HR, 27-05-2008, nr. 00288/07

Nr. 00288/07

Mr Machielse

Zitting 25 maart 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 17 november 2006 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd" en "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie III" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar.

2. Namens verdachte heeft Mr R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof voor de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van een verklaring die het hof ten onrechte aanmerkt als de verklaring van verdachte.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 28 juli 2004 te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp wapens van categorie III, te weten een aantal (3) pistolen (van merk FN en merk Glock) en een revolver (van merk Rossi) en munitie van categorie III, te weten munitie voor die vuistvuurwapens voorhanden heeft gehad."

3.3. Het hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

"1. Een in een ordner, voorzien van het opschrift "Athabasca, Dossiernr. 31692, Zaaksdossier 6, Dossiermap 1, Rechtbank, [verdachte], 150522-04" bevindend proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, District 12 Zeehavenpolitie, met nummer 2004272831-2 d.d. 30 juli 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], hoofdagent van politie en [verbalisant 3], douanebeambte te Rotterdam. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:

als relaas van deze opsporingsambtenaren (pagina 90 e.v.):

Op 28 juli 2004 werd de verdachte [verdachte] aangehouden en verhoord. Na het verhoor werd door hem mondeling toestemming gegeven om een onderzoek in te stellen in zijn personenauto.

Wij, verbalisanten, zijn met de autosleutel die ik, 1e verbalisant, bij de aanhouding van verdachte [verdachte] uit zijn rechterbroekzak had gehaald, gereden naar de locatie Kruisweg 5a te Nootdorp, waar de verdachte eerder die dag werd aangehouden. Op genoemde locatie zagen wij dat er een personenauto van het merk Toyota, type Avensis, bordeauxrood van kleur en voorzien van het kenteken [AA-00-BB] geparkeerd stond.

Nadat het bedoelde kenteken door personeel van de meldkamer van de Zeehavenpolitie was nagevraagd bij het RDW Centrum voor Informatie en Voertuigtechniek bleek dit kenteken op naam gesteld te zijn van [betrokkene 1], de broer van verdachte [verdachte]. Nadat ik, 1e verbalisant, het kofferdeksel van de Toyota opende, zag ik in de kofferbak een blauwe reiskoffer liggen. Na bedoelde reiskoffer geopend te hebben zagen wij dat hier een blauwe plastic zak in lag. Toen ik, 1e verbalisant, de blauwe plastic zak opende, zagen wij de kolven van zeker twee handvuurwapens liggen. Ik heb hierop het kofferdeksel gesloten en de Toyota over laten brengen naar politiebureau Boezembocht te Rotterdam voor nader onderzoek. De Toyota werd ter beschikking gesteld van de Forensische Technische Ondersteuning van de Regio Politie Rotterdam-Rijnmond.

2. Een in een ordner, voorzien van opschrift Athabasca, dossiernummer 31692, bevindend proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, Zeehavenpolitie, met proces-verbaal nummer 2004271171, genummerd 0407291545.V03, d.d. 29 juli 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], welk proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:

als de op genoemde datum tegenover deze opsporings-ambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:

U toont mij een foto van een rode personenauto van het merk Toyota. Ik kan u verklaren dat dit mijn auto is. Die Toyota staat op naam van mijn broer.

Ik heb gisteren nog in de Toyota gereden. Ik heb de Toyota al best lang tot mijn beschikking.

3. Een in een ordner voorzien van opschrift Athabasca, dossiernummer 31692 bevindend proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, Zeehavenpolitie, met proces-verbaal nummer 2004271171 en genummerd 0408021330.G02 d.d. 2 augustus 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1], welk proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:

als de op genoemde datum tegenover deze opsporings-ambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben het jongere broertje van [verdachte]. Ongeveer twee maanden geleden ging zijn Volkswagen Polo stuk. Mijn broer rijdt vanaf die tijd in mijn auto, een rode Toyota Avensis met kenteken [AA-00-BB].

4. Een in een ordner, voorzien van opschrift Athabasca, dossiernummer 31692, bevindend proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, Zeehavenpolitie, met proces-verbaal nummer 2004271171, genummerd 0408031035.V03, d.d. 3 augustus 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], welk proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:

als de op genoemde datum tegenover deze opsporings-ambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:

U zegt mij dat in de kofferbak van de rode Toyota Avensis voorzien van het kenteken [AA-00-BB] een viertal vuurwapens met munitie zijn aangetroffen.

U zegt mij dat ik zojuist heb verklaard dat deze vuurwapens in een blauwe tas lagen en vraagt mij hoe ik dat kan weten. U zegt mij ook dat u mij dit niet heeft verteld.

5. Een in een ordner, met opschrift Athabasca, dossiernummer 31692, bevindend proces-verbaal met nummer 0408021005.AMH d.d. 3 augustus 2004 van de Regiopolitie Rotterdam- Rijnmond, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], welk proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Op verzoek van [verbalisant 5], brigadier van politie, heb ik op 2 augustus 2004 de hierna genoemde voorwerpen onderzocht.

Bij dit onderzoek zag ik dat de op donderdag 29 juli 2004, bij onderzoek aan een personenauto, van het merk Toyota, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], in beslag genomen voorwerpen zijn:

(afbeelding van een vuurwapen: hof)

Het hierboven afgebeelde voorwerp is een pistool van het merk FN, model MKII, kaliber 9x19 mm. Het pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3°, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie.

Het vuurwapen valt niet onder categorie II, onder 2°, 3° of 6° van de Wet wapens en munitie. De bij het pistool in beslag genomen kogelpatronen zijn vijf kogelpatronen van het merk kaliber 9x19 mm.

Dit is munitie in de zin van artikel 1, onder 4° gelet op artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet wapens en munitie. Deze munitie is geschikt om te worden afgeschoten met het hierboven omschreven pistool van het merk FN.

(afbeelding van een vuurwapen: hof)

Het hierboven afgebeelde voorwerp is een pistool van het merk Glock, model 21, kaliber .45 ACP. Het pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3°, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie. De bij het pistool in beslag genomen kogelpatronen zijn dertien kogelpatronen van het kaliber .45ACP. Dit is munitie in de zin van artikel 1, onder 4 gelet op artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet Wapens en Munitie. Deze munitie is geschikt om te worden afgeschoten met het hierboven omschreven pistool van het merk Glock.

(afbeelding van een vuurwapen: hof)

Het hierboven afgebeeld voorwerp is een pistool van het merk Glock, model 17-L, kaliber 9x19 mm. Het pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3°, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie. De bij het pistool in beslag genomen kogelpatronen zijn acht kogelpatronen van het kaliber 9x19 mm. Dit is munitie in de zin van artikel 1, onder 4° gelet op artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet wapens en munitie. Deze munitie is geschikt om te worden afgeschoten met het hierboven omschreven pistool van het merk Glock.

(afbeelding van een vuurwapen: hof)

Het hierboven afgebeelde voorwerp is een revolver van het merk Rossi, kaliber .38Spl. Dit revolver is een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3°, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie. De bij de revolver in beslag genomen kogelpatronen zijn vijf kogelpatronen van het kaliber .38Spl.

Dit is munitie in de zin van artikel 1, onder 4° gelet op artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet wapens en munitie. Deze munitie is geschikt om te worden afgeschoten met de hierboven omschreven revolver van het merk Rossi.

Nadere bewijsoverweging

De verdachte stelt niet te weten dat de vuurwapens zich in de kofferbak van de auto bevonden. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat verdachte al geruime tijd gebruik maakte van deze auto. De verdachte heeft de auto die dag ook naar Nootdorp gereden (pagina 77 van het verhoor van verdachte op 3 augustus 2004). Volgens het proces-verbaal van politie (bewijsmiddel 4) verklaart de verdachte eigener beweging dat de vuurwapens in een blauwe tas lagen, hetgeen ook zo bleek te zijn.

Op grond van het vorenoverwogene acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de tenlastegelegde vuurwapens en munitie voorhanden heeft gehad."

3.4. Het middel richt zich op het gebruik voor het bewijs van de verklaring zoals opgenomen onder bewijsmiddel 4. Ten aanzien van de betreffende verklaring is blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota het volgende verweer gevoerd:

"In de aan [verdachte] toegeschreven maar niet ondertekende verklaring van 3 augustus 2004 is een opmerkelijke passage opgenomen:

"U zegt mij dat in de kofferbak van de rode Toyota Avensis voorzien van het kenteken [AA-00-BB] een viertal vuurwapens met munitie zijn aangetroffen. U vraagt mij hierop te reageren. Ik weet niet hoe die vuurwapens in mijn kofferbak zijn terechtgekomen."

En dan, out of the blue en direct daarop volgend:

"U zegt mij dat ik zojuist heb verklaard dat deze vuurwapens in een blauwe tas lagen en vraagt mij hoe ik dat kan weten. U zegt mij ook dat u mij dit niet heeft verteld. U zegt mij dat die vuurwapens inderdaad in een blauwe tas lagen. U vraagt wederom hoe ik dit kan weten. Ik weet het niet. Ik heb niets gezegd."

U zegt mij...nergens blijkt uit dat [verdachte] zulks verklaard heeft. De politie zegt dat tegen hem maar er is geen enkele verklaring waaruit dit blijkt. De politie probeert [verdachte] kennelijk uit de tent te lokken om een bekentenis te verkrijgen. [Verdachte] weet het echter niet. Hij heeft ook niets gezegd."

3.5. Het onder 4 voor het bewijs gebezigde proces-verbaal is een proces-verbaal als bedoeld in art. 344 lid 1 sub 2 Sv, in de wettelijke vorm opgemaakt door personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzende hunne mededeling van feiten en omstandigheden, door hen zelf waargenomen of ondervonden. De geciteerde passage betreft op het eerste gezicht de mededeling van hetgeen de verbalisanten daadwerkelijk als verklaring van verdachte hebben waargenomen, zij het dat deze waarneming slechts de herhaling door verdachte van hetgeen de verbalisanten tegen hem hebben gezegd inhoudt. Overigens kan ook een verdachte verklaren dat verhorende verbalisanten hem bepaalde mededelingen hebben gedaan. Ook dat is dan een verklaring uit eigen wetenschap. Dat ziet de steller van het middel over het hoofd.

3.6. Waar het hier echter om gaat - en aldus versta ik het middel maar - is of het hof uit de zinsnede "U zegt mij dat ik zojuist heb verklaard dat deze vuurwapens in een blauwe tas lagen" heeft kunnen afleiden dat de verhorende verbalisanten eerder uit de mond van verdachte hebben opgetekend dat de wapens zich in de blauwe tas bevonden. Mijns inziens heeft het hof dat niet kunnen doen, omdat de voor het bewijs gebezigde passage niets meer behelst dan wat de verbalisanten tegen de verdachte hebben gezegd en niet wat zij verdachte daarvóór hebben horen zeggen. En dáár gaat het hier om: of verbalisanten dat verdachte eerst hebben horen zeggen en niet of verdachte herhaalt wat hij heeft gehoord van verbalisanten over wat hij eerder gezegd zou hebben.

3.7. Bij de stukken bevindt zich nog wel een door verbalisant [verbalisant 6] op 5 augustus 2004 op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend overzichtsproces-verbaal (dossiernummer 31692), dat als verslag van bedoeld verhoor onder meer inhoudt (p. 2):

"Door verdachte wordt verklaard dat de vuurwapens in een blauwe tas lagen. Vervolgens wordt hem gevraagd hoe hij dat kan weten want verbalisanten hebben hem dat niet verteld. Verdachte zegt vervolgens van niets te weten en niets gezegd te hebben."

Dit verslag lijkt de aanname te ondersteunen dat verdachte zich gedurende het verhoor daadwerkelijk heeft laten ontvallen dat de vuurwapens in een blauwe tas lagen. In samenhang met dit verslag is misschien te verdedigen dat het hof uit de voor het bewijs gebezigde passage inderdaad heeft mogen afleiden dat verdachte heeft verklaard dat de vuurwapens in de blauwe tas lagen. Dit overzichtsproces-verbaal is echter twee dagen na het verhoor opgemaakt door een verbalisant die bij het verhoor van verdachte niet betrokken is geweest. Zonder nadere informatie kan mijns inziens niet voetstoots worden aangenomen dat het verslag dat hij van het verhoor heeft gemaakt, is gebaseerd op andere informatie dan die is af te leiden uit het proces-verbaal van verhoor zelf.

3.8. Bij het gebruik voor het bewijs van processen-verbaal van verhoor als bedoeld in art. 344 lid 1 sub 2 Sv mag enige behoedzaamheid worden verlangd.(1) Het proces-verbaal is hier niet door verdachte ondertekend en de verdachte heeft zowel tijdens dat verhoor als ter terechtzitting verklaard niet als eerste over de blauwe tas te zijn begonnen. Mijns inziens was er - mede gelet op het gevoerde verweer - voor het hof reden door bijvoorbeeld het horen van de verbalisanten ambtshalve te onderzoeken wat er tijdens het verhoor precies is gebeurd. Onder die omstandigheden blijf ik bij mijn ietwat formalistische standpunt.

3.9. De vraag is dan of hetgeen waarover het middel klaagt niet van ondergeschikt belang is gelet op het overige aanwezige bewijs. Indien het overige bewijs voldoende is om tot een bewezenverklaring te komen, doet een klacht over het hier bedoelde bewijsmiddel niet ter zake.

3.10. Voor het bewijs van het voorhanden hebben als bedoeld in art. 26 lid 1 WWM is vereist dat verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van de wapens en munitie.(2) Verder dient er een zekere vorm van machtsuitoefening over de voorwerpen te bestaan, waarvan eigenlijk al sprake is wanneer de verdachte er feitelijk over kon beschikken. De aanwezigheid van wapens en munitie in een woning die door de verdachte zelf wordt bewoond, vormt bijvoorbeeld een aanknopingspunt om vast te stellen dat de verdachte aldus die wapens en munitie voorhanden heeft gehad.(3) Hetzelfde zou kunnen gelden voor de aanwezigheid van vuurwapens, zoals hier het geval is, in de kofferbak van de auto die verdachte al twee maanden gebruikt.

3.11. Of de aanwezigheid zelf voldoende is voor het bewijs van het voorhanden hebben, is afhankelijk van bijvoorbeeld de plaats en wijze waarop de wapens en munitie zijn opgeborgen, van de vraag wie wanneer toegang tot de wapens had en van de verklaring die verdachte geeft voor de aanwezigheid van de wapens. De bewijsmotivering was bijvoorbeeld ontoereikend in HR 26 januari 1999, NJ 1999, 537 waarin een wapen werd aangetroffen op de slaapkamer van verdachte in een colbert dat in de kledingkast hing en die naar eigen zeggen niet van hem was. De zoon van verdachte die ook bij hem inwoonde hield zich met wapens bezig. In HR 3 april 2007, LJN AZ8349 had verdachte aangevoerd dat hij van de wapens in zijn oderlijke woning niets afwist en had een oom van hem verklaard dat hij de wapens in de woning van de ouders van verdachte had verstopt toen zijn eigen huis werd verbouwd. Het hof had niets vastgesteld over de precieze plaats in de woning waar de wapens waren aangetroffen en had overigens geen aandacht besteed aan het verweer. Aldus was art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv geschonden.

Zie ook HR 25 september 2007, LJN BA7694: wanneer in een door de vriendin van verdachte gehuurde en door verdachte gebruikte auto in de lade onder de bijrijderstoel een wapen wordt aangetroffen en verdachte ontkent daar iets van af te weten is het oordeel van de rechter dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte over de aanwezigheid van dat wapen volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering niet begrijpelijk.(4)

3.12. Wanneer verdachte ontkent zich bewust te zijn geweest van de aanwezigheid van wapens en munitie kan toch worden bewezenverklaard dat hij voorhanden heeft gehad indien de door hem geschilderde toedracht onwaarschijnlijk is te achten.(5) Aldus lijkt de verdachte die bloot ontkent betere kansen te hebben dan de verdachte die ontkent en daarnaast een niet plausibele verklaring geeft.

In HR 30 oktober 2007, nr. 02301/06 (ongepubliceerd) woonden meerdere personen, waaronder de echtgenoot en een kleinkind van twintig jaar oud, in de woning van verdachte en waren de vuurwapens en munitie (deels ingepakt) verstopt op de zolderverdieping en in de schuur. De verdachte had een volstrekt ongeloofwaardige verklaring voor de aanwezigheid van de wapens. Mede daarom kwam ik in mijn conclusie bij het betreffende arrest tot de slotsom dat de bewijsmotivering toereikend was. De zaak werd door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO afgedaan. De vraag of er sprake is van de voor een bewezenverklaring vereiste bewustheid, hangt dus erg van de omstandigheden af.

3.13. Hoewel voorstelbaar is dat in de onderhavige zaak de enkele, door het hof in zijn bewijsoverweging ook gememoreerde, aanwezigheid van de vuurwapens in de kofferbak gelet op overige uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden voldoende is om tot een bewezenverklaring te komen,(6) gaat de extra bewijsoverweging van het hof ook uit van de aanname dat verdachte uit eigen beweging heeft verklaard dat de vuurwapens in een blauwe tas lagen. En dat wordt juist aangevallen in het middel. De klacht heeft immers niet alleen betrekking op de inhoud van het bewijsmiddel maar ook op de inhoud van de nadere bewijsoverweging. Kennelijk is de omstandigheid dat verdachte als eerste zou zijn begonnen over de blauwe tas voor het hof een gewichtig argument om tot een bewezenverklaring te komen. Nu dit punt niet van ondergeschikt belang is blijft er zonder dit punt onvoldoende grondslag voor een bewezenverklaring over, zodat het niet kan worden genegeerd.

3.14. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage dat de zaak opnieuw zal dienen te berechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. Corstens 2005, p. 654.

2 HR 17 november 1998, NJ 1999, 152.

3 HR 29 april 1997, NJ 1997, 665 inzake het derde middel (niet gepubliceerd); HR 17 november 1998, NJ 1999, 152.

4 In veel gevallen is er buiten de enkele aanwezigheid van vuurwapens enig verdergaand concreet bewijs dat de verdachte in meer of mindere mate bewust is geweest van die aanwezigheid. Zie HR 29 maart 2005 LJN AS6030; HR 12 april 2005, NS 2005, 191; r.o. 15 van de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg bij HR 12 oktober 2004, LJN AQ8845 (ongepubliceerd).

5 In HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 was de stelling op zich wel concreet, maar hoogst onwaarschijnlijk. Zie: HR 26 januari 1999, NJ 1999, 537 en daarover r.o. 37 van de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel bij HR 14 januari 2003, LJN AF0729 (ongepubliceerd).

6 Zeker indien zou kunnen blijken dat de broer van verdachte, de eigenaar van de auto waarin de wapens en aangetroffen, niets heeft afgeweten.