HR, 15-04-2008, nr. 02938/06

Rechtsgevolg niet-naleving betekeningsvoorschriften. De in het arrest HR LJN AD5163 geformuleerde regel houdt in dat ingeval het onderzoek t.t.z. is geschorst en de oproeping voor de nadere tz. aan verdachte in persoon is betekend dan wel op die nadere tz. door de aldaar aanwezige verdachte of - bij zijn afwezigheid - door zijn raadsman geen beroep is gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding of oproeping(en) voor de eerdere terechtzitting(en), nietigverklaring van de dagvaarding of oproeping achterwege blijft en moet worden aangenomen dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Aan die regel ligt ten grondslag dat het niet aanstonds, d.w.z. op de eerstvolgende tz. voeren van een dergelijk nietigheidheidsverweer onverenigbaar is met de eisen die aan een behoorlijke en doelmatige rechtspleging moeten worden gesteld. Die eisen staan eraan in de weg dat de verdediging i.c. op 11-11-05 nog met vrucht een beroep zou kunnen doen op de nietigheid van de oproeping voor de tz. in 1e aanleg van 2-12-02, gelet op het volgende. De gemachtigd raadsman heeft t.t.z. van 7-12-04 een beroep gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding in 1e aanleg. Nadat dit beroep door het Hof was verworpen, is de inhoudelijke behandeling van de zaak begonnen en op de nadere terechtzittingen voortgezet, vanaf 12-04-05 in tegenwoordigheid van verdachte. Eerst t.t.z. in appel van 11-11-05 heeft de verdediging een beroep gedaan op de nietigheid van de oproeping voor de tz. in 1e aanleg van 2-12-02. Dit beroep steunde op dezelfde grond als het op de eerdere tz. gedane beroep op nietigheid van de dagvaarding in 1e aanleg. Het Hof heeft het verweer strekkende tot nietigverklaring van de oproeping terecht verworpen.

15 april 2008

Strafkamer

nr. 02938/06

AM/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 december 2005, nummer 20/001372-03, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 24 december 2002 - de verdachte ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "poging tot medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55, derde lid, aanhef en onder a van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte niet de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002 nietig heeft verklaard, althans dat het de beslissing daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.2.1. Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal is bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep het volgende voorgevallen.

De behandeling van de zaak door het Hof is aangevangen op 7 december 2004. Op die terechtzitting heeft de gemachtigd raadsman van de niet verschenen verdachte aangevoerd dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig is wegens een betekeningsgebrek en voorts dat, als de dagvaarding door het Hof nietig wordt bevonden, de verdediging geen prijs stelt op het zelf afdoen van de zaak door het Hof zoals bedoeld in art. 422a (oud) Sv. Het Hof heeft dat verweer op de terechtzitting van 16 december 2004 verworpen. De behandeling van de zaak is voortgezet op de terechtzittingen van 25 januari, 4 april, 12 april, 18 april en 21 april 2005, vanaf 12 april 2005 in tegenwoordigheid van de verdachte die voor de behandeling van zijn zaak vanuit zijn detentieplaats in Griekenland naar Nederland is overgebracht. Op de terechtzitting van 21 april 2005 heeft de toenmalige raadsman van de verdachte de verdediging neergelegd. De behandeling van de zaak is toen aangehouden en op de eerstvolgende terechtzitting - de terechtzitting van 11 november 2005 - heeft de nieuwe raadsman van de verdachte onder meer een beroep gedaan op de nietigheid van de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002.

3.2.2. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot het beroep op de nietigheid van de oproeping voor de

terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002 het volgende in:

"Namens de verdachte is aangevoerd dat de oproeping voor de terechtzitting van 2 december 2002 eveneens nietig was. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Het onderzoek ter terechtzitting van 21 oktober 2002 is destijds voor bepaalde tijd geschorst, en wel tot de terechtzitting van 2 december 2002, met last om de verdachte voor laatstgenoemde terechtzitting opnieuw op te roepen. Deze oproeping had - om de hiervóór reeds uiteengezette redenen - in ieder geval mede moeten worden uitgebracht aan het adres [a-straat 1] te [plaats]. Dit is niet gebeurd. De oproeping is daarom niet op de juiste wijze betekend.

De vraag is thans welke consequentie daaraan had dienen te worden verbonden. Het hof stelt in verband daarmee vast dat ter terechtzitting van 2 december 2002 dezelfde raadsman namens de verdachte is verschenen als ter terechtzitting van 11 oktober 2002, en dat deze zich (opnieuw) niet op de nietigheid van de oproeping voor die zitting heeft beroepen. De rechtbank heeft daarom mogen aannemen dat de verdachte er welbewust van bleef afzien om zelf ter terechtzitting te verschijnen. Nietigverklaring van de betreffende oproeping kon daarom achterwege blijven. Daaraan doet niet af dat de raadsman toen en daar uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven zich niet langer gevolmachtigd te achten om bij afwezigheid van zijn cliënt diens verdediging te voeren. Die omstandigheid stond immers aan een beroep op nietigheid van de oproeping niet in de weg.

Het hof merkt ten overvloede op dat de raadsman van de verdachte, die ter terechtzitting van 21 oktober 2002 was verschenen, daar moet hebben vernomen dat het onderzoek ter terechtzitting van 2 december 2002 zou worden voortgezet. Hij is dan ook op die nadere zitting verschenen.

dege van de zittingsdatum op de hoogte blijkt te zijn geweest, vormt naar het oordeel van het hof een reden te meer waarom hij zich - zeker na zo lange tijd - niet (meer) op de nietigheid van zijn oproeping voor de zitting van 2 december 2002 kan beroepen.

Derhalve wordt het namens de verdachte gedane beroep op nietigheid verworpen."

3.3. In zijn arrest van 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

"II. De rechtsgevolgen van niet-naleving van de betekeningsvoorschriften

3.26. Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften kan alleen dan tot nietigverklaring van de dagvaarding leiden indien de verdachte niet is verschenen ter terechtzitting. Op grond van art. 278, eerste lid, Sv dient de rechter immers slechts in dat geval de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding te onderzoeken en de nietigheid van de dagvaarding uit te spreken indien zij niet op geldige wijze is uitgereikt. Nietigverklaring blijft dus achterwege indien de verdachte is verschenen ter terechtzitting. Dit geldt eveneens indien ter terechtzitting de raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim. Uit het achterwege blijven van zo een klacht moet worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

3.27. Hetzelfde geldt indien het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en de oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte in persoon is betekend dan wel op die nadere terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte of - bij zijn afwezigheid - door zijn raadsman geen beroep is gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding of oproeping(en) voor de eerdere terechtzitting(en).

3.28. In hoger beroep dient niet alleen de geldigheid van de appèldagvaarding te worden onderzocht, maar ook de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Daarbij past de volgende opmerking.

3.29. Wanneer de betekening van de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appèlrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren, behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt. Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appèldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg."

3.4. De in het hiervoor aangehaalde arrest onder 3.27 geformuleerde regel houdt in dat ingeval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en de oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte in persoon is betekend dan wel op die nadere terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte of - bij zijn afwezigheid - door zijn raadsman geen beroep is gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding of oproeping(en) voor de eerdere terechtzitting(en), nietigverklaring van de dagvaarding of oproeping achterwege blijft en moet worden aangenomen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Aan die regel ligt ten grondslag dat het niet aanstonds, dat wil zeggen op de eerstvolgende terechtzitting voeren van een dergelijk nietigheidsverweer onverenigbaar is met de eisen die aan een behoorlijke en doelmatige rechtspleging moeten worden gesteld.

3.5. Die eisen staan eraan in de weg dat de verdediging in het onderhavige geval op 11 november 2005 nog met vrucht een beroep zou kunnen doen op de nietigheid van de in het middel bedoelde oproeping. Deze zaak kenmerkt zich immers door het volgende. De gemachtigd raadsman heeft op de terechtzitting van 7 december 2004 een beroep gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg. Nadat dit beroep door het Hof was verworpen, is de inhoudelijke behandeling van de zaak begonnen en op de nadere terechtzittingen voortgezet, vanaf 12 april 2005 in tegenwoordigheid van de verdachte. Eerst op de terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2005 heeft de verdediging een beroep gedaan op de nietigheid van de oproeping van de terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002. Dit beroep steunde op dezelfde grond als het op de eerdere terechtzitting gedane beroep op nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg.

3.6. Het Hof heeft het verweer dus, wat er zij van hetgeen het dienaangaande heeft overwogen, terecht verworpen.

3.7. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte heeft op 16 december 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

5. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 23 maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 april 2008.

Conclusie 15‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Griffienr. 02938/06

Mr Wortel

Zitting:13 november 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens (1) "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", (2) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", (3) "poging tot medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", alsmede (5) "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55, derde lid, aanhef en onder a van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, met bijkomende beslissingen, met name ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Namens verzoeker heeft mr B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, een schriftuur houdende één cassatiemiddel ingediend.

In een samenhangende zaak met griffienummer 02940/06 heb ik ter zitting van 9 oktober jongstleden geconcludeerd.

3. Het middel komt op tegen de verwerping van een verweer betreffende de betekening van de inleidende dagvaarding en een daarop volgende oproeping.

4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"de betekening van de dagvaarding voor de zitting van 11 oktober 2002

Op de terechtzitting van 7 december 2004 is namens de verdachte betoogd dat de inleidende dagvaarding voor de terechtzitting van 11 oktober 2002 niet op de juiste wijze betekend is en daarom nietig zou zijn. Dit verweer is bij tussenbeslissing van 16 december 2004 door het hof verworpen. Op de terechtzitting van 11 oktober 2005 is het verweer herhaald, onder aanvulling van de daartoe aangevoerde gronden.

Het hof blijft bij zijn op 16 december 2004 gegeven oordeel, dat de rechtbank, toen de verdachte op de terechtzitting van 11 oktober 2002 niet verscheen, een onderzoek had moeten instellen naar de geldigheid van de uitgebrachte dagvaarding (zie Hoge Raad der Nederlanden 11 februari 2003, NJ 2003, 390 m.nt. Sch). Omdat van een dergelijk onderzoek niet blijkt, moet er van uit worden gegaan dat het niet heeft plaatsgevonden. Het hof, doende wat de rechtbank had behoren te doen, heeft nogmaals het volgende vastgesteld.

De verdachte is aanvankelijk gedagvaard voor de terechtzitting van 24 september 2002. Daar is namens hem de nietigheid van de dagvaarding ingeroepen; het openbaar ministerie had er, zo werd gesteld, mee bekend moeten zijn dat hij - ingevolge een hem bij de schorsing van zijn voorlopige hechtenis d.d. 14 mei 1998 opgelegde bijzondere voorwaarde - feitelijk verbleef aan het adres [a-straat 1] te [plaats], zodat de dagvaarding daar had moeten worden betekend. De rechtbank verwierp dit verweer, naar het hof begrijpt omdat zij van oordeel was dat het openbaar ministerie uit de omstandigheid, dat de verdachte aan de Gemeentelijke Basisadministratie had gemeld op 19 september 2000 naar Tsjechië te zijn vertrokken, mocht afleiden dat hij niet meer in [plaats] verbleef. Vervolgens verklaarde de rechtbank het openbaar ministerie, om thans niet meer ter zake doende redenen, niet ontvankelijk in de vervolging.

Aldus is ter terechtzitting van 24 september 2002 namens de verdachte als diens feitelijke verblijfplaats opgegeven het adres [a-straat 1] te [plaats]. Toen een nieuwe dagvaarding tegen hem werd uitgebracht voor de terechtzitting van 11 oktober 2002 had zij daarom (in elk geval: mede) aan dat adres moeten worden betekend (zie Hoge Raad der Nederlanden 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch). Het openbaar ministerie heeft dat ook geprobeerd, doch is er niet in geslaagd dit geheel overeenkomstig de wettelijke voorschriften te doen. De dagvaarding voor de terechtzitting van 11 oktober 2002 is derhalve niet op de juiste wijze betekend.

Uit de omstandigheid dat de op die terechtzitting verschenen en tot de verdediging bij afwezigheid gevolmachtigde raadsman van de verdachte zich niet op nietigheid van de dagvaarding beriep, heeft het hof op 16 december 2004 - bij gebreke van enige contra-indicatie als bedoeld in Hoge Raad der Nederlanden 26 oktober 2004, 00074/04 - afgeleid dat de verdachte er welbewust van afzag om zelf ter terechtzitting te verschijnen. Ook in het door de huidige raadsman namens de verdachte betoogde - in essentie opnieuw neerkomend op de stelling dat de verdachte van de zittingsdatum niet op de hoogte was - ziet het hof geen contra-indicatie als voormeld. Naar de strekking en de deugdelijkheid van de door de verdachte aan zijn toenmalige raadsman verleende machtiging heeft de rechtbank terecht geen onderzoek ingesteld. Het hof blijft daarom bij zijn oordeel dat nietigverklaring van de dagvaarding achterwege kon blijven. De huidige raadsman stelt weliswaar opnieuw dat van de verdediging in redelijkheid niet mocht worden verwacht dat zij nogmaals de nietigheid van de dagvaarding zou inroepen, omdat de rechtbank dit verweer op 24 september 2002 reeds had verworpen, doch het hof blijft van mening dat deze stelling geen hout snijdt, alleen al omdat de gronden waarop het openbaar ministerie de dagvaarding voor de zitting van 11 oktober 2002 had moeten uitbrengen aan het adres [a-straat 1] te [plaats] - naar hierboven werd uiteengezet - andere waren dan die, waarop - naar de opvatting van de raadsman - had moeten worden aangenomen dat reeds de dagvaarding voor de zitting van 24 september 2002 aan dat adres had moeten worden uitgebracht.

de betekening van de oproeping voor de zitting van 2 december 2002

Namens de verdachte is aangevoerd dat de oproeping voor de terechtzitting van 2 december 2002 eveneens nietig was. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Het onderzoek ter terechtzitting van 21 oktober 2002 is destijds voor bepaalde tijd geschorst, en wel tot de terechtzitting van 2 december 2002, met last om de verdachte voor laatstgenoemde terechtzitting opnieuw op te roepen. Deze oproeping had - om de hiervóór reeds uiteengezette redenen - in ieder geval mede moeten worden uitgebracht aan het adres [a-straat 1] te [plaats]. Dit is niet gebeurd. De oproeping is daarom niet op de juiste wijze betekend.

Dat de verdachte er welbewust van heeft afgezien om op 11 oktober 2002 ter terechtzitting te verschijnen, impliceert dat hij er van op de hoogte moet zijn geweest dat het strafproces tegen hem een aanvang had genomen. Het had daarom, naar het oordeel van het Hof, op zijn weg gelegen om ook zijnerzijds - bij zijn raadsman, bij de officier van justitie of ter griffie - te informeren wanneer dit proces voortgang zou vinden. Dat hij dit - kennelijk welbewust - heeft nagelaten, terwijl zijn raadsman terdege van de zittingsdatum op de hoogte blijkt te zijn geweest, vormt naar het oordeel van het hof een reden te meer waarom hij zich - zeker na zo lange tijd - niet (meer) op de nietigheid van zijn oproeping voor de zitting van 2 december 2002 kan beroepen.

Derhalve wordt het namens de verdachte gedane beroep op nietigheid verworpen."

5. De tussenbeslissing van 16 december 2004, waarnaar in de zojuist aangehaalde overwegingen is verwezen, is te vinden in het proces-verbaal van de op die datum gehouden terechtzitting, en nagenoeg gelijkluidend aan de overwegingen in de einduitspraak.

6. In de toelichting op het middel wordt uit HR NJ 2003, 390 afgeleid dat het Hof in de aanwezigheid van een tot het voeren van de verdediging uitdrukkelijk gemachtigde raadsman op de terechtzitting van 11 oktober 2002 geen grond had mogen vinden voor zijn oordeel dat verzoeker er welbewust vanaf heeft gezien op die terechtzitting te verschijnen.

7. In HR NJ 2003, 390 is uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat art. 279 Sv, zoals de bepaling sedert 1 februari 1998 luidt, er in de eerste plaats toe strekt te bevorderen dat verstekzaken kunnen worden afgedaan op een wijze die verenigbaar is met art. 6 EVRM. In verband daarmee heeft de Hoge Raad vastgesteld dat deze bepaling geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat het verschijnen van een tot verdediging van de afwezige verdachte nadrukkelijk gemachtigde raadsman meebrengt dat de geldige betekening van de dagvaarding of oproeping niet meer onderzocht behoeft te worden. Onjuist is derhalve de opvatting dat het ter terechtzitting verschijnen van die nadrukkelijk gemachtigde raadsman de nietigheid van de dagvaarding wegens een betekeningsgebrek dekt.

8. Opmerking verdient evenwel dat in deze, als HR NJ 2003, 390 gepubliceerde, zaak het verweer was gevoerd dat de (appèl)dagvaarding wegens een betekeningsgebrek nietig moest worden verklaard, waarbij de tot verdediging gemachtigde raadsman mededeelde dat zijn cliënt vermoedelijk niet van de terechtzitting op de hoogte was, en dat het hem, raadsman, evenmin gelukt was contact met zijn cliënt te krijgen.

In zoverre is er een verschil met de nu te beoordelen zaak, waarin het Hof heeft vastgesteld dat de gemachtigde raadsman op de bewuste zittingen van de Rechtbank geen verweer heeft gevoerd met betrekking tot de geldige betekening van de dagvaarding, respectievelijk nadere oproeping.

9. Voorts moet worden bedacht dat een gebrekkige betekening van de dagvaarding of nadere oproeping niet onder alle omstandigheden tot nietigverklaring van het stuk dient te voeren: naar luid van art. 278 Sv is die uitspraak niet aangewezen indien de verdachte is verschenen, en de Hoge Raad heeft bepaald dat de nietigverklaring van de dagvaarding of oproeping eveneens achterwege moet blijven "indien ter terechtzitting de raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim. Uit het achterwege blijven van zo een klacht moet worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht", vgl. HR NJ 2002, 317, r.o. 3.26.

10. 's Hofs oordeel dat laatstbedoelde situatie zich in deze zaak bij de behandeling in eerste aanleg heeft voorgedaan, zowel ter terechtzitting van 11 oktober 2002 als ter terechtzitting van 2 december 2002, wordt in cassatie niet bestreden.

De verwerping van het in dit middel bedoelde verweer getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk te noemen.

11. Nu het middel faalt concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Naar mijn oordeel leent het enige middel, en daarmee ook het beroep, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 13‑04‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden,

Postbus 20303,

2500 EH 's‑Gravenhage.

T.a.v. Adminstratie Strafzaken

Eindhoven, 13 april 2007

Betreft:	[verdachte],
	Gedetineerd te
	Gkka Typou,
	n. Fokidas,
	Malandrino,
	Griekenland.
Griffienummer 02938/06

Onderwerp: indiening cassatie-schriftuur.

Geacht College,

Namens de heer [verdachte], door wie ik, B.G.J. de Rooij, advocaat en procureur te Eindhoven, bepaaldelijk ben gemachtigd dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen, zend ik u hierbij een cassatieschriftuur naar aanleiding van het namens de heer [verdachte] ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest d.d. 9 december 2005 van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, gewezen onder parketnummer 20.001372.03.

Met betrekking tot bedoeld arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch wordt namens rekwirant het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Middel:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 278 en 588 Sv geschonden, omdat het Gerechtshof de betekening van de inleidende dagvaarding, om in eerste aanleg op 11 oktober 2002 te verschijnen ter terechtzitting van de Rechtbank te Breda —ondanks de vaststelling door het Hof van de onjuistheid van die betekening— niet nietig heeft geacht, alsook omdat het Gerechtshof aan de (wederom) onjuiste betekening van de Oproeping van verzoeker om in die eerste aanleg op 2 december 2002 te verschijnen ter terechtzitting van die Rechtbank niet het gevolg van de nietigheid van deze Oproeping heeft verbonden

En ten onrechte, althans onbegrijpelijk, in elk geval onvoldoende gemotiveerd, heeft het Hof geoordeeld dat (met betrekking tot de eerste feitelijke aanleg) mocht worden afgeleid dat verzoeker er welbewust van heeft afgezien om zelf ter terechtzitting van de Rechtbank te verschijnen, als gevolg waarvan nietigverklaring van de dagvaarding achterwege kon blijven.

Toelichting:

Blijkens de overwegingen van het Gerechtshof, in het Arrest van 9 december 2005 gewijd aan de vraag naar de geldigheid van de inleidende dagvaarding, heeft het Gerechtshof geoordeeld dat de dagvaarding, bestemd voor verzoeker, om ter terechtzitting van van de Rechtbank te Breda op 11 oktober 2002 te verschijnen, niet op juiste wijze is betekend.

Verzoeker begrijpt dat dit oordeel is gegrond op het feit dat op een eerdere zitting (24 september 2002) verzoeker zelf niet, maar verzoekers gevolmachtigde raadsman wél aanwezig was en toen heeft opgegeven dat verzoeker (nog steeds) geacht werd feitelijk te verblijven (en zich voor Justitie bereikbaar te houden ingevolge een voorwaarde, verbonden aan de schorsing van de Voorlopige hechtenis van verzoeker in deze strafzaak) op het door verzoeker bij gelegen-heid van die schorsing opgegeven adres: [a-straat 1], [plaats].

De dagvaarding voor de terechtzitting van 24 september 2002 werd door de Rechtbank om een andere reden nietig verklaard.

De nieuwe dagvaarding, bestemd voor verzoeker, om op 11 oktober 2002 te verschijnen ter terechtzitting van de Rechtbank te Breda had daarom volgens het Gerechtshof (in elk geval: mede) moeten worden betekend aan dat Tilburgse adres.

Het Gerechtshof oordeelt evenwel dat deze onjuiste betekening van de dagvaarding niet behoefde te worden nietigverklaard, nu weliswaar verzoeker zelf (wederom) niet ter terechtzitting was verschenen, maar zijn gevolmachtigde raadsman wél en dat deze raadsman zich ter zitting niet (wederom) heeft beroepen op de nietigheid van deze (nieuwe) dagvaarding.

Verzoeker begrijpt dat het Gerechtshof uit het feit van het (vol)machtigen van de ter zitting verschenen raadsman heeft afgeleid dat verzoeker heeft kennisgedragen van het feit van dagvaarding, en (klaarblijkelijk) welbewust heeft afgezien van het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, (ook) gelet op het feit dat die raadsman zich niet nog eens op de (bij een eerdere gelegenheid door deze Rechtbank verworpen) nietigheid van de dagvaarding wegens een onjuiste betekening ervan had beroepen.

Naar het oordeel van verzoeker is deze beslissing van het Gerechtshof strijdig met het oordeel van Uw Raad, kenbaar uit het Arrest d.d. 11 februari 2003 (griffienummer 02151/01), gepubliceerd in JOL 2003/89.

In een casus, vergelijkbaar aan die van verzoeker, oordeelt uw Raad in rechtsoverweging 3.4 tot en met 3.7 dat onjuist is de opvatting dat het verschijnen ter terechtzitting van een gemachtigd raadsman de nietigheid van de dagvaarding wegens een betekeningsgebrek dekt.

Art. 278 Sv houdt een (zelfstandige) onderzoeksplicht in voor de feitenrechter betreffende de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding aan de niet verschenen verdachte en dat, indien blijkt dat de dagvaarding niet op rechtsgeldige wijze is uitgereikt, de rechter de nietigheid daarvan uitspreekt.

Datzelfde geldt eigenlijk het gevolg van de (wederom) onjuiste betekening van de voor verzoeker bestemde Oproeping om op de (vervolg)zitting d.d. 2 december 2002 van de Rechtbank te Breda te verschijnen.

Het Hof oordeelde dat ook deze Oproeping ten onrechte niet (ook) was betekend aan het adres [a-straat 1], [plaats], echter dat nietigverklaring van ook deze Oproeping achterwege kon blijven, omdat ook op de zitting van 2 december 2002 niet verzoeker zelf, maar wel (dezelfde) raadsman is verschenen, die zich (wederom) niet ten overstaan van de Rechtbank heeft beroepen op de nietigheid van de Oproeping.

Weliswaar heeft die raadsman ter zitting van 2 december 2002 uitdrukkelijk verklaart zich niet langer gevolmachtigd te beschouwen, maar dat doet —aldus het Gerechtshof— niet af aan een beroep op de nietigheid van de Oproeping.

Naar het oordeel van verzoeker, en onder verwijzing naar bovenvermeld Arrest van Uw Raad, miskent het Gerechtshof hier de zelfstandige onderzoeksplicht ex art. 278 Sv van de feitenrechter, en de gevolgen die rechtens aan een onjuiste betekening van de Oproeping dienen te worden verbonden.

Van enig prijsgeven door verzoeker van zijn aanwezigheidsrecht met betrekking tot de terechtzitting van 11 oktober 2002 en/of 2 december 2002 kan uit de hierboven geschetste feitelijkheden en omstandigheden rechtens niet blijken.

Ten onrechte verbond het Gerechtshof derhalve aan het oordeel dat de voor verzoeker bestemde inleidende dagvaarding/oproeping voor de terechtzittingen van de Rechtbank Breda van 11 oktober 2002, respectievelijk 2 december 2002 niet op juiste wijze was/waren betekend niet ook het oordeel dat deze dagvaarding/oproeping daarom nietig moest(en) worden verklaard.

Om die reden heeft het Gerechtshof de verwerping van het verweer strekkende tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, en/of van de daaropvolgende Oproeping niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Eindhoven,

13 april 2007

B.G.J. de Rooij