HR, 10-06-2008, nr. 00462/07

Nr. 00462/07

Mr. Vellinga

Zitting: 1 april 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00462/07 en 00521/07. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt , advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot aanhouding.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 augustus 2006 houdt - voor zover hier van belang - in:

"De verdachte genaamd:

[verdachte],

(...)

is niet verschenen.

Ter terechtzitting is aanwezig mr J.B. Boone, advocaat te Wijk bij Duurstede, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

Voorts betoogt de raadsman dat zijns inziens de dagvaarding in hoger beroep nietig dient te worden verklaard. De raadsman voert daartoe aan dat verdachte in Israël verblijft en niet op de hoogte is van het feit dat zijn zaak vandaag in hoger beroep dient. Mocht het hof tot een ander oordeel komen dan verzoekt de raadsman om aanhouding van de zaak om verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen ter terechtzitting te verschijnen.

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat de dagvaarding in hoger beroep is betekend overeenkomstig artikel 588 van het Wetboek van Strafvordering en dat zij zich verzet tegen aanhouding.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verweer van de raadsman wordt verworpen. Blijkens de akte van uitreiking is gepoogd op 7 augustus 2006 de dagvaarding in hoger beroep aan de verdachte uit te reiken op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Dit is niet gelukt daar op het aangegeven adres niemand werd aangetroffen. Vervolgens is op 16 augustus 2006 de dagvaarding ter griffie van de rechtbank te Arnhem uitgereikt aan de griffier van die rechtbank, die nog dezelfde dag de dagvaarding als gewone brief naar het bovenstaande adres heeft gestuurd. Blijkens de gegevens van de basisadministratie persoonsgegevens van 16 augustus 2006 stond verdachte sinds 13 november 2003 ingeschreven op dit adres. Nu de dagvaarding in hoger beroep juist is betekend en het onderzoek ter terechtzitting ook overigens geen aanleiding geeft tot het uitspreken van de nietigheid van de dagvaarding wordt het verweer verworpen. Voorts overweegt het hof dat nu verdachte zelf hoger beroep heeft laten instellen van hem mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Het hof wijst derhalve het verzoek af.

Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."

6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof bij de beoordeling van het verzoek tot aanhouding verdachtes belang bij het bijwonen van zijn zaak had moeten afwegen tegen het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder het belang van afdoening binnen redelijke termijn en daarvan had moeten doen blijken.

7. Nu verdachtes raadsman heeft gesteld dat zijn cliënt van de dag van de terechtzitting niet op de hoogte was en het Hof zich daarover niet uitlaat doch kennelijk ervan uitgaat dat dit juist is, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de verdachte inderdaad niet op de hoogte was van de dag van de terechtzitting in hoger beroep.

8. Tegen deze achtergrond moet het oordeel van het Hof aldus worden begrepen dat nu de verdachte kennelijk niet de moeite heeft genomen de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen te treffen om te voorkomen dat de dagvaarding hem niet bereikte of de inhoud daarvan niet te zijner kennis zou komen, hij derhalve zo weinig belang moet hebben gehad bij het bijwonen van de terechtzitting in hoger beroep dat dit belang zonder meer kan worden achtergesteld bij de belangen van een voortvarende afdoening van de zaak in hoger beroep(1). Daarom ligt bedoelde belangenafweging in de overwegingen van het Hof besloten en behoefde het Hof deze niet nader te motiveren.

9. Voor het geval het oordeel van het Hof aldus zou moeten worden begrepen dat de verdachte "tacitly but unequivocally"(2) afstand zou hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht als besloten in art. 6 EVRM diene het volgende.

10. In zijn arrest van 18 oktober 2006, Appl.nr. 18114/02 (Hermi vs. Italië) overwoog het EHRM (grand chamber) in een geval waarin de gedetineerde verdachte er zelf niet in had voorzien dat hij naar de plaats van de terechtzitting zou worden gebracht en dat voor zijn rekening kwam:

"(c) Waiver of the right to appear

73. Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 November 2000). However, such a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Poitrimol, cited above, pp. 13-14, par. 31). In addition, it must not run counter to any important public interest (see Sejdovic, cited above, par. 86, and Håkansson and Sturesson v. Sweden, judgment of 21 February 1990, Series A no. 171-A, p. 20, par. 66).

74. The Court has held that where a person charged with a criminal offence has not been notified in person, it cannot be inferred merely from the fact that he has been declared latitante (that is to say, wilfully evading the execution of a warrant issued by a court), relying on a presumption with an insufficient factual basis, that he has waived his right to appear at the trial and defend himself (see Colozza, cited above, pp. 14-15, par. 28). It has also had occasion to point out that before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003).

75. Furthermore, a person ''charged with a criminal offence'' must not be left with the burden of proving that he was not seeking to evade justice or that his absence was due to force majeure (see Colozza, cited above, p. 16, par. 30). At the same time, it is open to the national authorities to assess whether the accused has shown good cause for his absence or whether there is anything in the case file to warrant finding that he was absent for reasons beyond his control (see Medenica, cited above, par. 57; see also Sejdovic, cited above, paras. 87-88).

76. In view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (see, among many other authorities, Delcourt v. Belgium, judgment of 17 January 1970, Series A no. 11, pp. 14-15, par. 25 in fine), Article 6 of the Convention imposes on every national court an obligation to check whether the defendant has had the opportunity to apprise himself of the date of the hearing and the steps to be taken in order to take part where, as in the instant case, this is disputed on a ground that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit (see, mutatis mutandis, Somogyi v. Italy, no. 67972/01, par. 72, ECHR 2004-IV). This applies equally in the context of simplified procedures such as the summary procedure, where the accused has waived a number of his or her rights."

11. In een geval als het onderhavige, waarin de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon is uitgereikt en de verdachte niet op de hoogte was van de dag van de terechtzitting, komt het er dus op aan dat de verdachte moet hebben kunnen voorzien wat de gevolgen van zijn gedrag waren, te weten dat daaruit de conclusie zou worden getrokken dat hij van zijn aanwezigheidsrecht geen gebruik wilde maken.

12. Wie hoger beroep instelt kan voorzien dat hij wordt opgeroepen op het daarbij opgegeven, eveneens in de gemeentelijke basisadministratie vermelde adres. Naar welk ander adres zou immers een oproeping voor de terechtzitting moeten worden gezonden ? Wordt iemand, zoals de verdachte, opgeroepen op dat adres en raakt hij niettemin niet van de dag van de terechtzitting op de hoogte, dan ligt daarom de voor de verdachte voorzienbare conclusie voor de hand dat hij in het bijwonen van de terechtzitting geen belang (meer) stelt. Anders immers had hij als degene die zelf de procedure in hoger beroep in gang heeft gezet en in het verloop daarvan minstgenomen geïnteresseerd moet worden geacht, de dagvaarding opgehaald op het bij vergeefse aanbieding opgegeven adres, er in voorzien dat zijn eventuele nieuwe adres aan de justitiële autoriteiten bekend werd gemaakt en/of in de gemeentelijke basisadministratie werd opgenomen en/of dat zijn post werd doorgezonden en hij zo van de dag van de terechtzitting op de hoogte kon raken.

13. Omstandigheden die het voorgaande in het onderhavige geval anders zouden maken zijn niet aangevoerd. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd die het voor de verdachte onmogelijk maakten maatregelen te treffen om te zorgen dat aan zijn bij justitie bekende adres gezonden oproepingen hem bereikten, zoals een plotselinge ziekenhuisopname of een toestand van geestelijke ontreddering.(3) Nu voorts verdachtes raadsman kennelijk wel contact had met zijn cliënt(4) - hij wist dat zijn cliënt op de dag van de terechtzitting in Israël zat - heeft het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, mogen aannemen dat die omstandigheden niet aan de orde waren.

14. Tegen deze achtergrond heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen aannemen dat de verdachte stilzwijgend doch niettemin ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

17. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van september 2003 tot en met 29 november 2003 te Velp, gemeente Rheden, tezamen en in vereniging met een ander (5)heeft geteeld een hoeveelheid van 775 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II"

18. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk agent en hoofdagent van Politie District AVZ, Unit IJsselwaarden, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd PL0780/04-000141 en gesloten op 7 februari 2004, dossierpagina 6 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 29 november 2003 ging ik, verbalisant [verbalisant 2], naar perceel [b-straat 1] te [plaats A]. Toen de deur openging zag ik twee voor mij onbekende manspersonen in de hal. Ik opende vervolgens een deur welke toegang gaf tot een aangrenzende ruimte en ik zag dat deze ruimte vol stond met hennepplanten. Hierop heb ik samen met de mij vergezellen collega's de aanwezige personen, onder wie [medeverdachte 1] aangehouden.

2. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd opgemaakt proces-verbaal onderzoek hennepkwekerij, genummerd PL0700/03-215393 en gesloten op 9 december 2003, dossierpagina 57 e.v., voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Door mij, verbalisant, werd in de woning aan de [b-straat 1] te [plaats A] twee ruimtes aangetroffen die waren ingericht als een hennepkwekerij. Er werden door mij in totaal op de begane grond 375 hennepplanten aangetroffen. Op de zolder werden door mij 400 hennepplanten aangetroffen. Door mij, verbalisant, is door middel van een ESA-cannabistest, een gedeelte van de inbeslaggenomen planten getest. Het resultaat van de test was positief. Conclusie: Hennep.

3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [medeverdachte 1], afgelegd bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Arnhem, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1], zakelijk weergegeven:

Wij werden als het ware op heterdaad betrapt in het voorportaal van het pand [b-straat 1] in [plaats A]. Ik zou de week na 29 november 2003 gaan oogsten. Er stonden in totaal geloof ik 800 plantjes, ongeveer gelijk verdeeld over de boven en beneden verdieping.

4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL0780/03-215393 en gesloten op 16 december 2003, dossierpagina 107 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte], zakelijk weergegeven:

In september 2003 ben ik aan de [b-straat 1] te [plaats A] geweest. Op dat moment zag ik dat er een hennepkwekerij in zat.

5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde door [verbalisant 1] voornoemd opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL0780/03-215393 en gesloten op 16 december 2003, dossierpagina 109 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte], zakelijk weergegeven:

Mijn vader heeft op een gegeven moment aan mij gevraagd of ik hem kon helpen met het opbouwen van een hennepkwekerij. Ik heb wat sms-berichten verstuurd voor goederen die geleverd moesten worden. Verder heb ik alle materialen voor de kwekerij zelf gehaald. Het gaat dan om hout en dergelijke. Ik heb van mijn vader een datum gekregen wanneer alle spullen gebracht zouden worden. Ik ben daar naar toe gegaan en heb de kwekerij gebouwd. Ik ben er ongeveer een week of twee mee bezig geweest. Ik heb alles opgehangen en in elkaar gezet. Boven was eerder klaar en daar zijn ook als eerste de plantjes ingekomen. Ik ben daarna beneden aan de gang gegaan. Daarna zijn ook beneden de plantjes er in gekomen. Mijn vader heeft zich voornamelijk met de groei en oogst bezig gehouden. Ik heb wel geld gekregen voor mijn werkzaamheden. Eind november 2003 was mijn vader ineens drie dagen weg. Ik wist toen dat hij was aangehouden voor de kwekerij aan de [b-straat 1] te [plaats A].

6. Het is een feit van algemene bekendheid dat [plaats A] in de gemeente [A] ligt."

19. Volgens de toelichting op het middel heeft de verdachte blijkens de gebezigde bewijsmiddelen zich wel beziggehouden met de opbouw van de hennepplantage, maar niet met het telen, waaronder immers moet worden verstaan het kweken, tot ontwikkeling brengen, verbouwen.

20. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte voor zijn vader een hennepplantage heeft gebouwd, dat toen hij boven klaar was de eerste plantjes er in zijn gekomen, dat hij daarna beneden aan de gang is gegaan, er daarna beneden ook plantjes in zijn gekomen en dat zijn vader zich voornamelijk met de groei en de oogst heeft beziggehouden.

21. De memorie van toelichting op de Wet van 18 maart 1999, Stb. 168(6) houdt met betrekking tot de strafbaarstelling bij die wet van "telen" van hennep c.a. in:

"Algemeen

Het Nederlandse drugbeleid is gericht op ontmoediging en schadebeperking. Het tegengaan van de professionele teelt van psychotrope hennepsoorten is een belangrijke doelstelling van dit beleid. In de drugnota (Kamerstukken II, 1994-1995, 24 077, nr. 2-3, blz. 57) is aangekondigd dat de strafmaat voor de grootschalige, professionele hennepteelt zal worden verhoogd. Dit wetsvoorstel voorziet in een verhoging van de strafmaat voor de beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt. Hiermee wordt beoogd de effectiviteit van het strafrechtelijk optreden te vergroten. Waar in deze memorie van toelichting wordt gesproken over hennepteelt wordt bedoeld: de teelt van hennep ten behoeve van het bewustzijnsbeïnvloedend gebruik.

Nederwietteelt en cannabishandel

(...)

In de Opiumwet zijn de verboden gedragingen met betrekking tot Opiumwet-middelen separaat benoemd; verwezen zij naar de parallelle artikelen 2 (lijst I-middelen) en 3 (lijst II-middelen). De strafmaat voor elk der gedragingen is in artikel 10 respectievelijk 11 van de wet opgenomen. De Opiumwet bevat geen specifiek verbod op het telen van hennepplanten. Artikel 3 van de Opiumwet bevat de verboden gedragingen ten aanzien van de middelen genoemd in lijst ll van de bijlage bij de Wet. Het gaat hier om: het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen (eerste lid, onder A), het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren (eerste lid, onder B), het aanwezig hebben (eerste lid, onder C) en het vervaardigen (eerste lid, onder D). Het telen van hennepplanten is al strafbaar op grond van het feit dat het aanwezig hebben van hennepplanten verboden is.

Wij stellen voor het telen van hennep expliciet strafbaar te stellen en de strafmaat voor de verboden gedraging fors te verhogen, voor zover deze plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Gelet op het hierboven geschetste beeld van de grootschalige hennepteelt, stellen wij voor niet alleen de strafmaat voor de professionele hennepteelt te verhogen, maar ook de strafmaat voor het beroeps- of bedrijfsmatige bereiden, verwerken, verkopen en afleveren van hennepplanten. Daardoor wordt het mogelijk doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden. Met een verhoging van de strafmaat voor het kweken van hennepplanten, kan niet worden volstaan. Een effectieve aanpak van de grootschalige hennepteelt is slechts mogelijk als de strafmaat voor de daarbij behorende gedragingen, voor zover die beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht, zoals het verwerken, verkopen en afleveren van deze planten, eveneens wordt verhoogd. Zou hierin niet worden voorzien dan zouden criminelen die zich hiermee bezig houden, het telen van hennep kunnen overlaten aan stromannen, zodat de strafmaatverhoging niet op hen van toepassing is. Als strafmaat stellen wij voor: vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie"(7)

22. De wetgever bezigt het begrip "kweken" als synoniem van het begrip "telen". Onder "kweken" en zijn synoniem "telen" begrijpt Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal(8) "uit de zaden, de kiemen op laten groeien, al of niet tevens met de gedachte aan het verzorgen en al de daarvoor nodige werkzaamheden". Voorts in aanmerking genomen dat het inrichten van een hennepkwekerij een onmisbaar onderdeel vormt van het doen groeien van hennepplanten en de wetgever met het begrip "telen" de bedrijfsmatige productie van hennep heeft willen omschrijven, kan ook het inrichten van een hennepkwekerij als onderdeel van het telen van hennep worden gezien. Tegen deze achtergrond kan het bewezenverklaarde medeplegen van telen uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

23. Ook al zou het voorgaande niet juist zijn, dan zou dit nog niet meebrengen dat het bouwen van de hennepkwekerij in het onderhavige geval niet als medeplegen van het telen van hennep zou kunnen worden aangemerkt.

24. Anders dan het middel wil, staat aan het aannemen van medeplegen niet in de weg dat de verdachte geen uitvoeringshandeling zou hebben verricht van het bewezenverklaarde telen.(9)

25. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte zijn vader heeft geholpen met de opbouw van en hennepkwekerij en daartoe de materialen zelf heeft besteld en opgehaald. Voorts houden de bewijsmiddelen in dat de verdachte is doorgegaan met het inrichten van de hennepplantage toen in het eerste deel van de hennepplantage plantjes werden geplant. Daaruit kan worden afgeleid dat hij zich van het telen van hennep in enge zin niet heeft gedistantieerd.(10) Bovendien is hij voor het inrichten van de hennepplantage betaald. Dat wijst er op dat hij in de te verwachten opbrengst van de hennepplantage heeft willen delen. Aldus kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zo bewust en nauw met zijn vader heeft samengewerkt(11) bij het telen van hennep, dat van medeplegen van het telen van hennep kan worden gesproken.

26. Het middel faalt.

27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie daarover HR 3 oktober 2000, LJN AA7309 NJ 2000, 721, m. nt. JdH, rov. 3.11.

2 Vgl. par. 102 van het hierna te noemen arrest.

3 Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een geestelijke toestand die ook wel de overschrijding van de appeltermijn kan verontschuldigen; vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 577, en HR 12 juni 2001, NJ 2001, 696.

4 Het valt op dat verdachtes raadsman geen aanhouding heeft gevraagd om te kunnen voorzien in een machtiging tot verdediging.

5 Gelet op de kwalificatie is hier kennelijk bij vergissing weggevallen "opzettelijk"; de Hoge Raad kan de bewezenverklaring op dit punt verbeterd lezen.

6 In werking getreden 21 april 1999.

7 Kamerstukken II, 1996-1997, 25325, nr. 3, p. 1, 2.

8 Veertiende editie 2005.

9 Vgl. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV (containerdiefstal), HR 15 april 1986, NJ 1986, 740.

10 Voor het aannemen van medeplegen van betekenis; zie o.a. HR 12 april 2005, LJN AS2769, NJ 2005, 577

11 O.a. HR 30 mei 2006, NJ 2006, 315.