HR, 19-02-2008, nr. 02345/06 B

Nr. 02345/06 B

Mr Machielse

Zitting: 12 juni 2007

Conclusie inzake:

[klaagster 1](1)

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 3 maart 2006 het door klaagster ingediende beklag - strekkende tot teruggave van de in de beschikking omschreven inbeslaggenomen onoerende zaken - ongegrond verklaard.

2. Namens betrokkene heeft Mr F.G.L. van Ardenne, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld en samen met Mr M.L. Groeneveld, tevens advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof onder meer art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 8 EVRM heeft geschonden door een onjuiste toetsingsmaatstaf te hanteren.

3.2. Bij de beoordeling van het middel staat de tekst van art. 94a lid 3 Sv centraal. Art. 94a Sv luidt voor zover hier relevant:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, kunnen voorwerpen inbeslaggenomen worden tot bewaring van het recht tot verhaal voor een ter zake van dat misdrijf op te leggen geldboete.

2. In geval van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, kunnen voorwerpen in beslag genomen worden tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van dat misdrijf op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel .

3. Voorwerpen die toebehoren aan een ander dan degene aan wie, in het in het eerste lid bedoelde geval, de geldboete kan worden opgelegd of degene aan wie, in het in het tweede lid bedoelde geval, het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, kunnen in beslag worden genomen indien:

a. die voorwerpen, onmiddellijk of middellijk, afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd onderscheidenlijk het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, en

b. voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, en

c. die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren.

4. In het geval, bedoeld in het derde lid, kunnen tevens andere aan de betrokken persoon toebehorende voorwerpen in beslag worden genomen, tot ten hoogste de waarde van de in het derde lid bedoelde voorwerpen.

(..)

3.3. De bestreden beschikking is als volgt gemotiveerd:

"Procesgang

op 10 maart 2005 is op de onroerende zaken:

[a-straat 1],

[a-straat 2], [3], [4]

[b-straat 1] en [2]

[c-straat 1]

[c-straat 2] en [3],

alle gelegen in [plaats A], welke onroerende zaken voor de onverdeelde helft op naam staan van de klaagster, conservatoir beslag gelegd ten laste van de man van de klaagster [betrokkene 1] ex artikel 94a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Op 30 maart 2005 is namens de klaagster een bezwaarschrift ex artikel 552a(oud) van het Wetboek van Strafvordering ingediend bij de rechtbank te 's-Gravenhage, ertoe strekkende dat het conservatoire beslag op haar aandeel in de bovengenoemde onroerende zaken zal worden opgeheven met last tot teruggave aan de klaagster.

Bij vonnis van 31 maart 2005 is [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 1.501.633,80 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Op 8 april 2005 is tegen voornoemd vonnis door de veroordeelde beroep ingesteld. Daarop is nog niet beslist.

De raadkamer van de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 14 juni 2005 zich onbevoegd verklaard en heeft de zaak naar dit gerechtshof doorgezonden ter behandeling.

Het klaagschrift is op 21 oktober 2005 in de raadkamer van het hof in het openbaar behandeld, waar het onderzoek is geschorst teneinde de raadsman en de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen schriftelijk van repliek en dupliek te dienen. Hiervan is geen gebruik gemaakt.

Op 13 januari 2006 is het onderzoek voortgezet. In raadkamer zijn gehoord de advocaat-generaal mr. C.J. Zweers en de klaagster, bijgestaan door haar raadsman mr. F.G.L. van Ardenne, advocaat te Rotterdam. Op 21 oktober 2005 is ook [betrokkene 1] verschenen.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en heeft haar standpunten schriftelijk onderbouwd in haar reactie op het klaagschrift. De raadsman heeft het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities. De advocaat-generaal heeft daarop een korte schriftelijke conclusie overgelegd.

Beoordeling van het klaagschrift

Beslag kan worden gelegd tot bewaring van het recht van verhaal voor een aan degene ten laste van wie het wordt gelegd op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar aanleiding van een door deze gepleegd misdrijf.

De rechtbank heeft in het ontnemingsvonnis tegen [betrokkene 1] van 31 maart 2005 overwogen dat de onderneming [bedrijf A], gedreven op naam van de klaagster samen met [klaagster 2], in feite toebehoort aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], echtgenoot van [klaagster 2]. Zij heeft dit oordeel uitgebreid tot de onroerende zaken van [bedrijf A], zijnde de zaken waarop het klaagschrift betrekking heeft.

De door de klaagster genoemde panden zijn op 16 juni 1997 door de klaagster en [klaagster 2] aangeschaft, ieder voor de onverdeelde helft, zoals de rechtbank heeft overwogen.

Voorwerpen die in feite toebehoren aan de verdachte of veroordeelde maar die, zoals bijvoorbeeld onroerende zaken en effecten op naam, op naam staan van iemand anders, kunnen slechts in beslag worden genomen onder die ander. Dat neemt niet weg dat het hof, gesteld voor de vraag of dat beslag kan worden opgeheven, moet beoordelen of rekening moet worden gehouden met de kans dat de rechter uiteindelijk hetzij zal oordelen dat het in beslag genomene in feite toebehoort aan de verdachte of veroordeelde hetzij zal oordelen dat het aan een derde toebehoort, maar dat is voldaan aan de vereisten van artikel lid 3 van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering. In beide gevallen acht de wetgever uitwinning immers gerechtvaardigd.

Nu blijkens het op dit punt gemotiveerde vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak tegen [betrokkene 1] het in beslag genomene in feite toebehoort aan [betrokkene 1], moet het hof er rekening mee houden dat in dat geding uiteindelijk zal komen vast te staan dat dat zo is. Deze mogelijkheid belet het hof thans om het beklag gegrond te verklaren.

Aan beoordeling van de vraag of de vereisten van artikel 94a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering zich tegen gegrondverklaring van het beklag verzetten, waartoe verder onderzoek nodig zou zijn, komt het hof niet toe.

Nu in de ontnemingszaak tegen [betrokkene 2] nog niet onherroepelijk is beslist, brengt het belang van de strafvordering met zich dat het beslag dient te worden gehandhaafd, omdat vooralsnog niet is uit te sluiten dat dit oordeel van de rechtbank overeind blijft.

Het hof tekent hierbij aan dat indien uiteindelijk in die zaak anders wordt beslist, de klaagster een hernieuwd verzoek tot opheffing van het conservatoire beslag kan doen."

3.4. De toelichting op het middel valt vervolgens uiteen in verschillende deelklachten. Eerst wordt in feite betoogd dat er niet is voldaan aan de criteria van art. 94a lid 3 Sv. Daarbij wordt in de kern verwezen naar argumenten van het openbaar ministerie op basis waarvan aan die criteria wel is voldaan om vervolgens eenvoudigweg te stellen dat die argumenten niet voldoende zijn. Het cassatieberoep wordt aldus eigenlijk aangegrepen om nogmaals verweer te voeren. Van een duidelijke en toegespitste klacht tegen de bij beschikking door het hof genomen beslissingen is in zoverre geen sprake. Het middel getuigt in zoverre voorts van een verkeerde lezing van de beschikking van het hof, nu het hof immers aan de toetsing of aan de criteria van art. 94a lid 3 Sv was voldaan niet is toegekomen en de ongegrondverklaring van het beklag op andere leest heeft geschoeid.

3.5. Voorts wordt geklaagd (nr. 10 e.v. van de schriftuur) dat het leggen van conservatoir beslag disproportioneel is geweest, mede gelet op de beperkte mogelijkheden tot verhaal. In dat verband wordt ook gewezen op schending van het beginsel van zuiverheid van oogmerk en over misbruik van bevoegdheden, doordat in de zaak tegen klaagster reeds op 9 februari 2000 op dezelfde goederen beslag is gelegd terwijl het beslag werd opgeheven bij onherroepelijke vrijspraak van klaagster door de Rechtbank 's-Gravenhage op 2 februari 2005 om vervolgens opnieuw te worden gelegd in de zaak tegen de medeverdachte. Aldus is aan klaagster gedurende een onaanvaardbaar lange periode de vrijheid over de goederen te beschikken ontnomen. Indien de inbeslagneming strekt tot verzekering van het verhaal op goederen die toebehoren aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vanwege aan hen opgelegde ontnemingsmaatregelen vermag ik niet in te zien waarom aan enigerlei proportionaliteitseis geweld zou zijn aangedaan. De hieromtrent in hoger beroep aangevoerde argumenten staan als zodanig niet in de weg aan de rechtmatigheid van het onderhavige beslag. Voor het overige bevat het middel geen duidelijke met argumenten onderbouwde klacht.

3.6. Ook gaat de toelichting op het middel in op de strijdigheid van het beslag met art. 1 Sv, omdat de onroerende goederen door klager in 1997 zijn aangeschaft en de bevoegdheid om daarop ingevolge art. 94a lid 3 Sv beslag te leggen pas in werking is getreden op 1 september 2003 (nr. 5 e.v. van de schriftuur). Uitgangspunt is evenwel dat regels van strafvordering worden toegepast naar het moment dat de ermee verband houdende bevoegdheden worden aangewend.(2) De betreffende wetswijziging(3) bevat geen bijzondere bepaling van overgangsrecht ten aanzien van art. 94a Sv. Het middel gaat kennelijk uit van de opvatting dat art. 94a lid 3 slechts mag worden toegepast ten aanzien van goederen die na inwerkingtreding van dat artikel zijn verworven. Die opvatting vindt dus geen steun in het recht.

3.7. Het middel klaagt tot slot over toepassing van een onjuiste maatstaf door uit te gaan van de maatstaf die geldt voor de situatie waarbij wordt gevraagd om teruggave bij afwezigheid van een belang van strafvordering. De stellers van het middel bedoelen kennelijk dat het hof ten onrechte de maatstaf heeft toegepast voor de conservatoire inbeslagneming onder de veroordeelde [betrokkene 1], door te overwegen dat de rechtbank in diens ontnemingszaak bij niet-onherroepelijk vonnis van 31 maart 2005 heeft overwogen dat de inbeslaggenomen goederen in feite toebehoren aan [betrokkene 1] en een ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, zodat het hof er rekening mee moet houden dat onherroepelijk zal worden vastgesteld dat [betrokkene 1] als eigenaar moet worden aangemerkt. Het middel roept zo de vraag op of hier de vereisten van art. 94a lid 3 Sv niet van toepassing zijn en zouden worden omzeild. Hoewel het middel op dit punt een juridische onderbouwing ontbeert, vind ik de vraag te belangrijk om op die grond terzijde te leggen. De rechtbank heeft in bovenbedoeld vonnis ten aanzien van de eigendom van de onroerende goederen als volgt overwogen:

"Uit het dossier blijkt dat op 16 juni 1997 [klaagster 2], echtgenote van de medeveroordeelde [betrokkene 2], en [klaagster 1], echtgenote van de veroordeelde, de besloten vennootschap [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]) hebben gekocht (bijIage 7). In diverse tapgesprekken spreken de veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 2] voornoemd over [bedrijf A] als zijnde hun eigendom. [Betrokkene 3], verkoper van [bedrijf A], heeft tegenover de politie verklaard dat een deel van de aankoopsom groot fI 250.000,- contant is betaald door [klaagster 2] en [klaagster 1] voornoemd, dat de veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 2] ieder voor een deel van de lening groot fl 250.000,- borg staan en dat een ander deel van de aankoopsom is voldaan door de levering van 4 Ferrari's, 2 Maserati's en 1 Rolls Royce. [Betrokkene 2] en [klaagster 1] beschikten ten tijde van de aankoop van [bedrijf A] niet over een wettelijk inkomen. De veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 2] voornoemd handelden naar eigen zeggen in (duurdere) auto's. In de woning van de medeveroordeelde [betrokkene 2] is een berekening aangetroffen waarin met betrekking tot [bedrijf A] is vermeld "Lening [betrokkene 1] 16 oktober 1996 fI 125.000,-" en "Lening [betrokkene 2] fl 250.000,-".

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat de veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 2] feiteIijk eigenaren zijn van [bedrijf A]. Dit brengt met zich mee dat het kapitaal in [bedrijf A] van [klaagster 1] voornoemd bij het eindvermogen van de veroordeelde dient te worden opgenomen. Voor de berekening daarvan volgt de rechtbank de in voornoemd rapport gemaakte berekening, zodat een bedrag van fl 123.384,- bij het eindvermogen dient te worden gerekend.

Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven omtrent [bedrijf A] heeft overwogen, dient de waarde van het in bezit van [bedrijf A] zijnde onroerend goed bij het eindvermogen van de veroordeelde te worden gerekend. Gelet op de akte van levering d.d. 16 juni 1997 stelt de rechtbank de waarde van deze onroerende goederen op fI 1.250.000,-. Van dit bedrag dient, nu de veroordeelde en de medeveroordeelde samen feitelijk eigenaar van voornoemde onroerende goederen zijn, de helft, derhalve fl 625.000,-, bij het eindvermogen van de veroordeelde te worden gerekend."

3.8. Indien na een conservatoir beslag op de voet van art. 94a Sv een derde klaagt dat de inbeslaggenomen voorwerpen aan hem toebehoren, dient de beklagrechter na te gaan of zich het geval voordoet dat buiten redelijke twijfel staat dat die derde als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt (HR 31 maart 1998, NJ 1998, 575). Indien dat niet het geval is dient het beklag ongegrond te worden verklaard. Indien dat wel het geval is dient het eigendomsrecht van de klager te worden gerespecteerd, tenzij zich het geval voordoet als bedoeld in art. 94a lid 3 Sv, namelijk dat de inbeslaggenomen voorwerpen kort gezegd aan een derde te kwader trouw toebehoren (HR 5 juli 2005, LJN AT2970, r.o. 3.5.; HR 5 september 2006, NJ 2006, 612, r.o. 9.4.). Om dat laatste aan te nemen moet aan de in art. 94a Sv lid 3 genoemde eisen zijn voldaan.

3.9. Het hof beroept zich op een beslissing van de rechtbank in de ontnemingszaak tegen [betrokkene 1], waarin de rechtbank heeft overwogen dat het in beslag genomene in feite indirect toebehoort aan [betrokkene 1]. Ervan uitgaande dat [betrokkene 1] eigenaar is van de inbeslaggenomen onroerende goederen is duidelijk dat niet buiten redelijke twijfel staat dat klaagster als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt. Dan lijkt dus aan de voorwaarde voor ongegrondverklaring van het beklag te zijn voldaan. Maar zo eenvoudig ligt de zaak mijns inziens niet. De vraag dringt zich allereerst op of het hof in onderhavige beklagzaak niet had moeten aannemen dat sprake was van een schijnconstructie als bedoeld in art. 94a lid 3 Sv en dus had moeten toetsen of aan de daar genoemde eisen is voldaan. Tevens rijst de vraag of in dit geval wel conservatoir beslag kon worden gelegd op een registergoed.

3.10. Het tweede lid van art. 94a Sv geeft de bevoegdheid voorwerpen in beslag te nemen tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van het misdrijf waarvan resp. waarvoor verdachte is verdacht of veroordeeld op te leggen ontnemingsmaatregel. Het eerste en tweede lid van art. 94a Sv zijn ingevoerd bij Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11. De memorie van toelichting wees erop dat de wet wel een conservatoir beslag kende ter effectuering van verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer maar dat zo een bevoegdheid tot inbeslagneming ontbrak ter verzekering van de latere tenuitvoerlegging van een geldboete of ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De tot dan toe bestaande regeling van de executie van deze vermogenssancties bood de verdachte ruime mogelijkheden om aan hem toebehorende goederen aan toekomstig verhaal door de Staat te onttrekken en aldus de tenuitvoerlegging van deze sancties te frustreren.(4) Die mogelijkheden moesten worden afgesneden. De dan ingevoerde mogelijkheid van conservatoir beslag in art. 94a Sv stelt geen enkele eis m.b.t. de relatie tussen het in beslag genomen voorwerp en het delict waarvoor de verdenking bestaat. Het enige wat telt is dat op de in beslag genomen voorwerpen de vermogenssanctie kan worden verhaald. En daarvoor is slechts nodig, globaal gezegd, dat deze voorwerpen aan de verdachte of veroordeelde toebehoren.

Het in 2003 ingevoerde derde lid van art. 94a Sv verlangt van de in beslag te nemen voorwerpen dat zij onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de ontnemingsmaatregel is opgelegd. De vraag rijst hoe de verhouding is tussen het tweede en het derde lid van art. 94a Sv.

3.11. Het derde lid is ingevoerd bij Wet van 8 mei 2003, Stb. 202. Het is ingevoerd om schijnconstructies te doorbreken.(5) Onder schijnconstructies verstond de memorie van toelichting het verschijnsel dat vermogensbestanddelen worden verbonden aan een rechthebbende die een ander is dan de bij de ontneming betrokkene met het doel het verhaal op het vermogen van de veroordeelde te voorkomen. Voorgesteld werd om in zulke gevallen bepaalde voorwerpen die aan die ander toebehoren vatbaar te maken voor beslag en uitwinning. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

"De formulering van het voorgestelde nieuwe derde lid van artikel 94a geeft aan in welke gevallen, naast de gevallen bedoeld in het eerste en tweede lid, beslag kan worden gelegd bij derden die te kwader trouw voorwerpen onder zich hebben genomen of vervreemd. Het gaat daarbij niet alleen om voorwerpen die onmiddellijk afkomstig zijn van het misdrijf. Ook voorwerpen die in niet rechtstreeks verband staan met het misdrijf zijn voor beslag vatbaar. Te denken valt bijvoorbeeld aan de met de opbrengsten van het misdrijf gekochte auto, die is gaan toebehoren aan de ander. Bij het middellijk verband valt eveneens te denken aan de vruchten van het onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstige voorwerp.

Voorts moet bij middellijkheid gedacht worden aan het geval waarin de ander het voorwerp niet meer heeft, bijvoorbeeld doordat hij het heeft doorverkocht. Dan kan beslag gelegd worden op de opbrengst of een ander voorwerp dat ervoor in de plaats is gesteld. Ook voorwerpen die gedeeltelijk met wederrechtelijk verkregen middelen zijn gefinancierd en gedeeltelijk met legale middelen, zijn "middellijk" van misdrijf afkomstig. Waar het om gaat is dat het beoogde voorwerp geheel of gedeeltelijk, rechtstreeks of via verschillende schakels, te herleiden is tot het oorspronkelijk door het misdrijf verkregen voorwerp. Deze uitbreiding van de beslagmogelijkheden betekent dat ook aan een derde toebehorende onroerende zaken in beslag genomen kunnen worden ter bewaring van het recht tot verhaal."(6)

3.12. De memorie van toelichting maakte melding van de bezwaren van het OM en de NVvR die de voorwaarden in het derde lid van artikel 94a Sv zoals voorgesteld te streng vonden. Beide organisaties meenden dat niet de eis gesteld zou mogen worden dat het voorwerp direct of indirect afkomstig is van het misdrijf. De minister stelde in de memorie van toelichting dat het grondbeginsel van het privaatrecht blijft dat de schuldeiser zijn vordering op het gehele vermogen van zijn schuldenaar kan verhalen. Derden zijn in beginsel niet met hun vermogen aansprakelijk voor een vordering op de schuldenaar. Als men op deze regel een uitzondering maakt zal daarvoor een goede rechtvaardiging moeten bestaan. Die rechtvaardiging kan erin worden gevonden als de derde welbewust of aanmerkelijk onvoorzichtig meewerkt aan de constructie waardoor wederrechtelijk verkregen vermogensbestanddelen aan het zicht van justitie worden onttrokken.(7)

De memorie van toelichting legt er telkens de nadruk op dat deze nieuwe mogelijkheid bedoeld is voor die gevallen waarin door een schijnconstructie bepaalde voorwerpen die in relatie staan tot het misdrijf aan een derde zijn gaan toebehoren om uitwinning van de zaak te bemoeilijken of te verhinderen. Dat doel kan volgens de minister blijken uit de omstandigheden van het geval. Wanneer bijvoorbeeld het goed aan de ander wordt overgedragen zonder dat daar een reële vergoeding of een economisch belang mee gemoeid is, is er sprake van zo'n aanwijzing. De memorie van toelichting vervolgt:

"Dit zou ook kunnen gelden in de situatie dat, terwijl het voorwerp door de ander is verkregen, betrokkene dat voorwerp of andere voorwerpen van de ander gebruikt of daarover beschikt alsof deze hem toebehoren. De betrokkene kan bijvoorbeeld de tegoeden op een bankrekening van een ander ten eigen behoeve en naar eigen goeddunken aanwenden, de gang van zaken in een rechtspersoon naar zijn hand zetten of het (vrijwel) uitsluitende gebruik van een auto van een ander hebben. Op grond van deze en andere omstandigheden kan van het doel de uitwinning te bemoeilijken of verhinderen blijken, indien zij een in die richting wijzend redelijk vermoeden opleveren." (8)

3.14. Het lijkt er dus wel sterk op dat de minister het oog heeft gehad op situaties vergelijkbaar met de onderhavige zaak, waarin de zeggenschap en het belang bij een goed in werkelijkheid niet overeenkomen met het beeld dat naar de buitenwereld toe wordt gecreëerd. De vraag is of deze uitlating van de minister in de memorie van toelichting van doorslaggevend belang is voor de verhouding tussen het tweede en derde lid van artikel 94a Sv. Als dat wordt aangenomen is een beslag onder een ander dan verdachte/veroordeelde alleen maar mogelijk via de band van artikel 94a lid 3 Sv.

3.15. Ik betwijfel of dit de consequentie moet zijn. Van degene die zeggenschap heeft over en belang in een goed kan gezegd worden dat dit goed aan hem toebehoort.(9) Dan kunnen twee categorieën worden onderscheiden. In de eerste is de verdachte/veroordeelde degene aan wie het goed (in wezen) toebehoort. De rechtspraak kent legio gevallen waarin in zo'n situatie conservatoir beslag is gelegd en een derde tussenkomt met de stelling dat het goed aan hem toebehoort. Het beslag kan zijn gelegd onder verdachte/veroordeelde, onder de derde of zelfs onder een vierde. Het beklag van de derde zal ongegrond worden verklaard wanneer niet buiten redelijke twijfel staat dat die derde als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt.

In de tweede categorie behoort het goed in wezen niet toe aan de verdachte/veroordeelde, maar aan de derde. Onder die derde wordt ook het beslag gelegd. Maar dat beslag dient wel ter verzekering van de uitwinning in het kader van een aan een ander dan de beslagene opgelegde ontnemingsmaatregel. Dan komt het nieuwe derde lid van artikel 94a Sv in beeld.

Het derde lid van artikel 94a Sv zou dus dienst moeten doen wanneer een goed werkelijk aan een derde is gaan toebehoren, waardoor deze derde dus zeggenschap over en belang in dat goed heeft verkregen met uitsluiting van de verdachte of veroordeelde, maar waarin de overdracht aan deze derde toch de strekking heeft gehad om uitwinning van het goed onder verdachte of veroordeelde te voorkomen. Denk maar aan de gevallen waarin een verdachte of veroordeelde een relatie een plezier wil doen en hem daarom onvoorwaardelijk een dure auto schenkt die met misdaadgeld is gekocht en daarmee tevens wil voorkomen dat de auto in beslag wordt genomen. Door de overdracht is de auto gaan behoren tot het vermogen van de begiftigde en heeft deze de zeggenschap daarover gekregen met uitsluiting van de gever.

Ik breng in herinnering dat de bedoeling van de Wet van 8 mei 2003, Stb. 202 met de invoering van het derde lid van artikel 94a Sv is geweest om efficiënter tegen schijnconstructies op te kunnen treden. Maar in de rechtspraak was de mogelijkheid al erkend dat degene onder wie een zaak in beslag was genomen niet de werkelijke rechthebbende was, ook al werd die schijn wel door betrokkenen opgehouden. Deze gevallen zijn te rangschikken onder de eerste categorie. Als de invoering van het derde lid zou betekenen dat iedere schijnconstructie enkel via dat derde lid zou kunnen worden aangepakt zou dat, door de eisen die dat derde lid extra stelt, juist niet het doel kunnen dienen dat aan de wetgever voor ogen stond. Denk maar aan de goederen die in zo'n schijnconstructie betrokken worden, maar geen relatie hebben met het misdrijf. Zulke goederen zouden niet meer in beslag kunnen worden genomen ter verzekering van de mogelijkheid van verhaal omdat iedere schijnconstructie via het derde lid moet worden behandeld. Zo een consequentie lijkt mij ongewenst.

In de onderhavige zaak is, in de kern genomen, sprake van een geval dat thuishoort in de eerste categorie. Het hof heeft er immers op gewezen dat [betrokkene 2] zeggenschap en belang had bij de in beslag genomen zaken en dat deze aan hem toebehoren. Het derde lid van art. 94a Sv is dus in mijn optiek niet van toepassing, wel het tweede.

3.16. Maar nu de volgende complicatie. In de onderhavige zaak gaat het om inbeslagneming van onroerende zaken. In de Bucro-beschikking heeft de Hoge Raad geleerd dat ingevolge art. 718 jo. 475 Rv conservatoir beslag onder derden niet kan worden gelegd op onroerende zaken.(10) Deze bepalingen luiden:

Art. 718 Rv:

"Een schuldeiser kan onder derden conservatoir beslag leggen op de in artikel 475 bedoelde goederen."

Art. 475 lid 1 aanhef Rv:

"Het beslag op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, en op hem toebehorende roerende zaken die onder derden mochten berusten en geen registergoederen zijn, geschiedt bij een exploit van een deurwaarder (..):"

3.17. Er is dus sprake van derdenbeslag op zaken wanneer de zaken toebehoren aan verdachte/veroordeelde maar onder een derde berusten. Wanneer die zaken registergoederen zijn is conservatoir beslag onmogelijk. Voor de goede orde wijs ik er op dat de nieuwe mogelijkheid in het derde lid van artikel 94a Sv dus geen derdenbeslag is in de zin van de burgerlijke rechtsvordering. Dat derde lid ziet immers op de situatie waarin het goed juist niet (meer) toebehoort aan de verdachte/veroordeelde, maar aan de derde/beslagene.(11)

3.18. Borgers en Simmelink hebben betoogd dat derdenbeslag wel mogelijk is op onroerende zaken als voldoende vaststaat dat zij toebehoren aan de verdachte of veroordeelde, hoewel zij op naam van een derde zijn gesteld. Volgens deze auteurs bood ook artikel 94a Sv zoals dat luidde voor 2003 de mogelijkheid om aan de hand van de feitelijke verhoudingen schijnconstructies te ontmantelen, mits de voorwaarde dat verhaal kan worden genomen "op de goederen van de veroordeelde" (art. 573 Sv) op een wijze wordt ingevuld die recht doet aan de strafvorderlijke omgeving en functie van de vermogenssancties.(12)

De Hoge Raad is evenwel stellig in zijn overwegingen in de Bucro-beschikking: art. 718 jo art. 475 Rv zijn ingevolge art. 94c Sv van overeenkomstige toepassing op het beslag als bedoeld in art. 94a Sv. Het samenstel van beide bepalingen in Rv sluit uit dat onder derden conservatoir beslag wordt gelegd op aan de verdachte/veroordeelde toebehorende registergoederen die onder derden berusten. Het komt mij voor dat een doorbreking van deze belemmering, gelet op de duidelijke en algemeen gestelde tekst van deze bepalingen, zou vergen dat de wetgever een expliciete uitzondering voor het strafvorderlijke conservatoire beslag in het leven roept.

Op deze in en naar aanleiding van het voorgestelde middel ontwikkelde grond zal de bestreden beschikking naar mijn mening niet in stand kunnen blijven.

4. Ambtshalve wijs ik voorts nog op het volgende. Blijkens de vordering machtiging conservatoir beslag (art. 103 Sv) heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechter-commissaris machtiging verleent tot het in conservatoir beslag nemen van de onroerende zaken. Dat conservatoir beslag zou strekken tot bewaring van het recht van verhaal voor de aan [betrokkene 1] opgelegde ontnemingsmaatregel en zou onder een ander dan de veroordeelde moeten worden gelegd omdat de zaken aan die ander zouden toebehoren. De vordering verwijst uitdrukkelijk naar artikel 94a leden 3 en 4 Sv. De rechter-commissaris heeft op die basis de machtiging verleend. Het conservatoir beslag is dus gelegd op de voet van het derde lid van artikel 94a Sv. Het hof heeft het beklag ongegrond verklaard maar ten overvloede opgemerkt dat het derde lid van artikel 94a Sv hier niet van toepassing is. Het hof heeft dus eigenmachtig de grondslag voor het beslag gewijzigd en het beslag niet meer op artikel 94a lid 3, maar op lid 2 doen berusten. Mijns inziens was het hof daartoe niet bevoegd. Het treedt dan immers in de bevoegdheid van het OM om de toepassing van dwangmiddelen gestalte te geven en het doel van aanwending ervan te bepalen. Daarom kan de bestreden beschikking mijns inziens niet in stand blijven.

5. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden beschikking op de aangewezen gronden wordt vernietigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage om opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 02346/06/B ([klaagster 2])) en nr. 02347/06/B ([klaagster 3]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 31 mei 2005, NJ 2005, 408.

3 Stb. 2003, 202.

4 Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, blz. 19.

5 Kamerstukken II 2001/02, 28079, nr. 3, blz. 5.

6 Kamerstukken II 2001/02, 28079, nr. 3, blz. 19. Zie ook HR 13 juni 2006, NJ 2006, 344.

7 Kamerstukken II 2001/02, 28079, nr. 3, blz. 20.

8 Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 18.

9 Vgl. HR 20 januari 1998, DD 98.152.

10 HR 9 januari 1996, NJ 1998, 591 m.nt. Schalken.

11 Zie HR 13 juni 2006, LJN AW0100.

12 M.J. Borgers/J.B.H.M. Simmelink, Schijnoplossingen voor schijnconstructies, in DD 2002, p. 1069 e.v.