HR, 11-12-2007, nr. 02221/06

Nr. 02221/06

Mr. Vellinga

Zitting: 16 oktober 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1 primair 'een gewoonte maken van het plegen van opzetheling', 2 'medeplegen van: opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken', 3 'diefstal door twee of meer verenigde personen', 5 'handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie', 6 'bedreiging met zware mishandeling', 7 'eenvoudige belediging, aangedaan aan een ambtenaar, gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening' en 8 'schuldheling' veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] toegewezen, te dier zake een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de benadeelde partij [benadeelde partij 2] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak 02220/06P tegen de zelfde verdachte. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte en/of zijn medeverdachten ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van de aggregaat wist(en) dat het een door misdrijf verkregen goed betrof, zoals onder 1 primair bewezen is verklaard.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 5 december 2000 tot en met 28 november 2002, in het arrondissement Zwolle, in elk geval in Nederland, een gewoonte heeft gemaakt van het medeplegen van opzetheling, immers heeft verdachte en/of een of meer van zijn mededaders toen daar op verschillende tijdstippen auto's en aanhangwagens en een aggregaat en een oplegger verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die goederen wist(ten) dat het door misdrijf verkregen goederen betrof"

6. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden voor zover van belang in:

"Voor zover in de hierna opgenomen schriftelijke bewijsmiddelen wordt verwezen naar het proces-verbaal, wordt hiermee verwezen naar het door [verbalisant 3], brigadier, [benadeelde partij 1], brigadier, en [verbalisant 4], agent, allen werkzaam bij politie, regio IJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer PL04NO/03-500860, gesloten en ondertekend te Steenwijk op 26 juni 2003.

TEN AANZIEN VAN FEIT 1

(...)

10

Het als bijlage bij bet genoemde proces-verbaal gevoegde, door [verbalisant 3], brigadier van politie regio IJsselland, opgemaakt proces-verbaal, nummer PL04NO/03-500860, gesloten en ondertekend te Steenwijk op 23 juni 2003, voor zover inhoudende een kennisgeving van inbeslagneming -zakelijk weergegeven-:

Op 10 september 2002 en andere in het dossier genoemde data heb ik, verbalisant, onder de verdachte vennoten van [bedrijf D] te [vestigingsplaats] het volgende voorwerp inbeslaggenomen.

(...)

Uniek volgnummer: [0002]

Soort: aggregaat

Type: DX 6000

Serienummer: [0003]

Gemerkt: [0004].

(...)

13

Het als bijlage bij het genoemde proces-verbaal gevoegde, door [verbalisant 5], hoofdagent van politie team Gendringen, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, nummer PL0643/02-637345, gesloten en ondertekend te Ulft op 24 mei 2002, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 3] -zakelijk weergegeven-:

Ik doe aangifte van diefstal. Het genoemde goed behoort mij of [benadeelde partij 4] geheel in eigendom toe. Ik ben gemachtigd om namens [benadeelde partij 4] aangifte te doen. Niemand had het recht of toestemming de goederen weg te nemen en zich deze toe te eigenen.

Tussen 23 mei 2002 te 18.00 uur en 24 mei 2002 te 06.40 uur is er in één van de schaftketen ingebroken en daaruit zijn de sleutels weggenomen waarmee men de containers op het opslagterrein aan De Hogenkamp te Ulft heeft kunnen openen. Uit de zeecontainer en de kleine stalen containers zijn een aantal goederen weggenomen, waaronder een aggregaat, merk SDMO, type DX-6000, kleur geel, serienummer [0003], gemerkt [0004]."

7. Nu de boven aangehaalde bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de wetenschap van de verdachte en/of zijn medeverdachten ten tijde van de -kort gezegd- verkrijging van het aggregaat en ook de overige bewijsmiddelen hieromtrent niets inhouden is de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende onderbouwd.

8. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring in dit opzicht verbeterd lezen. Aan aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd doet die verbeterde lezing niet af.(1)

9. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de onder 6 bewezenverklaarde uitingen van de verdachte tegenover de verbalisant bedreiging met zware mishandeling opleveren.

10. Ten laste van de verdachte is onder 6 bewezen verklaard dat:

"hij op 05 juni 2003 te Genemuiden in de gemeente Zwartewaterland, [benadeelde partij 1], brigadier van de Regiopolitie IJsselland heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [benadeelde partij 1] dreigend de woorden toegevoegd: "[Benadeelde partij 1] ik zal voor die feiten wel gevangenisstraf krijgen, maar zeker niet levenslang vast zitten. Daarna weet ik je wel te vinden.", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking"

11. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"TEN AANZIEN VAN FElT 6 en 7

Voor zover in de hierna opgenomen schriftelijke bewijsmiddelen wordt verwezen naar het proces-verbaal, wordt hiermee verwezen naar het door [verbalisant 6], inspecteur van politie regio lJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer PL04NO/03-502760, gesloten en ondertekend te Hasselt op 7 juli 2003.

24

Het als bijlage bij het genoemde proces-verbaal gevoegde, door [verbalisant 7], brigadier van politie regio IJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, nummer PL04NO/03-069873, gesloten en ondertekend te Hasselt op 11 juni 2003, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1] -zakelijk weergegeven-:

Ik doe aangifte van bedreiging en belediging. Ik was er stellig van overtuigd dat verdachte zijn bedreiging werkelijk ten uitvoer zou leggen. Op 5 juni 2003 bevond ik mij in het bureau van politie te Genemuiden. Ook bevond zich daar [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats], [a-straat 1]. Ik was daar in genoemd bureau om genoemde [verdachte] te verhoren. Tijdens dit verhoor bedreigde en beledigde [verdachte] mij. Ik neem de bedreigingen serieus om de reden dat mij ambtshalve bekend is dat [verdachte] in het bezit is geweest van vuurwapens. Daarnaast voelde ik mij erg beledigd door de scheldwoorden van [verdachte].

25

het als bijlage bij het genoemde proces-verbaal gevoegde, door [benadeelde partij 1], brigadier van politie regio lJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, nummer PL04NO/03-069873, gesloten en ondertekend te Hasselt op 6 juni 2003, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant -zakelijk weergegeven-:

Op 5 juni 2003 was ik in het bureau van politie te Genemuiden. Tevens bevond zich daar bij ons [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], teneinde [verdachte] als verdachte dan wel getuige te horen. Ik zag dat [verdachte] in mijn richting keek en ik hoorde dat hij tegen mij zei: "Klootzak". Ik hoorde dat hij toen tegen mij zei: "Jan lul". Vervolgens zag ik dat [verdachte] mij opnieuw aankeek en tegen mij, [benadeelde partij 1], zei: "[Benadeelde partij 1] ik zal voor die feiten wel gevangenisstraf krijgen, maar zeker niet levenslang vast zitten. Daarna weet ik je wel te vinden" of woorden van gelijke strekking. Ik, [benadeelde partij 1], vond deze woorden zeer bedreigend.

26

De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 3 januari 2006, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Ik heb de woorden "[Benadeelde partij 1] ik zal voor die feiten wet gevangenisstraf krijgen, maar zeker niet levenstang vast zitten. Daarna weet ik je wet te vinden" of woorden van dergelijke strekking geuit.

27

Het als bijlage bij het genoemde proces-verbaal gevoegde, door [verbalisant 6], inspecteur van politie regio lJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer PL04NO/03-069873, gesloten en ondertekend te Hasselt op 23 juni 2003, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] -zakelijk weergegeven-:

Op 5 juni 2003 was ik in het bureau van politie te Genemuiden. Ik werd daar gehoord. Bij dit verhoor was aanwezig politieman [benadeelde partij 1]. Ik heb het woord "klootzak" uitgesproken en een armbeweging erbij gemaakt in de richting van [benadeelde partij 1].

Tijdens dat verhoor heb ik gezegd: "[Benadeelde partij 1] ik moet nog zien of ik wel straf krijg en in ieder geval geen levenslang. Daarna kom je elkaar ook weer tegen"."

12. Daarnaast heeft het Hof het volgende overwogen:

"Feit 6

Met betrekking tot het onder 6 tenlastegelegde overweegt het hof dat op het moment dat verdachte de bewoordingen "[Benadeelde partij 1] ik zal voor die feiten wel gevangenisstraf krijgen, maar zeker niet levenslang vast zitten. Daarna weet ik je wel te vinden" jegens brigadier van politie [benadeelde partij 1] uitte, [benadeelde partij 1] ervan op de hoogte was dat verdachte eveneens verdacht werd van het voorhanden hebben van een wapen van categorie III. [Benadeelde partij 1] heeft deze woorden als bedreigend ervaren. Het hof is van oordeel dat voornoemde bewoordingen van dien aard zijn en onder zulke omstandigheden zijn gedaan dat verdachte zich er bewust van moet zijn geweest dat deze op [benadeelde partij 1] konden overkomen als een bedreiging met geweld, daarin op zijn minst besloten zware mishandeling."

13. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd door zich te laten leiden door het oordeel of de verdachte zich er bewust van moet zijn geweest dat de door hem gebezigde bewoordingen op [benadeelde partij 1] konden overkomen als een bedreiging met geweld, daarin op zijn minst besloten zware mishandeling.

14. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is, voorzover hier van belang, vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen.(2)

15. In HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 144 werd van de uitlating dat als genoemde Visser niet zou betalen hij, verdachte, hem nog wel tegen zou komen en dat het nog wel erger met genoemde Visser af zou lopen, geoordeeld dat deze niet zonder meer geacht kon worden een bedreiging met enig misdrijf tegen het leven of met zware mishandeling op te leveren. Zo leverde ook: "Bedankt voor die 8 jaar en als ik vrij kom, dan ga ik jou als eerste pakken." niet zonder meer een bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht op (HR 7 januari 2005, NJ 2005, 448).(3)

16. Een uitlating die op zich zelf genomen niet een bedreiging met zware mishandeling of met een misdrijf tegen het leven gericht oplevert kan niettemin onder omstandigheden die strekking wel krijgen. Die omstandigheden dienen in het algemeen wel in nauw en direct verband te staan met de bedreiging. Zo was in HR 26 juni 2007, LJN BA3608 de kreet "Jou pak ik nog" direct voorafgegaan door het gooien van een bureaustoel en kon daarom die kreet als bedreiging met zware mishandeling worden gezien. Ook de uitlatingen "als ik een [...] tegen kom dan is hij voor mij" en "wacht maar af. Ik krijg jullie nog wel. Ik kom nog wel terug." en "dat hij, verdachte, de zoons van [...] op het winkelcentrum [D] te grazen zou nemen." leverden tegenover een [...] bedreiging met zware mishandeling op nu de verdachte een andere bezoeker in het café van [...] had geslagen, daarom was verwijderd en vervolgens terugkwam met een bezemsteel in zijn hand en daarbij de bewezenverklaarde dreigementen uitte.(4) Zie voor bedreiging met zware mishandeling waar het tenlastegelegde bedreigen niet alleen bestond in uitlatingen maar ook in handelingen HR 14 september 2004, NJ 2005, 61 waarin de verdachte zwaaiend met gebalde vuisten afrende op het slachtoffer dat met haar dochtertje over de stoep voor het huis van de verdachte langs fietste terwijl hij schreeuwde dat zij moest opdonderen en de verdachte op het moment dat hij haar dicht genaderd was slaande bewegingen naar haar hoofd maakte.(5)

17. Het Hof heeft in zijn oordeel dat de onderhavige uitlating van de verdachte jegens de verbalisant bedreiging met zware mishandeling opleverde, betrokken dat de verbalisant wist dat de verdachte werd verdacht van het voorhanden hebben van een wapen van categorie III en dat de verbalisant die uitlating als bedreigend heeft ervaren. Daaruit heeft het Hof de conclusie getrokken dat de bewoordingen van de verdachte op de verbalisant konden overkomen als bedreiging met op zijn minst zware mishandeling en, naar daarin besloten moet worden geacht, inderdaad als zodanige bedreiging zijn overgekomen. Voorts heeft het Hof overwogen dat de verdachte zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn bewoordingen die uitwerking op de verbalisant konden hebben.

18. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof voor wat betreft de vraag of van een bedreiging met zware mishandeling sprake is een subjectieve toets heeft aangelegd in plaats van, zoals in het door de Hoge Raad geformuleerde criterium besloten ligt, een objectieve toets.

19. Of een gedraging als bedreiging met zware mishandeling kan worden aangemerkt is niet alleen afhankelijk van de aard van de gedraging maar ook van de persoon tot wie die bedreiging is gericht. Bestaat er een gespannen verhouding tussen degene die de gedraging verricht en degene tot wie die gedraging is gericht, dan zal die gedraging eerder als bedreiging met een levensdelict of zware mishandeling kunnen worden opgevat dan wanneer dat niet het geval is. Door de gespannen situatie waarin degene die de bedreiging uit en degene tot wie deze is gericht tot elkaar staan, zal de laatste eerder denken en ook redelijkerwijs kunnen denken dat het om een serieuze bedreiging gaat dan wanneer deze bedreiging om het zo te zeggen uit de lucht komt vallen. Hoewel, het is ook niet ondenkbaar dat een plotselinge bedreiging door het onverwachte karakter daarvan extra vrees aanjaagt. Ook is van belang of bedreiger en bedreigde elkaar kennen. Wetenschap van de bedreigde kan de impact van een bedreiging vergroten doordat de bedreigde bij voorbeeld weet dat de bedreiger geweld niet schuwt, maar kan deze ook verminderen omdat de bedreigde weet dat de bedreiger iemand is van veel geschreeuw en weinig wol. Kortom, bij de beantwoording van de vraag naar het karakter van de bedreiging dient niet te worden geabstraheerd van de persoon van de bedreigde. Dat komt ook in het door de Hoge Raad gehanteerde criterium tot uitdrukking. Daarin wordt immers gesproken van de redelijke vrees die bij de bedreigde kon ontstaan. Voor zover het middel bedoelt mocht hebben dat de persoon van de bedreigde bij de vraag of een gedraging bedreiging met - hier - zware mishandeling oplevert buiten beschouwing moet blijven, kan ik het middel dus niet volgen.

20. Uit het voorgaande volgt dat het Hof zowel de wetenschap van de verbalisant als de indruk die de bedreiging op de verbalisant heeft gemaakt heeft kunnen betrekken in zijn oordeel of van bedreiging met zware mishandeling sprake was. Daaruit valt dus niet op te maken dat het Hof een onjuist criterium heeft aangelegd.

21. In het door de Hoge Raad geformuleerde criterium ligt besloten dat de indruk die de bedreiging op de bedreigde heeft gemaakt niet steeds bepalend kan zijn voor het karakter van de bedreiging. Wie in zoiets als het keffen van een schoothondje al een dreiging met zware mishandeling ziet stuit op de redelijkheidstoets die in het criterium van de Hoge Raad opgesloten ligt. Daarbij kan ik mij voorstellen dat ook de persoon van de bedreigde in die zin een rol speelt dat een uit de kluiten gewassen heerschap geacht wordt wat minder snel geïmponeerd te raken dan een bejaarde die zich slechts met behulp van een rollator kan voortbewegen. Maar deze toets betekent niet dat de kennis van de bedreigde en de indruk die de bedreiging (daardoor) op hem heeft gemaakt buiten beeld zouden moeten blijven. Integendeel, zoals ik hiervoor heb uiteengezet.

22. Voor zover het middel meent dat het Hof de hiervoor genoemde redelijkheidstoets heeft verwaarloosd door te refereren aan verdachtes bewustheid berust het middel op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. Verdachtes bewustheid bepaalt in de overwegingen van het Hof niet het karakter van de bedreiging maar betreft het voor bedreiging vereiste opzet.(6)

23. Uit het arrest van het Hof blijkt dus niet van een onjuiste hantering van het hiervoor aangehaalde door de Hoge Raad geformuleerde criterium.

24. Voorts stelt het middel de vraag aan de orde of het Hof zijn oordeel dat de verdachte de verbalisant heeft bedreigd met zware mishandeling, uitgaande van het door de Hoge Raad geformuleerde criterium toereikend heeft gemotiveerd.

25. Het Hof heeft de wetenschap van de verbalisant omtrent de verdenking van de verdachte van het bezit van een vuurwapen kennelijk en niet onbegrijpelijk in verband gebracht met het als bedreigend ervaren van de bewoordingen van de verdachte door de verbalisant. Tegen deze achtergrond geeft het in de overwegingen van het Hof besloten oordeel dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. In het bij de verdachte vermoede vuurwapenbezit ligt immers besloten dat deze vermoed kon worden te beschikken over een middel om op eenvoudige wijze zwaar lichamelijk letsel (of erger) toe te brengen, een middel waartegen het moeilijk wapenen is.

26. Ik zal niet verhelen dat uit hetgeen ik hiervoor over de lezing van de overwegingen van het Hof heb opgemerkt valt op te maken dat het oordeel van het Hof in mijn ogen niet bepaald uitbundig is gemotiveerd. Omdat uit de motivering van het Hof de door het Hof gekozen juridische weg wel valt op te maken en deze de in cassatie aan te leggen begrijpelijkheidstoets uiteindelijk wel kan doorstaan, meen ik dat de motivering niet zo mager is dat deze noopt tot vernietiging van het bestreden arrest.

27. Voor de goede orde merk ik nog op dat de gebezigde bewijsmiddelen niet spreken over wetenschap van [benadeelde partij 1] van verdenking van de verdachte van vuurwapenbezit en dat het Hof ook niet aangeeft aan welk bewijsmiddel het dat gegeven heeft ontleend. Nu het middel daarover niet klaagt en de verdachte zich door dit gebrek dus kennelijk niet benadeeld voelt, laat ik dit punt rusten.

28. Het middel faalt.

29. Het derde middel klaagt dat ter zake van de onder 8 subsidiair bewezen verklaarde schuldheling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden, dat de verdachte ten tijde van het verkrijgen van de graafmachine redelijkerwijs had moeten vermoeden dat die door misdrijf was verkregen.

30. Aan de verdachte is onder 8 subsidiair ten laste gelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 19 april 2004 tot en met 26 mei 2004 te Genemuiden, gemeente Zwartewaterland, in elk geval in Nederland, een graafmachine heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die graafmachine had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;"

31. Ten laste van de verdachte is onder 8 subsidiair bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 19 april 2004 tot en met 26 mei 2004 te Genemuiden, gemeente Zwartewaterland, een graafmachine heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die graafmachine had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;"

32. Het Hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

"TEN AANZIEN VAN FElT 8

\/oor zover in de hierna opgenomen schriftelijke bewijsmiddelen wordt verwezen naar het proces-verbaal, wordt hiermee verwezen naar het door [verbalisant 1], inspecteur van politic regio lJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer PL04NO/04-502578, gesloten en ondertekend te Kampen op 7 juni 2004.

28

De bij het genoemde proces-verbaal gevoegde bijlage, inhoudende een Strafanzeige, waaruit onder meer blijkt - zakelijk weergegeven - dat de graafmachine toebehorende aan de firma [A], type EC240B NLC, serienummer [0001], in de Bondsrepubliek Duitsland, op 23 april 2004 zou zijn verduisterd, "Schaden € 110.000,-', en dat [betrokkene 1] hiervan verdacht werd, welke in kopie aan deze aanvulling van de bewijsmiddelen wordt bijgevoegd als bijlage I.

29

Het als bijlage bij het genoemde proces-verbaal gevoegde, door [verbalisant 1], inspecteur van politic regio IJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, nummer PL04NO/04-061871, gesloten en ondertekend te Kampen op 26 mei 2004, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant -zakelijk weergegeven-:

Op 25 mei 2004 heb ik mij, vergezeld van de hoofdagent [verbalisant 2] en de verdachte [verdachte], begeven naar het perceel [b-straat 1] te [vestigingsplaats], zijnde een bedrijfsterrein in gebruik bij de verdachte [verdachte]. In de loods wees de verdachte [verdachte] ons een aldaar staande graafmachine aan en deelde ons mede dat dit de machine was waarom het allemaal ging. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb mij hierop naar de machine begeven en ik zag dat de machine voldeed aan alle kenmerken zoals deze in de Duitse Strafanzeige waren omschreven, incluis het serienummer: [0001]. Hierop heb ik de graafmachine in beslaggenomen.

30

Het als bijlage bij het genoemde proces-verbaal gevoegde, door [verbalisant 8] Schreur, agent, en [verbalisant 1], inspecteur, beiden werkzaam bij politie regio IJsselland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer PL04NO/04-061 871, gesloten en ondertekend te Zwolle op 26 mei 2004, voor zover inhoudende ais verklaring van [verdachte] -zakelijk weergegeven-:

Het was 19 april 2004 dat ik werd benaderd door een Duitse man, genaamd [medeverdachte 1], die mij vertelde dat hij een relatie had die beschikte over een graafmachine. Hij vroeg aan mij of ik iemand wist, of ik de machine aan iemand kon verkopen of verhuren. [Medeverdachte 1] vertelde mij dat het ging om een Volvo type EC240BNLC. Ik heb [medeverdachte 1] laten weten dat ik in Nederland wel mogelijkheden zag om deze machine te verkopen. Ik had inmiddels vernomen dat de gemiddelde waarde van dit soort machines rond de € 85.000,- lag. Ik heb hem toen aangeboden de machine van hem te kopen voor € 73.000,-. Een dag later is de machine vanuit Duitsland naar Nederland vervoerd en afgeleverd aan de [b-straat 1] te [vestigingsplaats]. [Medeverdachte 1] en ik kwamen overeen dat hij naast € 53.000,- voor € 2.000,- [lees: €20.000,-; WHV] aan andere machines zou krijgen."

33. Het Hof heeft ten aanzien van feit 8 overwogen:

"Feit 8

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte van het onder 8 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Zij heeft daarbij aangevoerd dat verdachte op 19 april 2004 bij het privé-recherchebureau [bedrijf B] informatie heeft ingewonnen omtrent de vraag of de graafmachine als gestolen of verduisterd gesignaleerd stond. Bureau [bedrijf B] heeft de door verdachte verzochte informatie doorgespeeld aan Bureau [bedrijf C] die heeft gemeld dat de machine niet als zodanig gesignaleerd stond. Volgens de raadsvrouw heeft verdachte aldus voldoende zorg betracht bij het voorhanden krijgen van de graafmachine en heeft hij niet geweten en ook niet redelijkerwijs kunnen vermoeden dat de machine van een misdrijf afkomstig was.

Verdachte heeft in de periode van 19 april 2004 tot 26 mei 2004 een graafmachine, merk Volvo bagger, type EC240B, met een nieuwwaarde van € 140.000,- en een dagwaarde van € 110.000,-, voorhanden gehad. Verdachte heeft op 26 mei 2004 bij de politie verklaard dat hij op 19 april 2004 door [medeverdachte 1] werd benaderd met de vraag of hij wist of er iemand een graafmachine wilde kopen of huren. Verdachte had hier interesse voor en heeft contact gezocht met onderzoeksbureau [bedrijf B] dat zich bezig houdt met de opsporing van onder andere gestolen machines. [Betrokkene 2] van het voornoemde onderzoeksbureau belde verdachte twee à drie dagen later terug met de mededeling dat de graafmachine niet als vermist te boek stond. Vervolgens heeft verdachte enkele dagen later, naar hij zegt, de machine voor het bedrag van € 53.000,- en twee inruilmachines tot een totaalbedrag van € 70.000,- gekocht. Volgens verdachte waren er op de graafmachine stickers aanwezig geweest van de firma [A] in de Bondsrepubliek Duitsland (BRD). Uit de Strafanzeige (bladzijde 1.1) blijkt dat de graafmachine, toebehorende aan de firma [A] in de BRD, op 23 april 2004 zou zijn verduisterd en dat [betrokkene 1] hiervan verdacht werd.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de dagwaarde van de graafmachine van € 110.000,-, de prijs van € 70.000,- waarvoor verdachte de machine heeft gekocht dusdanig Iaag is dat hij ten tijde van het voorhanden krijgen van de graafmachine verder onderzoek had dienen in te stellen naar de herkomst hiervan. Het enkele onderzoek door onderzoeksbureau [bedrijf B] enige dagen voordat verdachte de machine voorhanden heeft gekregen, kan het beroep van verdachte op zijn goede trouw niet rechtvaardigen. Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden had verdachte redelijkerwijs moeten vermoeden dat de graafmachine een door misdrijf verkregen goed betrof."

34. In de toelichting op het middel worden twee bezwaren aangevoerd tegen de overwegingen van het Hof. Het eerste bezwaar is dat het Hof de dagwaarde van de graafmachine gelijkstelt met het door de aangever opgegeven schadebedrag zonder aan te geven waarom het die bedragen gelijkstelt.

35. Op de door het Hof voor het bewijs gebezigde Strafanzeige staat vermeld dat de eigenaar de graafmachine door verduistering is kwijtgeraakt. Daar verduistering niet gepaard pleegt te gaan met het veroorzaken van schade aan de eigenaar anders dan verlies van het verduisterde vermogensbestanddeel heeft het Hof de opgegeven schade gelijk kunnen stellen aan de dagwaarde van de graafmachine. Het eerste bezwaar gaat dus niet op.

36. Het tweede bezwaar is dat het Hof nader had moeten uitleggen waarom het verschil van € 40.000 tussen de door het Hof vastgestelde dagwaarde en de inkoopprijs zodanig is dat zelfs het door verdachte geëntameerde onderzoek naar de graafmachine waaronder was begrepen een onderzoek naar een eventuele signalering wegens diefstal of verduistering, zo groot is dat de verdachte de graafmachine niet had mogen kopen.

37. Gelet op het grote verschil tussen de dagwaarde en de door de verdachte betaalde prijs behoefde het Hof niet nader te motiveren waarom de uitkomst van bedoeld onderzoek niet in de weg stond aan het oordeel dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de graafmachine van misdrijf afkomstig was. De prijs bedroeg immers slechts ruim 60 % van de dagwaarde terwijl de betalingscondities voor de verdachte in die zin ook nog eens gunstig waren dat hij de koopprijs ten dele kon betalen in machines. Het door de verdachte geëntameerde onderzoek zou zelfs in die zin kunnen worden opgevat dat daaruit blijkt dat de hoogte van de koopprijs de verdachte reden gaf te twijfelen aan de legale herkomst en hij, blijkens het onder 1 bewezenverklaarde niet onbekend met heling, reden zag zich argumenten tegen een eventuele beschuldiging van heling te verschaffen in de veronderstelling dat hij hiermee, indien de graafmachine inderdaad gestolen bleek, de dans kon ontspringen, en dus de voor hem zo profijtelijke transactie niet aan zijn neus voorbij hoefde te laten gaan.

38. Het middel faalt.

39. Het vierde middel klaagt over het uitblijven van een beslissing van het Hof op het verzoek van de verdediging om, als het Hof overweegt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen van een langere duur dan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft gezeten, een onderzoek naar zijn detentiegeschiktheid te laten verrichten.

40. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"Persoonlijke omstandigheden:

Hoewel er over mijn cliënt veel bekend is, is het naar mijn mening zeker gezien het lange tijdsverloop tussen de behandeling in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep, van belang dat de persoonlijke omstandigheden van cliënt nader worden besproken.

De gezondheidssituatie van cliënt is geenszins veranderd. In eerdere rapporten valt te lezen dat cliënt diabeet is, last heeft van nierstenen en een kwetsbaar mentaal evenwicht heeft. Daarnaast heeft cliënt een zwak hart. Al met al een optelsom die leidt tot een conclusie detentieongeschikt. Deze conclusie werd eerder ook al gestaafd door de conclusies welke dr. Wolthuis naar aanleiding van zijn onderzoek naar voren bracht.

Op grond van het door dr. Wolthuis gerapporteerde besloot de rechtbank een onderzoek in te stellen naar de detentiegeschiktheid van cliënt. Uitkomst van dit onderzoek was dat cliënt zeer beperkt detentiegeschikt is. Bij detentie bestaat risico voor verslechtering van de lichamelijke en geestelijke conditie van cliënt. Wilt u dat risico lopen? Cliënt is niet voor niets eerder geschorst door de raadkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad daar de situatie zo onhoudbaar was geworden. Iemand behangen met allerlei medische apparatuur en voorwerpen nog langer vasthouden bracht te veel risico's met zich mee, aldus de raadkamer.

Detentie is voor mijn cliënt dus absoluut niet zonder risico's. Zeker gezien zijn leeftijd, bijna 60 jaar, kan een verslechtering van zijn gezondheidstoestand vergaande consequenties hebben.

Buiten het feit dat cliënt in de gevangenis een wandelende tijdbom zou zijn; immers zoals bekend is de bloeddruk van cliënt gevaarlijk hoog, waardoor hij een hersenbloeding kan krijgen; is het nog maar de vraag of het gevangenispersoneel snel genoeg is om in te grijpen althans om cliënt naar een medisch specialist te transporteren alvorens het te laat is. Persoonlijk zou ik het risico niet willen lopen.

Buiten het feit dat de gezondheidstoestand van cliënt dermate penibel is, is hij first offender. Nog nooit eerder is cliënt voor soortgelijke feiten veroordeeld Iaat staan met justitie in aanraking gekomen. Nu cliënt zeer beperkt detentiegeschikt is en de risico's dermate groot zijn moet er gekeken worden naar andere strafmodaliteiten.

Wellicht is er een passende taakstraf te vinden voor cliënt. Daarnaast bestaat ook de mogelijkheid voor elektronisch toezicht dan wel een geldboete.

Nu naar mening van de verdediging enkel tot een veroordeling terzake van de feiten 2, 5 en 7 gekomen kan worden is de door de officier van justitie in eerste aanleg geëiste straf verre van reëel te noemen.

Gezien het feit dat enkel een veroordeling terzake van:

• Het ontrekken van een buitenboordmotor aan strafrechtelijk beslag

• Het voorhanden hebben van een vuurwapen

• Het beledigen van een ambtenaar in functie

overblijft is een gevangenisstraf gelijk aan het voorarrest op zijn plaats. Ik denk dan aan een geheel onvoorwaardelijke straf. Daarnaast kan wellicht een geldboete dan wel E.T worden opgelegd.

Mocht uw college van mening zijn dat er een gevangenisstraf dient te volgen waarvan het onvoorwaardelijk deel groter is dan het reeds in voorarrest verbleven onvoorwaardelijke deel dan verzoek ik u allereerst een onderzoek naar de detentiegeschiktheid van

cliënt te verrichten, daar naar mening van cliënt de situatie niet veranderd is ten opzichte van 22 juli 2004."(7)

41. Het Hof heeft in zijn strafmotivering als volgt overwogen:

"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden- dat verdachte zich gedurende een periode van bijna twee jaren heeft schuldig gemaakt aan gewoonteheling van voorwerpen van grote waarde als auto's, aanhangwagens en trilmachines. Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan schuldheling. Hij heeft door aldus te handelen de afzetmarkt voor van diefstal afkomstige goederen in stand gehouden en heeft daarmee het plegen van diefstallen bevorderd. Daarnaast heeft verdachte een buitenboordmotor, waarop de politie strafrechtelijk beslag had gelegd, aan dat beslag onttrokken. Verdachte heeft bovendien een aanhangwagen gestolen. Voorts heeft verdachte een vuurwapen van de categorie Ill van de Wet wapens en munitie voorhanden gehad, waarvan het ongecontroleerde bezit een aantasting van de maatschappelijke veiligheid oplevert. Tenslotte heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan bedreiging met zware mishandeling en belediging van brigadier van regiopolitie lJsselland [benadeelde partij 1], hetgeen bij die [benadeelde partij 1] gevoelens van angst en onveiligheid heeft teweeggebracht.

De officier van justitie heeft ten aanzien van de feiten 1 primair, 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 8 primair een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren waarvan 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren geëist. De rechtbank heeft verdachte ter zake van feit 1 primair, 2, 3, 5 en 7 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 8 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Gelet op het grote aantal bewezenverklaarde feiten en de grote waarde van de goederen die zijn geheeld, acht het hof de eis van de officier van justitie op zichzelf een passende straf.

De zoon van verdachte [medeverdachte 2] is in eerste aanleg onherroepelijk veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf van 240 uren ter zake van met name gewoonteheling. [Medeverdachte 3] is in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Deze zaak is nog niet onherroepelijk. Ten opzichte van zijn medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] heeft verdachte naar het oordeel van het hof een leidende en coördinerende rol gespeeld, zodat hem een zwaardere straf toekomt.

Verdachte lijdt aan een slechte gezondheid. Hij heeft last van zijn nieren, suikerziekte, slapeloosheid, hoge bloeddruk, depressieve klachten en paniekaanvallen. Hoewel deze lichamelijke klachten de verdachte niet hebben weerhouden van het plegen van de bewezenverklaarde feiten, is het hof van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden van verdachte matiging van de door de officier van justitie geëiste straf rechtvaardigen. Het hof acht verdachte vooralsnog niet geheel detentieongeschikt.

Het hof heeft bij de strafoplegging eveneens rekening gehouden met het feit dat verdachte reeds 5 maanden in voorarrest onder verzwarende omstandigheden heeft doorgebracht.

Het hof acht een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden."

42. De hierboven weergegeven overwegingen van het Hof houden niet een expliciete beslissing in op het verzoek van de verdediging om een onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid.

43. Het verzoek van de verdediging naar een (nader) onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid moet worden bezien tegen de achtergrond van het in eerste aanleg verhandelde. Op de terechtzitting van de Rechtbank van 22 juli 2004 voerde de raadsman van de verdachte het volgende verweer:

"Voor de strafmaat zijn wat mij betreft de volgende factoren van belang.

cliënt is first offender

cliënt ondergeschikte rol

cliënt's gezondheid

Alleen het punt van de gezondheidstoestand verdient nadere aandacht.

Het dossier is doorspekt van papieren die betrekking hebben op de gezondheid van cliënt. Een aantal keer is hij al een paar dagen uit zijn voorarrest ontslagen geweest en dat gebeurde zelfs definitief in de eerste zaak toen de raadkamerrechter het wel welletjes vond om iemand die met allerlei slangen en allerlei andere medische voorwerpen in de raadkamer verschijnt nog langer vast te houden. Ook tijdens het huidige voorarrest ga ik straks al voor de tweede keer een tijdelijk schorsingsverzoek doen.

In hot dossier bevinden zich medische rapporten van dr. Wolthuis, een door mij ingeschakelde medisch adviseur. Zijn conclusies komen er op neer dat

rapport 4 maart 2003:

kwetsbaar mentaal evenwicht, nierproblematiek, zou wel eens heftig kunnen reageren op detentie, hartkloppingen, detentie extra zwaar

rapport 8 december 2003

aandoening mentaal vlak verslechterd, veel te (gevaarlijk) hoge bloeddruk, met name bij stress, detentie draagt het risico van verslechtering in zich; een mentale decompensatie alsmede fysieke problemen vanwege de hoge bloeddruk zijn niet uitgesloten.

De rechtbank heeft vervolgens besloten om een onderzoek in te stellen naar de detentie-geschiktheid van cliënt. Daar is uitgekomen dat mijn cliënt zeer beperkt detentiegeschikt is. Dus met andere woorden, net nog detentiegeschikt, maar ook bijna niet. Bij detentie bestaat voor verslechtering van zijn lichamelijke gezondheidstoestand enig risico.

Detentie is voor mijn cliënt dus in ieder geval extra zwaar en houdt ook een risico van verslechtering van zijn gezondheidstoestand in. Ik verzoek u daarbij ook de leeftijd van hem te laten meewegen; hij is nu 58 jaar. Verslechtering van de gezondheid kan vergaande consequenties hebben.

De tijd die mijn cliënt in voorarrest heeft doorgebracht, nu in totaal plusminus 5 maanden, is al extra zwaar geweest; cliënt heeft steeds te kampen gehad met een slechte gezondheid en door de detentie verslechterde dit ook. Tijdens zijn schorsing ging het veel beter met hem. Ik vind dan ook dat die 5 maanden wel genoeg zijn geweest als onvoorwaardelijk deel gevangenisstraf. Het risico van verslechtering wordt dan voorkomen en ook dat cliënt om de haverklap weer vanuit de gevangenis naar het ziekenhuis moet.

Detentie is extra zwaar, draagt het risico van verslechtering en cliënt moet steeds vanuit de gevangenis naar het ziekenhuis. Bovendien, stel nu dat cliënt door een te hoge bloeddruk een hersenbloeding krijgt, is het gevangenispersoneel dan snel genoeg om hem in het ziekenhuis te krijgen? Ook heeft cliënt een zeer kwetsbare urineleider tengevolge van een operatie; als die knapt, vergiftigt cliënt zichzelf. Is hij dan op tijd in het ziekenhuis?

Er zijn naast 5 maanden onvoorwaardelijk, die cliënt al heeft uitgezeten, andere strafmogelijkheden, bijvoorbeeld elektronisch toezicht of een taakstraf. Waarom daar niet serieus naar kijken en de zaak aanhouden om de reclassering de mogelijkheden daarvan alsnog te laten onderzoeken? Ik verzoek u dat te overwegen."

44. Op dezelfde terechtzitting verzoekt verdachtes raadsman de voorlopige hechtenis van de verdachte op te heffen omdat de verdachte alleen vast zit ter zake van het tweede hem tenlastegelegde feit en de verdachte van dat feit zijns inziens dient te worden vrijgesproken. Op de dag van de behandeling ten gronde in eerste aanleg heft de Rechtbank vervolgens het bevel tot voorlopige hechtenis op. De beschikking houdt niet in waarom de voorlopige hechtenis is opgeheven. Enige aanwijzing dat de voorlopige hechtenis is opgeheven vanwege de gezondheidstoestand van de verdachte valt noch in het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis, noch in de beschikking te lezen.

45. Het verzoek tot onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid is onderbouwd met de stelling dat verdachtes situatie niet was veranderd ten opzichte van de situatie op 22 juli 2004, de dag van de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting van de Rechtbank. Aldus is de noodzaak tot het verrichten van nader onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid onvoldoende onderbouwd. In het verzoek wordt immers niet tot uitdrukking gebracht waarom onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid zou moeten worden verricht hoewel verdachtes gezondheidstoestand niet veranderd was, onderzoek tot dan toe had uitgewezen dat de verdachte beperkt detentiegeschikt was, en de ter onderbouwing van het verzoek opgevoerde bewering dat de Rechtbank de voorlopige hechtenis had opgeheven wegens verdachtes gezondheidstoestand feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft daarom stilzwijgend aan het verzoek voorbij kunnen gaan.

46. Met uitzondering van het tweede middel kunnen de middelen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

47. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Constante jurisprudentie. Vgl. HR 10 oktober 2006, LJN AY7770.

2 Vgl. HR 18 januari 2005, NJ 2005, 145 ten aanzien van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 285, aant. 3 (suppl. 137, november 2006). en de daar genoemde jurisprudentie. Zie voorts over bedreiging, zowel in het kader van art. 284 als in dat van art. 285 Sr, K. Lindenberg, Strafbare dwang. Over het bestanddeel 'dwingen' en strafbaarstellingen van dwang, in het bijzonder art. 284 Sr, diss. Groningen 2007, p. 218-243.

3 Lindenberg, a.w., p.234, wijst erop dat aan de bedreiging niet behoeft te worden getwijfeld maar dat de vraag is waarmee werd gedreigd. Zijns inziens worden aan de motivering hogere eisen gesteld naarmate de bedreiging minder eenduidig is.

4 HR 17 december 2002, LJN AE9704 (niet gepubliceerd).

5 Zie voor die slaande bewegingen in het licht van de bedreiging met zware mishandeling nader W.J.V. Spek, Flutdelicten, in: M.M. Dolman e.a. (red), Geleerde lessen, liber amicorum Simon Stolwijk, p. 205 e.v.

6 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 285, aant. 5 (suppl. 137, november 2006).

7 Datum waarop de Rechtbank de voorlopige hechtenis heeft opgeheven; de beschikking houdt niet in waarom.