HR, 01-07-2008, nr. 00507/07

1 juli 2008

Strafkamer

nr. 00507/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van 14 november 2006, nummer 22/002857-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 3 mei 2006 - de verdachte ter zake van "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair zestig dagen hechtenis alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.P. de Witte, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Overeenkomstig hetgeen de verdachte bij inleidende dagvaarding is tenlastegelegd heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 01 maart 2004 tot en met 16 juni 2004 te Wateringen, gemeente Westland, meermalen een gegevensdrager, bevattende 299 afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten onder meer:

- een naakt meisje van een jaar of tien ligt op haar rug op een handdoek op de vloer. Bij een man steekt zijn stijve penis door zijn geopende gulp naar buiten en hij duwt zijn stijve penis in de vagina van het voor hem liggende meisje en

- volwassen man met naakt onderlichaam Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van veertien jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd,

bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, in bezit heeft gehad."

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 4 maart 2004 bevond ik mij op het openbaar toegankelijk gedeelte van internet. Ik zag dat daar een gebruiker vanaf het ip-adres [001] onder de naam [...]@fileshare 372 bestanden aanbood, waarbij in een groot aantal gevallen, gelet op de gebruikte bestandsnamen en sleutelwoorden, mogelijk sprake was van kinderporno. Ik heb van deze bestanden 327 bestanden geselecteerd voor download. Ik zag toen dat van deze 327 geselecteerde bestanden er bij 53 bestanden zeer vermoedelijk sprake was van kinderporno."

b. een brief van CAI Westland van 10 maart 2004, ondertekend door [verbalisant 2], Afdeling Internetmisbruik, voor zover inhoudende:

"Het in het verzoek genoemde IP-adres [001] en datum en tijd, 4 maart 2004, 12.00 tot 14:15 GMt+0100, behoort volgens onze administratie bij de sessie onder de loginnaam '[naam]'.

Factuuradres: [a-straat 1], [plaats]."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik heb de computer die bij mij in beslag is genomen zo'n 2 à 3 jaar in mijn bezit. Ik download er eigenlijk alleen porno mee. Ik zag dat er ook kinderporno op de computer stond. U zegt mij dat er gericht is gezocht naar kinderporno met Kazaa. Ik heb wel eens sites bezocht uit interesse. Ik kijk niet specifiek naar kinderporno, maar als het toevallig in een rijtje met namen staat dan klik ik het zeker aan."

d. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"Ik heb meerdere afbeeldingen van kinderporno-grafie in mijn bezit gehad."

e. de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Mijn vader heeft nadat hij had ontdekt dat er kinderporno op de computer stond mij gevraagd alle onbekende bestanden te verwijderen en zijn bestanden te bewaren. Ik heb geprobeerd zoveel mogelijk te verwijderen. Ik heb de verwijderde bestanden op cd-roms weggeschreven, in totaal op vijf cd-roms."

f. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als diens relaas:

"Op 16 juni 2004 is een doorzoeking ter inbeslagname gedaan in de woning gelegen te [plaats], [a-straat 1]. Tijdens de doorzoeking zijn voorwerpen in beslaggenomen. Deze voorwerpen zijn vermeld op een aan dit proces verbaal gehechte lijst (bijlage 1).

Ontvangstbewijs; lijstnummer 1; op 16 juni 2004 zijn in beslag genomen op het adres [a-straat 1] te [plaats] de op de lijst nr. 1 vermelde voorwerpen 1 en 2, te weten 10 cd rom's en een systeemkast Packard Bell."

g. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 16 juni 2004 werd op het adres [a-straat 1] te [plaats], een doorzoeking verricht. Een computersysteemkast, merk Packard Bell, werd in beslag genomen. Bij het onderzoek van de harde schijf van de computer, merk Packard Bell, werden pornografische- /erotische grafische afbeeldingen en video/filmbestanden aangetroffen. Deze afbeeldingen zijn weggeschreven naar een DVD schijf."

h. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 5], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Tijdens de doorzoeking was [verdachte] aanwezig. Hij verklaarde eigenaar te zijn van de computer en de cd-roms.

De door de rechter-commissaris inbeslaggenomen cd-roms, 10 stuks, zijn onderzocht op kinderpornografisch materiaal beeldmateriaal. Uit onderzoek bleek dat op 5 cd-roms kinderpornografisch beeldmateriaal stond. Hierop werden deze 5 cd-roms overgedragen aan het Korps Landelijk Politie Diensten voor analyse.

De door de rechter-commissaris inbeslaggenomen systeemkast, is onderzocht door het bureau Digitale Expertise van het Regio Korps Haaglanden. Op 1 oktober 2004 bleek uit het onderzoek dat er in de systeemkast diverse pornografische afbeeldingen stonden, waaronder ook kinderpornografische afbeeldingen. Vervolgens zijn deze afbeeldingen eveneens overgedragen aan het Korps Landelijke Politie Diensten voor analyse."

i. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 6], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"In november 2004 ontving ik vier DVD's en vijf cd rom's uit het onderzoek tegen de verdachte [naam] met het verzoek de beeldfiles te analyseren.

Aangeleverde materiaal:

De vier DVD's en vijf cd rom's bleken te zijn onderverdeeld in één of meer folders, die vrijwel allemaal beeldfiles (afbeeldingen en/of filmfiles) bleken te bevatten in de meest op computers voorkomende beeldformaten.

Analyse:

DVD en cd rom indeling en hoeveelheden (kinderpornografische) beeldfiles per folder:

DVD 1: /My downloads 113 beeldfiles 22 kinderporno

DVD 2: /bestaande MG bestanden

185 beeldfiles 8 kinderporno/My shared folder 104 "14"

DVD 3: /Encase Rapport Film

208 beeldfiles36 kinderporno

DVD 4: /Downbad DAT bestanden

96 beeldfiles19 kinderpornoCd-rom 1: 212 beeldfiles91 kinderporno

Cd-rom 2: 47 beeldfiles24 kinderporno

Cd-rom 3: 46 beeldfiles12 kinderporno

Cd-rom 4: 69 beeldfiles36 kinderporno

Cd-rom 5: 46 beeldfiles37 kinderporno

Op de ter analyse aangeboden beelddragers werden in totaal 3924 beeldfiles aangetroffen. Hiervan bleken er 314 te voldoen aan de criteria voor overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. De kinderpornografische beeldfiles bleken in hoofdzaak beeldfiles met jonge meisjes die seksuele handelingen plegen of ondergaan van volwassenen. De leeftijd van de meisjes varieert tussen de vijf tot zes en dertien tot veertien jaar.

Vrijwel alle kinderpornografische beeldfiles bleken bekend in de Landelijke Database kinderpornografie en zijn via het internet verkrijgbaar. Er werd één kinderpornografische beeldfile (afbeelding) aangetroffen die niet bekend bleek in de Landelijke Database kinderpornografie. Dat is de afbeelding 0394.

Afbeelding 0394: een naakt meisje van een jaar of tien dat op haar rug op een handdoek op de vloer ligt. Tussen haar benen knielt een volwassen man met een dikke buik. Zijn stijve penis steekt door zijn gulp naar buiten en hij duwt zijn stijve penis in de vagina van het voor hem liggende meisje.

Afbeelding 0794: Naakte volwassen man ligt op zijn rug op bed. Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van veertien jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd."

3.3. 's Hofs "nadere bewijsoverwegingen" houden het volgende in:

" Het hof leidt het totaal aantal bewezenverklaarde afbeeldingen, te weten 299, af uit het navolgende. Op de aan het Korps landelijke politiediensten aangeboden DVD's en CD-roms zijn in totaal 309 kinderpornografische beeldfiles aangetroffen. Hieronder bevinden zich 10 zogenaamde unallocated clusters, die eerder gewist zijn en waarvan niet meer is vast te stellen wanneer deze op de harde schijf zijn geplaatst. Deze 10 clusters heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken."

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bij de 299 in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen - afgezien van de twee daar nader omschreven afbeeldingen - om "kinderporno" ging, althans dat onduidelijk is hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat alle afbeeldingen onder het bereik van art. 240b, eerste lid, Sr vallen.

4.2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd het in het bezit hebben van gegevensdragers bevattende "299 afbeeldingen van seksuele gedragingen (...) bij welke vorenbedoelde afbeeldingen [de Hoge Raad leest: gedragingen] telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken".

4.2.2. Aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging", die in de tenlastelegging kennelijk is gebezigd in de zin van art. 240b Sr, komt op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toe (vgl. HR 21 april 1998, LJN ZD1030, NJ 1998, 782). Behoudens de twee in de tenlastelegging feitelijk omschreven afbeeldingen, voldoet de inleidende dagvaarding dus niet aan de in art. 261 Sv gestelde eis van opgave van het feit. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt echter niet in dat daarop door de verdachte aldaar een beroep is gedaan. Ook het middel klaagt er niet over.

4.2.3. In dit verband verdient de opmerking dat de op 1 september 2003 in werking getreden en op 1 september 2007 vervallen Aanwijzing kinderpornografie van het College van Procureurs-Generaal van 13 augustus 2003 (Stcrt. 2003, 168) en de op 1 september 2007 in werking getreden Aanwijzing kinderpornografie van 30 juli 2007 (Stcrt. 2007, 162) onder het hoofd "Tenlastelegging" onder meer het volgende inhouden:

"De Hoge Raad is van oordeel (21 april 1998, NJB 1998, 81/NJ 1998, 782) dat aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging" op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Dit betekent dat ofwel een nadere omschrijving van de gedraging vereist is, ofwel de afbeelding(en) opgenomen ("geïnsereerd") dient/dienen te worden in de tenlastelegging. Film- en videomateriaal kunnen geen onderdeel uitmaken van de tenlastelegging.

Om ook in het vervolgingsstadium ieder risico van verspreiding van kinderpornografische afbeeldingen uit te sluiten, dient geen gebruik gemaakt te worden van de mogelijkheid kinderpornografische afbeeldingen in de tenlastelegging op te nemen. In de tenlastelegging dient, naast een algemene beschrijving, een selectie van de aangetroffen afbeeldingen omschreven te worden, tot een maximum van 25 afbeeldingen. De selectie dient in ieder geval plaatjes uit de prioriteitenlijst te bevatten én een algemeen beeld van de collectie te geven.

Zonodig kunnen film- en videomateriaal en afbeeldingen ter zitting als stuk van overtuiging getoond worden."

4.3. De gebezigde bewijsmiddelen houden - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

- dat bij eerste onderzoek werd gezien dat bij 53 van de 327 geselecteerde bestanden zeer vermoedelijk sprake was van kinderporno,

- dat de verdachte met zijn computer eigenlijk alleen porno downloadt, waaronder kinderporno en dat hij had gezien dat er kinderporno op zijn computer stond,

- dat bij onderzoek van de harde schijf van de computer pornografische-/erotische grafische afbeeldingen en video/filmbestanden werden aangetroffen die zijn weggeschreven naar een DVD-schijf,

- dat uit onderzoek aan de cd-roms bleek dat op 5 cd-roms kinderpornografisch beeldmateriaal stond,

- dat bij onderzoek bleek dat op de harde schijf van de computer diverse pornografische waaronder ook kinderpornografische afbeeldingen stonden,

- dat de onderzochte DVD's en cd-rom's in totaal 299 beeldfiles bevatten met kinderporno die voldeden aan de criteria voor overtreding van art. 240b Sr aangezien zij in hoofdzaak bestonden uit beeldfiles van meisjes wier leeftijd varieert tussen de vijf tot zes en dertien tot veertien jaar, die seksuele handelingen plegen met of ondergaan van volwassenen, en dat - afgezien van één beeldfile - al deze kinderpornografische beeldfiles bekend waren in de Landelijke Database kinderpornografie,

- dat evenbedoeld onderzoek blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is uitgevoerd door [verbalisant 6], inspecteur van politie, dienstdoende bij het Team Kinderpornografie en Pedoseksuele Misdrijven van het Korps Landelijke Politiediensten.

4.4. Dat, zoals is bewezenverklaard, de gegevensdragers 299 afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen waarbij telkens een persoon was betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, heeft het Hof kennelijk onder meer afgeleid uit het hiervoor onder 3.2 sub i weergegeven relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 6]. Dat relaas houdt in dat 299 van de onderzochte beeldfiles kinderporno bleken te bevatten, dat 314 beeldfiles voldeden aan "de criteria voor overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht", en dat zij in hoofdzaak bleken te bestaan uit beeldfiles met meisjes wier leeftijd varieert tussen de vijf tot zes en dertien tot veertien jaar die seksuele handelingen plegen met of ondergaan van volwassenen. Bedoeld relaas houdt echter - op twee afbeeldingen na - niets in omtrent de wijze waarop de verbalisant [verbalisant 6] is gekomen tot zijn bevinding dat de afbeeldingen voldeden aan "de criteria voor overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht" en zijn bevindingen ten aanzien van de leeftijd van de afgebeelde kinderen. De gerelateerde omstandigheid dat "vrijwel alle kinderpornografische afbeeldingen, op één na, bekend [bleken] in de Landelijke Database kinderpornografie" maakt dat niet anders, nu de bewijsvoering niets inhoudt omtrent de status van die Database en de criteria die worden aangelegd bij de opneming van afbeeldingen in die Database. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen wel kan worden afgeleid dat de verdachte heeft erkend dat hij - kort gezegd - kinderpornografie in zijn bezit heeft gehad, doch niet dat die erkenning betrekking heeft op alle 299 in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen, kan het bewezenverklaarde (afgezien van evenbedoelde twee nader omschreven afbeeldingen) niet zonder meer volgen uit het relaas van de verbalisant [verbalisant 6].

4.5. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. Savornin Lohman, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 1 juli 2008.