nacht met zijn auto te hebben gereden. Een verder voor hem onbekende Albanees, genaamd [betrokkene], zou hebben gereden. Tijdens zijn verhoor is verdachte erop gewezen dat hij de personalia van de bestuurder bekend moet maken. In zijn arrest d.d. 26 oktober 1993 (NJ 1994, 629, LJN: ZC9475) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de kentekenhouder die al als verdachte van een verkeersmisdrijf is aangemerkt, doordat hij terzake dat misdrijf als verdachte is gehoord, niet verplicht is aan de daarna gevolgde vordering ex artikel 41 van de Wegenverkeerswet (oud) gevolg te geven. Die vordering druist dan namelijk in tegen het aan artikel 29 Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel dat een verdachte in het algemeen niet kan worden verplicht of gedwongen informatie te verschaffen welke als bewijs van dat misdrijf tegen hem kan worden gebruikt.

Op 1 januari 1995 is de Wegenverkeerswet 1994 in werking getreden. Het hof is van oordeel dat voormeld arrest van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 165, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, dat in de plaats is getreden van voormeld artikel 41 Wegenverkeerswet, zijn betekenis heeft behouden, nu uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever een uitzondering op voormeld beginsel heeft willen maken. Dat brengt mee dat de kentekenhouder die reeds als verdachte van een verkeersmisdrijf is gehoord niet verplicht is aan de vordering ex artikel 165, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 gevolg te geven. Nu het bewezenverklaarde niet strafbaar is ingevolge artikel 165, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, noch elders strafbaar is gesteld, dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

3.3. Blijkens de toelichting erop bestrijdt het middel 's hofs oordeel dat de kentekenhouder die reeds als verdachte van een verkeersmisdrijf - in dit geval volgens de tenlastelegging het misdrijf van artikel 7 WVW 1994 - is gehoord niet verplicht is aan de vordering ex artikel 165 WVW 1994 gevolg te geven, tengevolge waarvan ontslag van rechtsvervolging moet volgen. Het middel komt erop neer dat uit het arrest waarnaar in het bestreden arrest wordt verwezen kan worden afgeleid dat artikel 165 WVW 1994 verdachte niet verplicht zichzelf als die onbekend gebleven bestuurder aan te wijzen en daarmede informatie te verschaffen welke als bewijs van dat misdrijf tegen hem kan worden gebruikt. Volgens de steller van het middel verplicht de vordering ex artikel 165 WVW 1994 de kentekenhouder uitsluitend een ander dan de kentekenhouder zelf als de onbekend gebleven bestuurder aan te wijzen. Voorts wordt in het middel gesteld dat uit de omstandigheid dat de verdachte in het onderhavige geval heeft verklaard dat een ander dan hij als bestuurder heeft gereden verdachte ex artikel 165 WVW 1994 kan worden afgeleid dat verdachte is verplicht de naam en het volledige adres van die bestuurder bekend te maken.

3.4. Aan de orde is het horen van de kentekenhouder die als verdachte van een verkeersmisdrijf is aangemerkt, althans is gehoord, en van wie daarna wordt gevorderd de naam en het volledige adres van bestuurder bekend te maken. De vraag die zich opwerpt is of deze kentekenhouder met een beroep op zijn zwijgrecht mag weigeren antwoord te geven op deze vordering.

3.5. In HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629 m.nt. C was verdachte veroordeeld voor overtreding van art. 41 lid 1 WVW (oud). Het betrof een ongeval met de auto van verdachte waarbij de bestuurder van de auto was weggereden. Op dezelfde dag vervoegde zich verbalisant bij het adres van verdachte, stelde haar op de hoogte en deelde haar mee dat zij niet tot antwoorden verplicht was. De dag daarop werd van verdachte, de eigenares van de auto, gevorderd de bestuurder bekend te maken, aan welke vordering zij niet voldeed. Een aantal maanden nadien werd de vordering door de officier van justitie herhaald. Ook aan deze vordering voldeed de eigenares niet. In cassatie werd onder meer geklaagd over schending van artikel 29 Sv. De Hoge Raad gaf eerst een aantal inleidende beschouwingen over de achtergrond van art. 40 en 41 WVW (oud). De vordering om de naam en adres van de onbekend gebleven bestuurder bekend te maken is volgens de Hoge Raad op zichzelf niet onverenigbaar met het recht om niet tegen zichzelf te behoeven te getuigen of bekentenissen af te leggen, ook niet in geval de eigenaar of houder de onbekend gebleven bestuurder zou zijn. Maar dit is anders.

"indien de eigenaar of houder ter zake van het als bestuurder plegen van het bij de WVW als misdrijf strafbaar gestelde feit, waarop de vordering als bedoeld in art. 41, eerste lid, WVW is gericht, reeds is "charged with a criminal offence" in de zin van die verdragsbepalingen. De eigenaar of houder tegen wie tevoren vanwege de Staat reeds een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat hij ervan wordt beschuldigd als bestuurder van het motorrijtuig het bij de WVW als misdrijf strafbaar gestelde feit te hebben begaan, zou immers door het onder wettelijke strafbedreiging voldoen aan de vordering van art. 41, eerste lid, WVW om de bestuurder bekend te maken in strijd met de evenvermelde verdragsbepalingen onder dwang informatie verschaffen welke als bewijs van dat misdrijf tegen hem kan worden gebruikt (vgl. EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, NJ 1993, 485).

(IV) Met betrekking tot de vraag of een vordering als bedoeld in art. 41, eerste lid, WVW gericht tot de eigenaar of houder van het desbetreffende motorrijtuig die zelf wordt verdacht van een in de WVW als misdrijf strafbaar gesteld feit, onverenigbaar is met het bepaalde in art. 29 Sv is van belang:

(a) enerzijds dat weliswaar in het Nederlandse recht niet is verankerd een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal;

(b) anderzijds echter dat aan art. 29 Sv het beginsel ten grondslag ligt dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.

Indien nu de eigenaar of houder van het motorrijtuig waarmee het in de WVW als misdrijf strafbaar gestelde feit is begaan van dat feit wordt verdacht en hem bij een verhoor ter zake van dat feit is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht, druist een op dat feit betrekking hebbende vordering als bedoeld in het eerste lid van art. 41 WVW, gedaan na dit verhoor, in tegen voormeld aan art. 29 ten grondslag liggend beginsel. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat in een zodanig geval art. 41, eerste lid, WVW niet geldt. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 41 WVW blijkt ook niet dat de wetgever met art. 41 WVW heeft beoogd een inbreuk op evengenoemd beginsel te maken.

(...)

5.4.2. De enkele omstandigheid dat aan de verdachte, toen zij op 2 september 1989 door de politie werd verhoord in verband met de overtreding van art. 30, eerste aanhef en onder a, WVW, werd medegedeeld dat zij niet tot antwoorden was verplicht, leidt niet tot de slotsom dat tegen de verdachte een "criminal charge" in de zin van de meergenoemde verdragsbepalingen was uitgebracht. Immers, noch het verhoor zelve, noch de mededeling dat de verdachte - die toen kennelijk werd verdacht van overtreding van art. 30, eerste lid aanhef en onder a, WVW - niet tot antwoorden was verplicht, kan gelden als een handeling vanwege de Staat waaraan zij in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat ter zake van overtreding van de evengenoemde wetsbepaling een strafvervolging tegen haar zou worden ingesteld. Hieruit volgt dat het namens de verdachte gevoerde verweer, voor zover stoelend op de meergenoemde verdragsbepalingen, niet kan slagen.

5.4.3. Het verweer slaagt echter wel voor wat betreft het beroep op niet-strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit in verband met art. 29 Sv. Immers, uit het hiervoor onder 5.1 sub (IV) overwogene volgt dat, nu de verdachte ten tijde van de tot haar gerichte vorderingen als bedoeld in art. 41, eerste lid WVW reeds als verdacht van overtreding van art. 30, eerste lid aanhef en onder a, WVW door de politie was gehoord, zij niet gehouden was om aan die vorderingen gevolg te geven."

3.6. In zijn noot onder NJ 1994, 629 wijst Corstens op de ruimte die ligt tussen enerzijds de verdenking in de zin van artikel 27 lid 1 Sv jo. artikel 29 lid 2 Sv en anderzijds het bestaan van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM. De annotator huldigt het standpunt dat het voorkeur verdient bij de invulling van de 'criminal charge' de subjectieve perceptie van betrokkene uitdrukkelijk te betrekken. Dat zou volgens hem betekenen dat in de zaak die ten grondslag ligt aan dit arrest de eigenares van de auto wel als 'charged' zou zijn aan te merken. Wat daarvan ook zij, Corstens merkt in het slot van zijn annotatie op dat aan degene die verdachte is het zwijgrecht toekomt en dat op hem niet de verplichting rust die is neergelegd in artikel 41 lid 1 WVW (oud).

3.7. Advocaat-Generaal Jörg(2) bespreekt de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 26 oktober 1993 vanuit het perspectief van artikel 6 EVRM. Op dit punt dienen de overwegingen volgens hem aldus te worden uitgelegd dat het van de kentekenhouder vorderen van bekendmaking van de identiteit van de onbekend gebleven bestuurder van een auto waarmee een verkeersmisdrijf is begaan niet in strijd is met het zwijgrecht zolang tegen de kentekenhouder niet zelf ten aanzien van dat verkeersmisdrijf een 'criminal charge' bestaat, zoals door het EHRM is overwogen in de zaak Weh v. Oostenrijk.(3) In deze zaak verzochten autoriteiten in het kader van strafrechtelijk onderzoek tegen onbekende daders Weh dat hij de identiteit van de bestuurder van zijn auto verstrekte. Naar het oordeel van het Hof kon niet worden gesteld dat de autoriteiten op dat moment enige verdenking jegens Weh koesterden. Weh was derhalve, naar het oordeel van het Hof, niet 'charged' in de zin van art. 6 EVRM. Als geregistreerd kentekenhouder werd slechts aan hem gevraagd om informatie te verstrekken. Ten overvloede merkte het Hof op dat Weh niet heeft geweigerd om de desbetreffende informatie te verstrekken, maar dat de informatie onvolledig was. Weh heeft wel degelijk beweerd dat een derde persoon zijn auto bestuurde ten tijde van het strafbare feit. Het Hof concludeerde dan ook dat het verband tussen enerzijds de verplichting om informatie te verstrekken en anderzijds de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging, te hypothetisch is. Onder deze omstandigheden concludeerde het Hof dat het zwijgrecht van klager niet was geschonden.

3.8. Inmiddels heeft het EHRM in een uitspraak van 29 juni 2007, NJ 2008, 25 m.nt. Alkema, zijn licht doen schijnen over sectie 172 van de Road Traffic Act 1988 (UK), welke bepaling de verplichting oplegt aan de houder van een motorvoertuig om de identiteit van bestuurder bekend te maken wanneer het motorvoertuig betrokken is geweest bij een verkeersdelict. Als de kentekenhouder niet aan die verplichting voldoet loopt deze het risico zelf te worden bestraft met een soort ontzegging van de rijbevoegdheid, met maximaal drie strafpunten op het rijbewijs en/of met een geldboete. Het gaat om twee snelheidsovertredingen, de ene begaan met de auto van O'Halloran, de andere met de auto van Francis. Beide snelheidsovertredingen zijn fotografisch geconstateerd. Beide kentekenhouders worden uitgenodigd om de volledige naam en adres van de bestuurder bekend te maken. O'Halloran bekent zelf de auto te hebben bestuurd en wordt vervolgd voor de snelheidsovertreding. Hij krijgt een boete opgelegd en strafpunten op het rijbewijs. Francis weigert desgevorderd de inlichtingen te verstrekken en wordt veroordeeld tot een geldboete en ook op zijn rijbewijs worden een aantal strafpunten aangetekend. Beiden klagen over schending van het nemo-teneturbeginsel. O'Halloran betoogt dat hij onder dwang heeft verklaard en dat die verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Francis voert aan dat het beginsel is geschonden omdat hij bestraft is voor het niet verschaffen van hemzelf belastende informatie.

3.9. Het EHRM bespreekt eerst zeer uitgebreid de eerdere rechtspraak op dit punt. Het EHRM gaat dan in op de zaken zelf en wijst erop dat het enkele feit dat informatie onder dwang wordt gegeven nog niet een schending van art. 6 EVRM betekent. Of er sprake is van een fair trial hangt af van de omstandigheden van het geval. In dat licht acht het hof van belang:

"the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence, the existence of any relevant safeguards in the procedure, and the use to which any material so obtained was put."(4)

De aard en mate van de dwang die is gebruikt om bewijsmateriaal te verkrijgen van beide kentekenhouders is neergelegd in een bericht waarin vervolging in het vooruitzicht wordt gesteld als zij niet zouden voldoen aan de eis de volledige naam en adres van de bestuurder mede te delen. Tevens werden beide kentekenhouders op de hoogte gesteld van de gevolgen die een weigering met zich zou kunnen brengen. Het EHRM komt tot de conclusie dat er sprake is van dwang in de strafrechtelijke sfeer en van 'criminal offences' en voegt daaraan een opmerkelijke verwijzing toe:

"The Court notes that although both the compulsion and the underlying offences were "criminal" in nature, the compulsion flowed from the fact, as Lord Bingham expressed it in the Privy Council in the case of Brown v. Stott (see paragraph 31 above), that "All who own or drive motor cars know that by doing so they subject themselves to a regulatory regime. This regime is imposed not because owning or driving cars is a privilege or indulgence granted by the State but because the possession and use of cars (like, for example, shotguns ...) are recognised to have the potential to cause grave injury". Those who choose to keep and drive motor cars can be taken to have accepted certain responsibilities and obligations as part of the regulatory regime relating to motor vehicles, and in the legal framework of the United Kingdom, these responsibilities include the obligation, in the event of suspected commission of road traffic offences, to inform the authorities of the identity of the driver on that occasion."(5)

Deze overweging zou ertoe kunnen leiden dat de werkingssfeer van het nemo-teneturbeginsel afhankelijk wordt gesteld van de risico's die geacht kunnen worden verbonden te zijn met de activiteiten in de branche waarin betrokkene zich heeft begeven.

Een volgend punt waarop het EHRM zijn aandacht richt is de aard van het onderzoek waartoe de politie bevoegd was. De informatie die de politie mag opvragen is duidelijk beperkt en gerelateerd aan de verdenking van een bepaald delict. Het gaat alleen maar om de verklaring over een eenvoudig feit, wie namelijk de bestuurder was van de auto. Voorts wijst het EHRM erop, zich aansluitend bij eerdergenoemde Lord Bingham, dat de straf die kan worden opgelegd wanneer aan de vordering niet wordt voldaan gematigd is en niet bestaat in vrijheidsbeneming.(6) Het EHRM acht ook van belang dat de kentekenhouder ontsnappingsmogelijkheden door de wetgever zijn geboden om aan strafrechtelijke aansprakelijkheid te ontkomen, bijvoorbeeld wanneer de kentekenhouder aantoont dat hij niet wist en redelijkerwijs niet kon weten wie het voertuig heeft bestuurd.(7) In de zaak van O'Halloran mocht weliswaar de verklaring van de kentekenhouder voor het bewijs dat hijzelf de snelheidsovertreding had begaan, worden gebruikt, maar het bleef aan de vervolgende autoriteiten om voldoende betrouwbaar en rechtmatig bewijs aan te dragen. Verdachte kon bovendien tegenbewijs leveren en desgewenst getuigen horen. Voor het bewijs van de snelheidsovertreding was meer nodig dan een verklaring die op vordering was verkregen.(8) Wat betreft de klacht van Francis wees het Hof erop dat van hem geen verklaring onder dwang over de snelheidsovertreding was verkregen en dat zijn weigering om verklaring af te leggen zelf het strafbaar feit opleverde.(9)

In zijn dissenting opinion uit Myer stevige kritiek op de uitgangspunten van het Hof. Hij erkent het probleem dat inherent is aan de constatering van verkeersdelicten op kenteken, maar wijst erop dat met dat probleem verschillend kan worden omgegaan. Zo kan aan de weigering van de kentekenhouder om inlichtingen te geven het weerlegbaar vermoeden worden verbonden dat hijzelf de verkeersovertreding heeft begaan. Zo een benadering zou beter recht doen aan de rechten van de verdediging. Ten onrechte heeft hier het zwijgrecht volgens hem het onderspit moeten delven.

3.10. Op het eerste gezicht lijkt deze uitspraak van het EHRM een Europees-rechtelijke basis te bieden voor de regeling van art. 165 WVW 1994. En omdat het zwijgrecht zoals dat inherent is aan het recht op een fair trial, neergelegd in art. 6 EVRM, verbonden is met artikel 29 Sv, zou deze uitspraak van het EHRM argumenten kunnen leveren om het arrest van de Hoge Raad van 1993 nog eens aan een kritische blik te onderwerpen.

Maar dan dient wel het volgende te worden bedacht. Het arrest van de Hoge Raad van 1993 had betrekking op art. 41 lid 1 WVW (oud). Het niet voldoen aan de vordering de identiteit van bestuurder van een verkeersmisdrijf bekend te maken kende een strafbedreiging van drie maanden hechtenis of geldboete van de tweede categorie (artikel 35 WVW oud). Volgens art. 38 WVW (oud) was dit strafbaar feit een overtreding. Ingevolge art. 177 lid 1 onder a WVW 1994 staat thans op art. 165 lid 1 WVW 1994 een straf van hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de tweede categorie. Ingevolge het tweede lid van art. 178 WVW 1994 is het niet voldoen aan de informatieverplichting nog steeds een overtreding. Zowel onder de oude WVW als onder de thans vigerende kan dus het niet voldoen aan de informatieverplichting uiteindelijk leiden tot de oplegging van een vrijheidsbenemende straf. Dat is mijns inziens een relevant verschil met sectie 172 van de Road Traffic Act 1988. De Wet Administratieve Handhaving Verkeersvoorschriften kent evenmin de mogelijkheid om vrijheidsstraf op te leggen, ook aan degene aan wie het kenteken is opgegeven van het voertuig waarmee een overtreding is begaan terwijl niet aanstonds kon worden vastgesteld wie het voertuig bestuurde (artikel 5). In zijn uitspraak van 19 oktober 2004, NJ 2005, 429 (Falk) heeft het EHRM beslist dat de regeling in artikel 5 WAHV niet in strijd was met de onschuldpraesumptie van het tweede lid van art. 6 EVRM. Maar het EHRM hield er in die zaak klaarblijkelijk rekening mee dat het slechts ging om de oplegging van een geldboete.

3.11. Vandaar dat bij nader inzien de uitspraak van het EHRM in de zaken O'Halloran en Francis naar mijn mening een onvoldoende sterk breekijzer vormt om nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad te forceren. Het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 1993 is duidelijk genoeg. Men heeft het recht om te zwijgen als er sprake is van een criminal charge en als artikel 29 Sv van toepassing is. Volgens het EHRM zijn uitzonderingen toelaatbaar in de eerste categorie van gevallen, maar de woorden van het arrest van de Hoge Raad bieden in algemene zin geen opening voor de tweede categorie zoals de steller van het middel die voorstelt. Als de kentekenhouder wordt verdacht van het geconstateerde verkeersdelict en hem de cautie is gegeven wanneer hij als verdachte daarover wordt gehoord is het niet meer geoorloofd na dit verhoor de vordering te doen van art. 165 lid 1 WVW 1994.

3.12. De argumenten die in de schriftuur worden aangeboden om Uw Raad een andere koers te laten varen zijn volgens mij daartoe onvoldoende. Ik zie niet in een hoe de materiële omschrijving van de verdenking in het eerste lid van art. 27 Sv als argument gebruikt kan worden voor de stelling dat aan degene die eerst als verdachte van het verkeersdelict is gehoord vervolgens wel de vordering van art. 165 lid 1 WVW 1994 kan worden gedaan. Als er een redelijk vermoeden van schuld bestaat tegen de kentekenhouder ter zake van een verkeersdelict omvat het zwijgrecht in het verhoor alle vragen die de betrokkenheid van verdachte bij een strafbaar feit kunnen ophelderen. De verplichting om de cautie te geven voor het verhoor moet worden bezien tegen de achtergrond van het eerste lid van artikel 29 Sv. Verdachte mag niet worden verplicht een verklaring af te leggen waarvan niet gezegd kan worden dat die in vrijheid is afgelegd. Een verdachte die zich beroept op zijn zwijgrecht is evenmin verplicht te zeggen wie volgens hem dan wel als dader in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft - aldus Corstens in zijn noot onder het arrest(10) - gekozen voor een voorrang voor het zwijgrecht, vóór de informatieplicht van art. 165 WVW 1994.

3.13. De steller van het middel etaleert een andere opvatting over een redelijke wetstoepassing dan de Hoge Raad in zijn arrest in r.o.v. 5.1. De steller van het middel spreekt ook over een oneigenlijk gebruik van de vorderingsbevoegdheid in die zin, dat als de kentekenhouder al verdacht wordt van het verkeersdelict zelve, eerst informatie moet worden gevorderd over de onbekende bestuurder, alvorens de kentekenhouder zelf als verdachte zal kunnen worden aangemerkt. Ik zie dat anders. Indien er geen enkele aanwijzing is wie de auto kan hebben bestuurd ligt het voor de hand de kentekenhouder daarnaar te vragen en de vordering te doen op basis van art. 165 lid 1 WVW 1994. Indien de kentekenhouder niet aan de vordering voldoet maakt hij zich schuldig aan het delict van art. 165 WVW 1994.

Indien er wel verdenking tegen de kentekenhouder bestaat ligt het voor de hand de opsporing ook daarop te richten en de kentekenhouder als verdachte te benaderen. Het lijkt echter aangewezen om niet te snel aan te nemen dat de kentekenhouder de auto wel zal hebben bestuurd. Het lijkt aan te bevelen dat alleen maar te doen wanneer de verdenking stevig gebaseerd is op te verifiëren omstandigheden en gegevens. Zo gauw de kentekenhouder als verdachte is gehoord is de weg naar art. 165 lid 1 WVW 1994 volgens de Hoge Raad immers afgesneden.

3.14. In de toelichting op het middel wordt ook nog aangevoerd dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat een kentekenhouder die eerst als verdachte is gehoord en dan zwijgt, vrijuit gaat; óf er dient een veroordeling ter zake van het verkeersmisdrijf te volgen óf een veroordeling voor overtreding van art. 165 lid 1 WVW 1994. Dat kan wel zo zijn, maar dat staat er niet aan in de weg dat bij voorkeur eerst de weg van art. 165 WVW 1994 wordt bewandeld.

3.15. De poging van de steller van het middel om argumenten aan te dragen op basis waarvan de Hoge Raad tot andere gedachten zou komen dan in zijn arrest van 1993 acht ik mitsdien niet geslaagd.

3.16. Maar de steller van het middel wijst onder 5.2.6 nog op een bijzonderheid van deze zaak die mij relevant lijkt. De kentekenhouder is als verdachte gehoord en aan hem is toen de cautie gegeven. Aldus heeft verbalisant gedaan wat de wet van hem verlangt in het kader van het streven te verhinderen dat de verdachte een verklaring aflegt die niet gezegd kan worden in vrijheid te zijn gedaan. Wat de verdachte nadien in zijn verhoor heeft verklaard kan dus geacht worden in vrijheid te zijn gezegd. Verdachte heeft toen gezegd dat hij niet heeft gereden in zijn auto maar een Albanees, genaamd [betrokkene], van wie hij het adres niet kent. Als dan wordt gevorderd de gegevens van deze onbekende bestuurder bekend te maken wordt niet gehandeld in strijd met het beginsel dat aan artikel 29 Sv ten grondslag ligt, zoals wel het geval was in HR 26 oktober 1993. De verdachte moet in dit geval geacht worden zonder druk deze mededeling te hebben gedaan. Dat heeft het hof naar mijn mening hier miskend. Als verdachte volkomen het zwijgen ertoe had gedaan had het anders gelegen en had de vordering ex art. 165 lid 1 WVW 1994 niet gedaan mogen worden.

3.17. Het middel lijkt mij in zoverre terecht te zijn voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 En ingevolge art.138 lid 5 RO plaatsvervangend A-G bij het Gerechtshof Arnhem.

2 Zie de conclusie van Advocaat-Generaal Mr. Jörg in HR 26 oktober 2004, LJN: AQ8830, in par. 17, waarin wordt verwezen naar Weh v. Oostenrijk, EHRM 8 april 2004, NJB 2004, 29, p. 1261.

3 Weh tegen Oostenrijk, EHRM 8 april 2004, NJB 2004, 29, p. 1261, § 53-55.

4 O'Halloran en Francis tegen Verenigd Koninkrijk, EHRM, 29 juni 2007, NJ 2008, 25 m.nt. Alkema, §55.

5 Ibid. §57. In zijn dissenting opinion vraagt ook Myer zich af of deze overweging wel recht doet aan de eis dat een waiver of rights aan strenge voorwaarden moet voldoen.

6 Ibid. §58.

7 Ibid. §59.

8 Ibid. §60.

9 Ibid. §61.

10 Nr. 5.