HR, 29-01-2008, nr. 00299/07

Nr. 00299/07

Mr. Vellinga

Zitting: 27 november 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, bij arrest van 21 november 2006 wegens 'afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen' veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak 00326/07 tegen de medeverdachte [medeverdachte]. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het Hof het door de Officier van Justitie ingestelde beroep heeft opgevat als uitsluitend gericht tegen de beslissingen van de Rechtbank ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde, terwijl de appelakte geen beperking van het hoger beroep inhield en ook nadien het Openbaar Ministerie het beroep niet partieel heeft ingetrokken.

5. De stukken van het geding houden het volgende in. Aan de verdachte is ten laste gelegd -kort gezegd- onder 1 diefstal met geweld in vereniging tegen [slachtoffer 2] en onder 2 diefstal met geweld in vereniging tegen [slachtoffer 1]. Ter terechtzitting van 5 december 2005 heeft de Officier van Justitie wijziging van de tenlastelegging gevorderd. Die vordering heeft de Rechtbank toegelaten. Na wijziging houdt de tenlastelegging in dat aan de verdachte -kort gezegd- onder 1 primair afpersing in vereniging van [slachtoffer 2] en onder 1 subsidiair diefstal met geweld in vereniging tegen [slachtoffer 2] en onder 2 primair afpersing in vereniging van [slachtoffer 1] en onder 2 subsidiair diefstal met geweld in vereniging tegen [slachtoffer 1] wordt verweten.

6. De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 2005 de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde en hem ter zake van 2 primair afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden.

7. Tegen dit vonnis is de Officier van Justitie in hoger beroep gegaan. De akte rechtsmiddel houdt in dat de Officier op 28 december 2005 hoger beroep heeft aangetekend. De akte houdt geen beperking in van de omvang van het hoger beroep. Bij de stukken van het geding bevindt zich een fax houdende een appelschriftuur van de Officier van Justitie. Deze schriftuur bevat geen datum. De datum vermeld in het faxopschrift 9 juni 2006. Onduidelijk is dus op welke datum de appelmemorie is ingediend ter griffie.

8. Op de terechtzitting van het Hof op 13 juni 2006 is de verdachte samen met zijn raadsvrouw verschenen. Het proces-verbaal houdt in:

"De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt mede dat het hoger beroep van het openbaar ministerie een partieel appel is, dat alleen is gericht tegen de vrijspraak ter zake van feit 1.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik kan me niet vinden in de veroordeling. Ik heb de opgelegde gevangenisstraf van 18 maanden helemaal uitgezeten. Ik heb wel overwogen om ook in hoger beroep te gaan, maar ik heb daarvan afgezien omdat ik de straf al bijna had uitgezeten en een hoger beroep misschien zou leiden tot langer zitten."

9. Het proces-verbaal houdt verder niets in omtrent de omvang van het hoger beroep. Het Hof schorst vervolgens het onderzoek voor onbepaalde tijd om een getuige op een nadere zittingsdag te horen.

10. Op 7 november 2006 is het Hof anders samengesteld dan op de vorige zitting, maar met instemming van de Advocaat-Generaal en de verdediging wordt het onderzoek voortgezet. Het proces-verbaal houdt -voorzover van belang- in:

"De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven - als volgt:

In de zaak van verdachte heeft het openbaar ministerie partieel appèl ingesteld. Het appèl is enkel gericht tegen de vrijspraak van feit 1. Dit staat ook weergegeven in het proces-verbaal van de vorige zitting."

(...)

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

(...)

Het feit dat ik geen hoger beroep heb ingesteld tegen mijn veroordeling ten aanzien van feit 2 betekent niet dat ik het met deze veroordeling eens was.

Het nepvuurwapen dat door de politie is gevonden, lag in de kamer van mijn broertje. Ik heb dit wapen nooit zelf aangeraakt.

Ik heb een auto-ongeval gehad. Hiervan ben ik volledig hersteld. Voor het ongeluk wilde ik het leger in. Ik baal dat ik geen hoger beroep heb ingesteld tegen mijn veroordeling voor feit 2. Nu kan ik de landmacht niet meer in.

(...)

Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

(...)

Dat ik niet in hoger beroep ben gegaan, betekent niet dat ik het eens ben met mijn veroordeling. Op advies van de rechter ben ik niet in hoger beroep gegaan. Hij zei: "Denk goed na of je wel in hoger beroep wilt." Toen ben ik bang geworden. (...)"

Het proces-verbaal bevat verder geen opmerkingen van de raadsman omtrent de omvang van het hoger beroep.

11. Het arrest van het Hof houdt in:

"Omvang van het hoger beroep

Het openbaar ministerie heeft in zijn appèlschriftuur van 9 juni 2006 opgegeven dat het geen rechtsmiddel heeft willen instellen tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte ter zake van het onder 2 primair tenlastegelegde is veroordeeld, zodat het hof verstaat dat het hoger beroep van het openbaar ministerie uitsluitend is gericht tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegede werd vrijgesproken.

(...)

BESLISSING

Het hof:

Verstaat, dat het door het openbaar ministerie ingestelde rechtsmiddel niet is gericht tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte terzake van het onder onder 2 primair tenlastegelegde werd veroordeeld."

12. Art. 407 Sv luidt:

1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.

13. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de tenlastelegging aldus opgevat dat de verdachte onder 1 en 2 gevoegd twee strafbare feiten ten laste zijn gelegd. Ingevolge voormelde bepaling kan het hoger beroep worden beperkt tot één of meer van die gevoegd tenlastegelegde feiten.

14. Wanneer de officier van justitie in beroep gaat, dan kan hij het hoger beroep alleen beperken door het afleggen van een verklaring bij het instellen van het hoger beroep van welke verklaring uit de akte moet blijken.(1) Die beperking kan niet worden afgeleid uit een verklaring ter terechtzitting of een appelmemorie.(2) In de literatuur wordt deze (tamelijk strenge) eis aldus uitgelegd dat van het openbaar ministerie mag worden verwacht dat het weet hoe het de omvang van het beroep bij het instellen van een rechtsmiddel moet aangeven.(3) Daarbij verdient vermelding dat het de Officier van Justitie wel vrijstaat het hoger beroep partieel in te trekken op de wijze als beschreven in art. 453 Sv.

15. Nu uit de akte rechtsmiddel niet blijkt dat de Officier van Justitie bij het instellen van het hoger beroep dit beroep heeft beperkt en evenmin dit hoger beroep nadien op de in art. 453 Sv geregelde wijze partieel heeft ingetrokken, is het oordeel van het Hof dat het hier een partieel appel betreft onbegrijpelijk.

16. De beperking van het hoger beroep bij schriftuur is ter terechtzitting in hoger beroep, waar de verdachte aanwezig was en werd bijgestaan door een raadsman, uitdrukkelijk door de Advocaat-Generaal aan de orde gesteld. In die omstandigheden brengt de goede procesorde mee, dat een verdachte, die is voorzien van rechtsbijstand en dus de juridische gevolgen van zijn proceshouding in hoger beroep kan overzien, niet voor het eerst in cassatie kan klagen dat het hoger beroep niet beperkt mag worden opgevat. Het gaat hier immers om een voorvraag die de omvang het onderzoek in hoger beroep bepaalt en dus dient te worden beantwoord alvorens de zaak inhoudelijk wordt behandeld.(4) Van een van rechtsbijstand voorziene verdachte kan met het oog op een efficiënte procesvoering worden verlangd dat hij zich ter terechtzitting verzet tegen beperkt opvatten van het hoger beroep wanneer hij daar inderdaad bezwaar tegen heeft. Het strafproces hoeft er niet in te voorzien dat een van rechtsbijstand voorziene verdachte de uitkomst van het in de strijd met de wet beperkt opgevatte hoger beroep kan afwachten om pas, als deze tegenvalt, een beroep te doen op het ten onrechte beperkt opvatten van het hoger beroep.

17. Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat de verdachte er blijkens zijn uitlatingen ter terechtzitting in hoger beroep zelf voor heeft gekozen geen hoger beroep ter zake van de veroordeling van feit 2 primair in te stellen, en het derhalve de vraag is of de verdachte, die overigens zegt van het niet instellen van het hoger beroep te balen omdat hij nu de landmacht niet meer in kan, het risico van het hoger beroep wel heeft willen lopen.

18. Het middel faalt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 8 juli 2003, NJ 2003, 649; HR 23 augustus 2005, LJN AT7098; HR 3 april 2007, NJ 2007, 211.

2 HR 3 april 2007, NJ 2007, 211.

3 H.K. Elzinga, In beroep, diss. Tilburg, p. 158-159.

4 In dezelfde zin ten aanzien van een beroep op een betekeningsgebrek van een dagvaarding HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, m. nt. Sch, rov. 3.29, 3.41.